I. RELATÓRIO

· ………………………., S.A., intentou no T.A.C. de SINTRA

Ação de contencioso pré-contratual contra

· ESCOLA ………………………………………...

· Contra Interessados: ………………………….., S.A. e OUTROS.

Pediu o seguinte:

-Que seja anulada a Decisão de Exclusão da proposta da …………, a Autora, do Procedimento nº 2/AQ/-VS/2013/ESEL para a prestação de serviços de Vigilância e Segurança, ao abrigo do Acordo Quadro, para a Escola …………………………………. e Serviços Comuns da ……./…… e SL, e

-Que seja anulada a Decisão de Adjudicação à “…………………………., S.A” dos serviços objeto do identificado Procedimento,

-Que seja a ………. condenada a abster-se de celebrar o contrato com a “………………………., S.A” ou, caso o mesmo tenha já sido celebrado, que seja o mesmo anulado;

-Que seja a …….. condenada a admitir a proposta da …………., a ordená-la em primeiro lugar e a adjudicar à …………. os serviços objeto do identificado Procedimento Que seja a ……… condenada a celebrar com a ……… o contrato respeitante ao identificado Procedimento.

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Por acórdão de 24-2-2015, o referido tribunal decidiu absolver os demandados dos pedidos.

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Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

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O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (3º) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas que exijam algo de modo definitivo; (5º) as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através de uma ponderação racional e justificada; e (6º) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade. (1)

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO: OS FACTOS PROVADOS E O DIREITO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito.

Vejamos, pois.

INTRODUÇÃO, NULIDADE POR EXCESSO DE PRONÚNCIA e INVIABILIDADE DA AÇÃO

Estamos em sede de contratação pública referente a prestação de serviços por convite no contexto de um acordo-quadro (cf., i.a., os arts. 251º a 277º do CCP).

Ora, o ato administrativo impugnado, com referência à deliberação do júri do procedimento (relatório preliminar e relatório final – art. 148º CCP), entendeu excluir a proposta da ora autora pelos seguintes fundamentos, relacionados com o baixo preço contratual apresentado pela aqui recorrente, preço alegadamente inferior aos custos normais (segundo o júri):

a)- nos esclarecimentos pedidos ao abrigo do art. 72º/1 CCP, a ………….. veio adicionar novos valores/informações referentes aos preços unitários (art. 24º/4 do Cad. Enc. (2)) dos “serviços de vigilância extra horário” (o que é verdade cf. os docs. 4 a 7 da p.i.(3) e está afirmado no relatório preliminar como causa de exclusão da proposta da …………. – vd, assim as pp. 3, 4 e 20 do relatório preliminar); neste ponto, é de sublinhar que o relatório final diz expressamente que o conteúdo do relatório preliminar deve ser tido como parte integrante do relatório final (aliás, vd. art. 148º CCP)

b)-qualquer preço contratual abaixo do custo é ilegal;

c)-os custos (diretos do trabalho) são idênticos para todas as empresas de segurança privada, tendo presente o Cód.Trab. (v.g. arts. 268º e 269º), a C.C.T. do setor (cláusulas 16, 22, 24, 26, 31 e 32), a Lei 70/2013 (arts. 3º e 12º) e a Lei 19/2012, bem como o Código dos Regimes Contributivos para a S.S. (art. 53º), que o júri tem o dever de verificar se são ou não cumpridos pelos concorrentes;

d)-violação do art. 65º da Lei 19/2012;

e)-violação dos arts. 10º/1-c) e 11º/1 da Lei 19/2012;

f)-abuso de posição dominante, num sentido diferente do de ter uma grande ou a maior quota do mercado (invocou os arts. 82º e 102º do TFUE e os Acs. do TCAS no P. nº 748/05 e do TCAN no P. 3162/06…);

g)-o facto de a autora admitir que os apoios estatais (vd. DL 89/95 e Portaria 106/2013) que lhe permitiram baixar este preço terminam em 31-7-2014 (o que é verdade cf. o art. 7º/4 da Lei 23/2012) significa que sempre haverá aqui ilegalidade no baixo preço contratual proposto após 31-7-2014, cujos custos irão pois ser alterados/repostos com a reposição em vigor da CCT (fim da suspensão da CCT operada pela Lei 23/2012), havendo portanto sempre uma ilegalidade por força das al. f) e g) do art. 70º/2 do CCP após 31-7-2014(4), período incluído na vigência do contrato de acordo com o ponto IV do Convite e o art. 6 do Cad. Enc.

