| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
MINISTÉRIO DAS .....e demais recorrentes supra identificados, interpuseram recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Sintra que julgando procedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, contra si intentada por G .... Lda, e outro, anulou o acto administrativo praticado pela Ministra das Finanças, datado de 05.07.04, e pelo qual foi adjudicado o contrato público para aquisição de serviços de desenvolvimento aplicacional para um sistema de informação de suporte à implantação do Plano Oficial de Contabilidade Pública nos serviços e fundos autónomos e nos serviços integrados na Administração Pública.
Em sede de alegações, Ministério das .....formulou as seguintes conclusões:
“A) O douto acórdão recorrido enferma de nulidades ou erros de aplicação do direito que devem ser supridos ou objecto de revogação;
B) Assim, não deve ser aceite a anulação do acto impugnado, que o mesmo acórdão decretou, com fundamento na violação do n° 3 do artigo 55° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho;
C) Com efeito, entende-se que a correcta interpretação dessa disposição legal deve consentir a possibilidade de consideração de características e qualidades dos concorrentes (como as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira) como factores de avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes, na segunda fase do procedimento, ainda que tais elementos tenham já previamente servido, na fase de apreciação das candidaturas, para a admissão e selecção das mesmas;
D) Nessa linha de interpretação, deverá entender-se que, na referida fase de análise do conteúdo das propostas, o n° 3 do artigo 55° apenas deverá obstar a que o júri tenha em consideração as habilitações profissionais e a capacidade financeira ou técnica dos concorrentes desde que tais considerações se fundem em elementos de natureza. subjectiva, devendo entender-se também que, ao invés, não deverá impedir que o júri tenha em consideração tais factores desde que se baseiem em elementos de natureza objectiva;
E) A admissibilidade da consideração na segunda fase do procedimento concursal (fase de avaliação das propostas para classificação dos concorrentes e adjudicação) - em que está em causa o objectivo de avaliação do mérito de cada proposta -, de tais factores, resultava do artigo 23° da Directiva n° 92/50/CEE, que permitia já, nessa fase, a intervenção de um factor relativo à exequibilidade das propostas, mas conforta-se presentemente, também, com o disposto no n° 5 do artigo 55° e do n° 2 do artigo 105° do Decreto-Lei n° 197/99, que se entendem, pelos motivos acima expostos, igualmente aplicáveis ao caso vertente, nas condições atrás expostas;
F) De acordo com a interpretação acima sustentada, que logra obter apoio na doutrina e na jurisprudência nos termos da precedente análise, e se entende ser a mais conforme com a realidade das coisas, com os princípios fundamentais da igualdade, da imparcialidade, da justiça e da boa fé que presidem à actividade administrativa, e ainda com o interesse público na escolha do candidato mais apto a cumprir as finalidades do contrato a adjudicar, deve considerar-se admissível e correcto o recurso a elementos de avaliação objectivos - como é manifestamente o caso dos autos na consideração do "Critério E-Referências" -, na avaliação das propostas dos concorrentes;
G) Em consequência entende-se que o júri observou o disposto no n° 3 do artigo 55°, na interpretação que se entende mais adequada, acima explicitada, e também os comandos legais dos artigos 55°, n° 5 e 105°, n° 2, do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, não tendo incorrido na ilegalidade que o acórdão recorrido lhe atribui;