Nota-se que o júri não identificou os pontos precisos da proposta que eram duvidosos e ilegais ou, pelo menos, não ficou clara a demonstração objetiva e absolutamente segura (!) da ilegalidade de cada preço, até porque considerou simplesmente que o bloco de juridicidade aplicável admite presunções ou cálculos aproximados, bem como que proíbe sempre preços abaixo de custo (devidamente comprovados).

É este o teor essencial da conduta administrativa sindicada pelo TAC.

A decisão recorrida (algo breve e confundindo, nos arts. 2º e 11º da fundamentação fáctica, factos com Direito e factos com juízos conclusivos) entendeu o seguinte, para indeferir o pedido formulado na p.i.:

a)-a proposta da ora autora, quanto ao preço unitário do serviço de vigilância extraordinário (vd. Art. 24 do C.Enc.), violou a regra da intangibilidade ou imutabilidade das propostas, sendo de aplicar o previsto nos arts. 72º/2, 70º/2-a) e 57º/1-b) do CCP (cf. docs. 4 a 6 da p.i.);

b)-a proposta da autora, quanto ao preço contratual proposto, tem um valor inferior aos custos sociais e económicos dos serviços em causa, sendo por isso de aplicar aqui o art. 70º/2-f) do CCP.

As conclusões do recurso aqui apresentado podem alinhar-se assim:

-ao analisar o caso à luz do art. 70º/2-a) CCP, o TAC incorreu no vício do excesso de pronúncia relativamente ao tema “preços dos serviços de vigilância extra” a que se refere o nº 4 do art. 24º do Cad. Enc.;

-o tribunal a quo errou ao considerar que os “preços dos serviços de vigilância extra” teriam que ser apresentados, sob pena de aplicação dos arts. 70º/2-a) e 72º/2 CCP, porque se tratam de prestações de serviços incertos e adicionais, e o Cad. Enc. não define quantidades e características; assim, o tribunal a quo violou o ponto VI do Convite (lista de preços unitários, e preço total e mensal), o nº 24 do Cad. Enc. e os arts. 56º, 57º/1-b) e 70º/2-a) CCP; não são atributos da proposta;

-a lei só admite juízos de razoabilidade sobre o preço proposto nos casos dos arts. 70º/2-e) e 71º/4 CCP, pelo que o tribunal a quo violou os arts. 47º/1 e 70º/2-d)-e) CCP; o único preço proibido, além do limite do preço base ou do mínimo fixado no C.E., é o preço anormalmente baixo a que se refere o art. 71º CCP;

-a al. f) do nº 2 do art. 70º CCP refere-se ao próprio contrato, como resulta de vária jurisprudência do TCAS e do STA, bem como dos arts. 55º e 81º CCP, pelo que o tribunal a quo ao entender mais amplamente;

-ainda quanto ao preço baixo e abaixo de custo, o tribunal a quo errou quanto ao período posterior a 31-7-2014, como se prova pela nova Lei 48-A/2014 e pelo novo CCT (que reduziu o anterior suplemento por trabalho extra de 100% para 50%);

-o TAC também errou, ao invocar a Lei 19/2012 e o art. 5º do DL 166/2013, que são inaplicáveis, não havendo assim o preenchimento da previsão da al. g) do nº 2 do art. 70º CCP, porque o que distorce a concorrência e a liberdade de gestão empresarial é a tese oposta à da recorrente/autora;

-o TAC violou o nº X do Convite(5) e os princípios da concorrência e da estabilidade.

A problemática central do presente recurso é, pois, interessante e teoricamente difícil: saber da admissibilidade pelo nosso Direito, e da sindicabilidade pela A.P. Concursal, de propostas com preços contratuais baixos, mas superiores ao “preço anormalmente baixo (cf. os arts. 70º/2-e) e 71º do CCP) ” e (supõe-se que “comprovadamente”) inferiores aos custos normais do mercado do contrato a executar.

Há ou não no nosso Direito uma proibição de apresentar preços abaixo do custo normal do contrato a adjudicar?