H) Igualmente não pode ser aceite, como sustentado no acórdão ora sob recurso, a anulação do acto impugnado com fundamento na inadmissibilidade, no caso, do princípio do aproveitamento do acto administrativo, no pressuposto - que, como se disse, não se concede - de que o mesmo fosse ilegal;
I) Como se demonstrou, a anulação do acto não se reveste de qualquer utilidade para os interesses, quer do consórcio classificado em segundo lugar, quer do cumprimento do interesse público subjacente ao processo de concurso e ao acto de adjudicação;
J) Com efeito, prova-se, com inteira segurança, confirmando o que já se alegara em sede de contestação, e até ad majorem ratio, que o resultado da eliminação da consideração do referido critério na fase de avaliação das propostas será inevitavelmente o mesmo que resulta da respectiva consideração, isto é, a classificação em primeiro lugar do consórcio SAP/NOVABASE/CASEEDINFOR, ora Contra-interessado, e o afastamento, por classificação em terceiro lugar (e já não em segundo) do consórcio GEDI/SNN;
K) E isto sem prejuízo de a avaliação dos factores relativos à capacidade técnica e financeira dos concorrentes seleccionados ter sido efectuada, sem margem para dúvidas, apenas com base em elementos concretos e objectivos, e objecto de ponderação através de métodos exclusivamente matemáticos, destituídos de qualquer margem de subjectividade ou discricionariedade;
L) A ponderação do factor "Referências", pelo júri, em nada afectou as posições relativas finais dos concorrentes, que manteriam a ora Contra--interessada SAP/NOVABASE/CASEEDINFOR como vencedora, e a concorrente GEDI/SNN como vencida (piorando até a sua posição na classificação final);
M) Nestes termos, em virtude de a repetição do acto anulado, expurgado do vício que lhe foi assacado, não poder deixar de ter um conteúdo decisório idêntico, ao invés do que entendeu o acórdão ora posto em crise, justifica--se inteiramente que se neguem efeitos invalidantes ao eventual vício do acto, aplicando-se de pleno ao caso, na formulação tradicional, do princípio "utile per inutile non vitiatur'', conclusão que se firma aliás na jurisprudência abundante do STA que a título exemplificativo se mencionou;
N) Ainda que se admita, sem conceder, que o acto impugnado tivesse incorrido em violação da lei, deveria o Tribunal, pois, com base na referida e provada constatação da inutilidade da anulação do mesmo, aceitar, com o fim de a evitar, a degradação de tal ilegalidade em mera irregularidade;
O) Face ao teor do douto acórdão recorrido, há que reconhecer que o mesmo não se pronuncia e passa em claro toda a argumentação constante da contestação, quer no que diz respeito à interpretação atribuída à disposição alegadamente violada e sua fundamentação, quer no que se refere às outras normas alegadamente aplicáveis ao caso, quer ainda à demonstração da inalterabilidade do resultado final do concurso no pressuposto da desconsideração do critério alvo de impugnação e, em consequência, da admissibilidade da aplicação do princípio do aproveitamento do acto ainda que ilegal;
P) Face aos elementos acima enumerados, e até sustentados em documentos que não são objecto de qualquer apreciação pelo acórdão recorrido, bem como da natureza. exaustiva e integral do processo administrativo que se juntou, deve reconhecer-se que os autos continham todos os elementos necessários e relevantes para se poder chegar à conclusão pela qual se pugna, e sobre os quais o tribunal deveria pronunciar-se, não o tendo feito;
Q) Nestes termos, entende-se que a decisão ora sob recurso enferma de nulidade, não apenas por deficiente interpretação e aplicação do normativo acima citado em G), mas também por violação do disposto na alínea d) do n° 1 do artigo 668° do CPC, aplicável subsidiariamente ao presente processo .”
As recorrentes SAP PORTUGAL - Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Unipessoal, NOVABASE CONSULTING - Consultadoria, Desenvolvimento e Operações de Sistemas de Informação, SA e CASE EDINFOR - Sistemas de Informação, SA, alegaram, tendo concluído:
“1.O art. 55°, n.° 3, do Decreto-Lei n.o 197/99, de 08 de Junho, não obsta, em absoluto, que o júri, em sede da fase de avaliação das propostas em concurso, aquilate da capacidade técnica e financeira dos concorrentes, tal como se entendeu no acórdão recorrido;
2. É o que decorre, desde logo, das normas contidas no n.o 5 do mesmo art. 55°, bem como do n.o 2 do art. 105° do referido diploma, as quais impõem que o júri, em sede de avaliação das propostas, ajuíze da referida capacidade para determinados efeitos;
3. Na verdade, o mencionado art. 55°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197!99, de 08 de Junho, somente obsta a que o júri tenha em conta, na fase em causa, elementos meramente subjectivos respeitantes à capacidade técnica e financeira dos concorrentes, permitindo-se, todavia , que o júri se socorra de elementos objectivos, como sucedeu in casu ;
4. A circunstância de o júri haver considerado, em sede de avaliação de propostas, sob a rúbrica "Referências", elementos objectivos referentes à capacidade financeira e técnica dos concorrentes, não constitui, pois, uma violação do referido art. 55°, n.° 3, do DecretoLei n.° 197/99, de 08 de Junho, como se considerou no acórdão recorrido;
5. Aliás, mesmo que assim se não entendesse - o que não se concede sempre deveria recusar-se eficácia invalidante ao vício em causa;
6. É que, mesmo que se não considerassem as pontuações obtidas em sede do critério "Referências", o qual colide - na tese da decisão recorrida - com o preceituado no art. 55°, nº 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, ainda assim a proposta das Recorrentes sairia vencedora, enquanto que a proposta das Recorridas, em tal caso, passaria a figurar em terceiro lugar;
7. A ponderação do referido factor/critério "referências", por parte do júri, em nada influenciou, pois, a classificação final obtida pela proposta das Recorrentes, a qual sempre seria, desconsiderada tal pontuação, a proposta vencedora;
8. O mesmo é dizer que, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, dever-se-á manter o acto administrativo impugnado, pois inexiste fundamento para a respectiva anulação.”
Foram apresentadas contra-alegações pelos recorridos, onde se pugnou pela manutenção do decidido em 1ª instância.
Neste TCAS, o Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
Da arguida nulidade da sentença recorrida:
- na conclusão Q) das alegações do recorrente Ministério das Finanças, é por este referido que: “(...) entende-se que a decisão ora sob recurso enferma de nulidade, não apenas por deficiente interpretação e aplicação do normativo acima citado em G), mas também por violação do disposto na alínea d) do n° 1 do artigo 668° do CPC, aplicável subsidiariamente ao presente processo .”, com o fundamento de “(...) O) Face ao teor do douto acórdão recorrido, há que reconhecer que o mesmo não se pronuncia e passa em claro toda a argumentação constante da contestação, quer no que diz respeito à interpretação atribuída à disposição alegadamente violada e sua fundamentação, quer no que se refere às outras normas alegadamente aplicáveis ao caso, quer ainda à demonstração da inalterabilidade do resultado final do concurso no pressuposto da desconsideração do critério alvo de impugnação e, em consequência, da admissibilidade da aplicação do princípio do aproveitamento do acto ainda que ilegal;”.
A nulidade de omissão de pronúncia, como a lei expressamente prevê no artº 668º, nº 1- d) do CPC só se verifica quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre as questões que lhe são colocadas e não sobre os argumentos produzidos pelas partes.
Com efeito, a nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do nº1 do artº 668º está directamente relacionada com o comando fixado no nº2 do artº 660º, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.”
Ora, atendendo a que a expressão “questões” contida na lei não se confunde com “razões” ou “argumentos” das partes, não tinha o acórdão recorrido de se pronunciar sobre a “argumentação contida na contestação”, como pretende o ora recorrente, não se verificando a arguida nulidade do mesmo, pois não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos ou argumentos.
Face ao disposto na al.d) do artº 668º, nº1 do CPC), o acórdão arguido de nulo não o é.
Improcedem, pois, as conclusões P) e Q) das alegações de recurso do Ministério das Finanças.
Do mérito do recurso .
O acórdão recorrido fundamenta-se, em síntese, no violação, alegada pelas ora recorridas, do disposto no n° 3 do artigo 55° do Decreto-Lei n° 197/99, de 08.07, e imputada ao júri do concurso público dos autos, e na não aplicação ao caso dos autos do princípio do aproveitamento do acto administrativo invocado pelo Réu e pelas Contra-interessadas.