Por outras palavras, é ilícito que, sob a égide do CCP, uma concorrente apresente uma proposta que, sem violar o estabelecido no CCP quanto ao “preço anormalmente baixo”, contenha um preço contratual inferior ao custo que a concorrente suportará com a execução desse contrato, atendendo nomeadamente à existência de custos contributivos para a Segurança Social dos trabalhadores e de custos extraordinários com o trabalho noturno ou extraordinário?

(sobre isto, vd. João Amaral e Almeida/Pedro Sanchez, Temas da Contratação Pública, I, 2011; João Amaral e Almeida, “As propostas de preço anormalmente baixo”, in Pedro Gonçalves [org.], Est. de Contrat. Púb., III, 2010, de cujas conclusões [também constantes de recente Parecer Jurídico ] duvidamos muito, relativamente ao tema do “preço abaixo de custo” (6) )

Pode muito bem ser que a recorrente tenha razão na tese que agora apresenta, mas é claro que, num processo, a base de tudo são os factos e as regras do ónus da prova.

Além disso, o objeto do processo é o definido pelas partes nos articulados.

Mas, por isso, mesmo, temos aqui um problema prévio: a p.i. não atacou, de todo, um dos fundamentos do ato administrativo impugnado, qual seja o da violação do art. 70º/a) do CCP relativamente aos valores/preços dos serviços de vigilância extraordinários, referidos no relatório preliminar.

A p.i. limitou-se a dizer o seguinte:

a)-os cálculos feitos pelo júri, quanto à relação entre o preço contratual proposto pela ………. e os custos estão errados, para efeitos de subsunção nas al. f) e g) do nº 2 do art. 70º CCP, seja para o período anterior a 1-8-2014, seja para o período posterior;

b)-o DL 166/2013 não é aqui aplicável;

c)-a Lei 19/2012 não é aqui aplicável,

d)-o júri errou quando presume o preço abaixo de custo viola sempre as vinculações legais e regulamentares (vd. Arts. 61º/1 CRP, e 1º/4, 57º/1-d), 71º/4 e 132º/4 CCP);

e)-a al. f) do nº 2 do art. 70º CCP refere-se apenas ao próprio contrato, não estando por isso aqui preenchida a respetiva previsão.

Mas, dos documentos dos autos resulta que, nos esclarecimentos pedidos ao abrigo do art. 72º/1 CCP, a ……….. veio mesmo adicionar novos valores/informações referentes aos preços dos “serviços de vigilância extra horário” (vd. docs. 4 a 7 da p.i.; e o art. 24º/4 do Cad. Enc.), como entendido na 1ª instância.

E isso está afirmado no relatório preliminar como causa de exclusão da proposta da ………., por violação da norma-regra da intangibilidade das propostas – vd, assim as pp. 3, 4 e 20 do relatório preliminar. Neste ponto, é de sublinhar que, depois, o relatório final em que se baseou o ato impugnado, diz expressamente que o conteúdo do relatório preliminar deve ser tido como parte integrante do relatório final (aliás, vd. art. 148º CCP).

Portanto, um dos fundamentos para excluir a proposta da …………. foi a al. a) do art. 70º/2 e o art. 72º/2 CCP. Este fundamento da exclusão da autora ora recorrente não foi atacado na p.i., ou seja, foi aceite pela autora ora recorrente.

Por isso, a ação interposta, se fosse uma a.a. comum, seria julgada como inviável logo no saneador, porque, mesmo que provada toda a factualidade da causa de pedir contida na p.i., o ato administrativo impugnado sempre se manteria na ordem jurídica com o fundamento que a autora não atacou na p.i.; o TAC nunca o poderia anular.

Mas esta ação administrativa especial foi até ao fim (como teria de ser ao abrigo dos arts. 87º ss CPTA), o TAC manteve (oficiosamente) o entendimento do júri sobre a referida questão ignorada na p.i. e, agora, a ………. vem discordar do TAC e, apenas por esta via, discorda pela primeira vez desse fundamento do ato administrativo impugnado na p.i. Só que nesta a ……… mostrara que aceitou e/ou esqueceu a cit. causa de exclusão referida a pp. 3-4 e 20 do relatório preliminar, mantida expressamente no relatório final: i.e., que, com os seus esclarecimentos, a ………. aditou elementos novos (preços) à sua proposta, completou-a quanto ao cit. nº 4 do art. 24º do Cad. Enc., em vez de se limitar a esclarecer a proposta, assim incorrendo na violação da norma-regra da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade das propostas (decorrência lógico-jurídica dos princípios da concorrência e da igualdade), e caindo por isso na alçada do art. 72º/2 CCP. Afinal, a proposta da ……… estava incompleta quanto a um atributo.