Relativamente a todos os demais vícios imputados ao acto impugnado pelas Autoras na petição inicial, e ora recorridas, o Tribunal a quo negou razão às AA, dando como não procedentes os demais vícios assacados ao acto impugnado.
Vejamos.
O artº 55º, nº3 do DL 197/99, de 08.06, DL que estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços, dispõe o seguinte: “3 - Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes.”
Esta norma diz respeito aos critérios a atender na adjudicação, isto é, a atender no momento da escolha da proposta (cfr. artº 54º), sendo tal escolha da competência do júri e fundamentada no mérito das propostas, de acordo com o critério de adjudicação fixado (cfr. artº 125º do DL 197/99, aplicável ao concurso dos autos).
A exigência contida no nº3 do artº 55º do DL 197/99, supra citado, decorre da transposição para a ordem jurídica interna da Directiva 92/50/CEE, de 18.06.92, alterada pela Directiva 97/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13.10, e, como é referido no preâmbulo do DL 197/99, com o novo regime instituído por este diploma, simplifica-se o concurso público respectivo, designadamente através da consagração do acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, simultaneamente, diminui-se consideravelmente o formalismo desse acto, evitando-se, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais (cfr. ponto 7c) do preâmbulo) e “Evidencia-se a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação.” (cfr. ponto 7d) do preâmbulo).
Assim sendo, o artº 55º, nº3 do DL 197/99, de 08.06, proclama o princípio da separação dos critérios de selecção dos candidatos opositores ao concurso dos critérios de escolha das propostas apresentadas pelos candidatos, não podendo, na fase de adjudicação, momento da escolha da proposta, o júri do concurso atender a critérios que não se refiram exclusivamente ao mérito das propostas, designadamente atender a critérios subjectivos respeitantes aos candidatos concorrentes, critérios esses atinentes à sua capacidade económica, financeira e técnica, ainda que tal seja feito de forma indirecta ou abstracta.
Existe, assim, uma separação rigorosa entre a apreciação dos candidatos e a apreciação das propostas, por referência à capacidade daqueles e ao mérito destas, segundo os critérios previamente definidos para uns e outras .
E desta conclusão nos dá já conta Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, pag. 543”, quando referem “Novo e especial nesta matéria, é que se tornou inválido - em relação aos procedimentos abrangidos pelas Directivas nº 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE - fazer incluir, entre os critérios de apreciação das propostas, elementos subjectivos, como os da capacidade económica e financeira ou da capacidade ou credibilidade técnica dos concorrentes. Este tipo de critérios subjectivos - que se reportam ao concorrente e não à sua proposta - não podem mais ser utilizados para efeitos de avaliação ou de classificação das propostas.”
Assim sendo, o acórdão recorrido não merece censura quando, de acordo com a matéria de facto apurada, considerou violado o artº 55º, nº3 do DL 197/99, de 08.06, designadamente com os seguintes fundamentos, que se acolhem: “(...) Como resulta da alínea f) da matéria de facto, nos termos do decidido pelo júri do concurso, foi estabelecido o seguinte critério:
"Critério E - Referências" - em que se estabeleceram três sub-critérios, a saber: a) a posse de produto aplicacional POCP, b) experiência em desenvolvimento de produtos de consolidação e centralização de informação e c) outros desenvolvimentos na área de negócio em questão. Ora, se atentarmos nos itens definidos como subcritérios, em comparação com as diversas alíneas do n°1 do artigo 36° do Decreto-Lei n° 197/99, conclui-se que tais elementos fixados pelo júri do concurso para avaliação das propostas e no acto final de adjudicação dizem respeito à capacidade técnica dos concorrentes e não exclusivamente ao mérito das propostas. O que significa que o júri do concurso, ao estabelecer e considerar os referidos "subcritérios" integrou na fase de análise do conteúdo ou do mérito das propostas a ponderação de elementos que se reportam ou respeitam à capacidade técnica dos concorrentes para prestar o serviço que se propõe, em violação do disposto no art.° 55° n° 3 do DL 197/99. Nem se diga que tais elementos visavam avaliar o mérito técnico da proposta pois que tal circunstância deixou de ser admitida, como se decidiu no Acórdão do STA de 03/12/02, proferido no âmbito do processo n° 1603/02: «Sem embargo de se terem
admitido durante algum tempo, em determinados sectores, interpretações(...) de as características do concorrente poderem ser vistas na avaliação da sua proposta sob a
perspectiva da valia que lhe emprestavam, certo é que a partir da vigência da Directiva
92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, alterada pela Directiva 97/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de Outubro, passou a impor-se a separação rigorosa entre os critérios de selecção dos candidatos e os critérios de escolha da proposta nos concursos a que se aplica - artigos 32. ° e 36. ° da Directiva. Deixou, assim, de ser possível incluir na apreciação das propostas elementos relativos à capacidade técnica económica e financeira dos candidatos as quais podem ser exigidas, até em elevado grau, mas como factor de admissão dos candidatos, ao passo que a avaliação das propostas passou a estar circunscrita exclusivamente á apreciação dos respectivos méritos próprios, não pelas características da empresa que as apresenta. Esta regra encontra-se transposta para o direito interno, pelo que consta agora do n.º 3 do artigo 55. ° do DL 197/99, de 8/6(... )». Deste modo, ao tomar em consideração na análise das propostas, os apontados factores, o acto contenciosamente impugnado violou o preceituado no citado artº 55°, n° 3 do DL n° 197/99, pelo que outra conclusão não se alcança que não seja a de considerar procedente o vício de violação do disposto no art.° 55° n° 3 do DL 197/99.”
Pelos fundamentos expostos improcedem as conclusões A) a G) das alegações de recurso do Ministério das Finanças, bem como as conclusões 1) a 4) das alegações das recorrentes particulares.
Quanto ao conteúdo das conclusões G) a P) das alegações do recorrente Ministério das Finanças, e das conclusões 5) a 8) das alegações das recorrentes particulares, o mesmo não contem argumentação suficiente que permita a alteração do decidido em 1ª instância, quando se decidiu que ao caso dos autos não era aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo impugnado.
Efectivamente, considerando que o acto impugnado, não obstante ter momentos de vinculação legal, ele é um acto praticado no domínio de uma actividade discricionária da Administração, e, determinando a procedência do vício de violação de lei referido a anulação do acto de adjudicação, tal princípio só assumiria relevância se, perante os elementos constantes dos autos, o tribunal pudesse antever, com toda a segurança, que o acto a praticar expurgado do vício que inquinou o acto impugnado, seria em tudo idêntico ao acto impugnado. Ora, tal como se considerou no acórdão recorrido, “não pode o tribunal afirmar com inteira certeza, qual a identidade do conteúdo decisório do que será o acto de execução, pelo que não pode ter aqui aplicação o princípio do aproveitamento do acto administrativo ilegal”, uma vez que nos movemos em área abrangida pela discricionariedade da Administração.
Tratando-se da valorização do critério “E - Referências”, em que o júri fixou três sub-critérios, a saber: a) a posse de produto aplicacional POCP, b) experiência em desenvolvimento de produtos de consolidação e centralização de informação e c) outros desenvolvimentos na área de negócio em questão, só o júri do concurso pode assegurar que tal critério não irá ser determinante no apuramento do primeiro classificado, o que só será possível verificar aquando da feitura da nova avaliação dos concorrentes e das respectivas propostas, o que exclui a possibilidade, para o tribunal, em juízo de prognose, antever com toda a segurança o conteúdo do acto a praticar, pois nada garante neste momento que a pontuação atribuída em tal critério aos concorrentes se mantenha igual no futuro.
Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações de ambos os recursos, o acórdão recorrido não merece censura, não tendo feito errada interpretação e aplicação das normas legais supra referidas.
Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º juízo, em:
a) - negar provimentos aos recursos jurisdicionais, confirmando o decidido em 1ª instância;
b) - condenar os recorrentes nas custas, com procuradoria no mínimo.
LISBOA, 26.01.06 |