E não se diga (agora tendo nós presente o dever imposto na 2ª parte do nº 2 do art. 95º CPTA) que o nº 4 do art. 24º do C.E., já supra transcrito, é apenas uma incerteza e algo de adicional (?), para tornar irrelevante a presença ou a ausência nas propostas dos preços dos “serviços de vigilância extra horário ou vigilantes de reforço, em dias de eventos”. É uma eventualidade prevista no Cad. Enc., que terá um preço e um custo. Por isso está sujeita à concorrência; por isso deve ter um preço/custo nas propostas.

Enfim, ao invocar o excesso de pronúncia, que existe (art. 615º/1-d) CPC), a recorrente confessa implicitamente que um dos fundamentos que efetivamente o júri invocou para a excluir foi esquecido na p.i. E, portanto, que nunca seria de anular a exclusão da proposta da autora ora recorrente, mesmo que tivesse razão, como talvez tenha, quanto às anulabilidades invocadas na p.i. e neste recurso.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em declarar a nulidade do acórdão recorrido por vício de excesso de pronúncia, e, em substituição, julgar a ação improcedente, absolvendo os demandados dos pedidos formulados na p.i., assim se negando provimento ao recurso.

Custas a cargo da autora e recorrente em ambos os tribunais.

Lisboa, 9-7-15

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

(1) Paulo Pereira Gouveia, “O método e o juiz da intimação…”, in O Direito, Ano 145º, 2013, I/II, pp. 51-91; Robert Alexy, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38-48; Robert Alexy, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817-834.

(2) 4 - Em casos pontuais poderá ser solicitado serviços de vigilância extra horário ou vigilantes de reforço, em dias de eventos.

(3) A ............ só indicou os “preços dos serviços de vigilância extra” no seu esclarecimento. Antes, os preços indicados referiam-se apenas ao preço da hora diurna e noturna em horário normal, nada se dizendo sobre o preço da hora extra diurna, o preço da hora extra noturna, em dias feriados e em não feriados.

(4) A isto respondeu em A-P- a .......... que seria especular sobre 1-8-2014 em diante; sempre haveria novo SMN, nova CCT, etc., ao que o júri respondeu a final que no dia 1-8-2014 se retomaria o regime legal anteriormente suspenso, o que seria sabido face à Lei 23/2012; não haveria pois surpresa ou imprevisibilidade no retomar do regime anterior, donde resultavam valores de preços/custos diferentes dos indicados pela ...........

(5)1 - A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço.

(6) Note-se que este assunto não é exatamente igual ao dos “preços contratuais muito baixos” resultantes da violação do salário mínimo nacional ou das leis de segurança social. Aqui, a questão é que o preço muito baixo se explica licitamente com base na legislação socio-laboral-ambiental existente, tendo, no entanto, o júri pressuposto que todos estes preços baixos são sempre predatórios e resultam de uma posição dominante em sentido muito lato, com violação do princípio da sã concorrência.
Não é bem assim. Além de ter se estar ante um quadro factual claro, pormenorizado e inequívoco na “factualidade provada”, os princípios constitucionais da livre e sã concorrência e da liberdade de gestão empresarial, bem como os arts. 57º/1-d), 70º/2, 71º e 132º/4 do CCP, apontam neste sentido. Não existem normas legislativas a exigirem algo de especifico quanto a este tema, em sede de contratação pública. O art. 70º/2-f) do CCP refere-se às cláusulas do próprio contrato que violem ou contenham implicitamente a violação de leis laborais ou ambientais ou sociais (e de regulamentos lícitos), e não a relações com terceiros (algo de semelhante ao que alguma jurisprudência entendia quanto à matéria das A.I.M. e do INFARMED). Não se vê como demonstrar que o preço de um serviço, prestado por uma grande empresa de serviços, é inferior ao custo desse concreto serviço. O art. 70º/2-g) do CCP refere-se a casos de posição dominante comprovada e de preços predatórios comprovados.