I. Relatório

Bal ……………………. (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito da presente intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, proposta contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - Ministério da Administração Interna, convolou a mesma em acção administrativa e julgou o pedido de condenação do SEF a proceder à emissão do título de autorização de residência a favor do Autor improcedente.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A - Está provado clara e documentalmente que o ora Recorrente não tem qualquer tipo de estabilidade laboral. Antes pelo contrário.

B- Está devidamente comprovado documentalmente que o A. não revê a sua família à cerca de quatro (4) anos.

C- Não tendo sido a autorização de residência para o exercício de actividade profissional subordinada ainda emitida, o Recorrente mostra-se privado da possibilidade de beneficiar da aplicação do princípio da Equiparação ou do tratamento nacional, previsto no artigo 15º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

D- O Autor vive atualmente com MEDO, medo de ficar sem trabalho, medo de ser alvo de um processo de expulsão e ser deportado para o Nepal, medo de nunca mais rever ou perder a sua familia, medo que não aguente a pressão a que está atualmente sujeito. Pelo que Urge Intimar o Réu a emitir o cartão de residência para não prolongar esta autêntica " a9onia", este autêntico ''pesadelo" em que o Autor vive.

E - Mais que uma questão legal, configura-se uma questão MORAL: o Estado Português e o Réu (porque recebe 50% destas receitas), Não podem exigir e receber taxas de centenas de cidadãos, a título de emissão e envio dos seus títulos de residência (bem como assim, a totalidade das taxas a título de deferimento dos seus pedidos); taxas essas de valor superior a um salário mínimo nacional; reter essas quantias por meses e até anos sem qualquer justificação, e, posteriormente, vir negar a emissão dos mesmos.

F - E, que dizer das expectativas geradas pelo Réu nos requerentes em geral; e, no Recorrente em particular, mediante o pagamento da totalidade das taxas de taxas/ emolumentos devidos pela análise e deferimento dos seus pedidos; e do artifício gerado pela recolha de fotos, impressões digitais e assinaturas?

G - Considerando os limites internos inerentes ao poder discricionário, temos que, no caso sub judice a Administração; o Réu, não se revelou nem correcto, nem honesto, nem justo, nem tão pouco bom.

H - O Réu violou, em especial, os princípios da decisão (artigo 13º do CPA); da eficiência (artigo 5º do CPA); da celeridade (artigo 59º do CPA); da confiança, e da boa administração.

I- O n. º 1, do artigo 82º, da Lei 23/2007, estipula que "o pedido de concessão de autorização de residência deve ser decidido no prazo de 60 dias." .

J - O Réu nada decidiu nesse prazo, nem tão pouco nos dez meses subsequentes; pelo que omitiu claramente o seu dever de decisão consagrado no artigo 52º, n. º 1, in fine, da Constituição, e no artigo 13° do CPA sob a epígrafe "Princípio da Decisão" .

L - Com essa omissão, o Réu violou ainda o princípio da confiança, porque o Recorrente requereu a autorização de residência em apreço, instruiu o pedido com todos os documentos exigidos, pagou todas as taxas devidas inerentes ao seu pedido e não obteve decisão, decorridos dez meses.

M - Ademais: para além do Recorrente ter demonstrado possuir - naquele momento temporal - todos os requisitos legais exigidos, também é inquestionável que e o Réu admitiu - na mesma data - o uso do meio excepcional e oficioso constante do n.º 2 do artigo 88, da Lei 23/ 2007.

N - Ou seja, o Réu auto vinculou-se a decidir. E, não decidiu.

O - Não procede a alegação que a discricionariedade que cabia ao Réu ao abrigo do disposto no n.º 2, do artigo 88º, da Lei 23/ 2007, não está subordinada a prazos, ou está subtraída à observação e cumprimento dos princípios constitucionais da actividade administrativa.

P - Todo o cidadão é, perante a Administração, um sujeito jurídico de pleno direito, que, numa relação jurídica procedimental tem direito a uma decisão e NUNCA a uma "discricionariedade do silêncio", ou ao "silêncio incumprimento"; que corresponde, afinal, à violação do dever de decidir.

Q - Mesmo no caso das autorizações de residência emitidas as abrigo do chamado "regime excepcional' (para os cidadãos que não preencham os requisitos dos restantes tipos de autorização de residência), o SEF está adstrito a agir em conformidade com os princípios constitucionais da actividade administrativa, ou seja, os princípios da prossecução do interesse público, do respeito pelos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (cfr. artigo 266º da Constituição).

R - Citando António Francisco de Sousa: " não há discricionariedade sem limites" , sendo que "a discricionariedade administrativa é sempre limitada pela lei e pelo Direito" (in "Direito Administrativo em Geral, 4ª edição, Porto: FDUP, 2001, págs. 358 e 298).

S - A discricionariedade administrativa encontra-se limitada tanto pelas imposições do ordenamento jurídico (limites externos), como pelas exigências do bem comum, da ética administrativa, da boa administração e de todos os princípios que regem a Administração Pública (limites internos); limites que no caso sub judice não foram observados.

T - Se, como afirma Marcello Caetano " discricionário significa line dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim visado pela lei" (in " Princípios Fundamentais do Direito Administrativo", Coimbra: Almedina, a l 996, pág. 129), temos então que, em termos temporais, muito depressa o Réu entrou no domínio da arbitrariedade.

U - A lei especial - artigo 82º, n.º 1, da Lei 23/ 2007 - determina o prazo de 60 dias para a decisão de concessão de autorização de residência. E, a Lei Geral - artigo 86º, n.º 1, do (novo) CPA - fixa o prazo de 10 dias.

V - Quer se considere o prazo geral, ou o prazo, especial, temos que ambos os prazos - no caso sub judice - se encontram extrapolados. Pelo que ocorreu deferimento tácito.

X- No actual CPA não existe previsão legal expressa em matéria de deferimento na concessão de regularizações extraordinárias.

Z- É de considerar que estamos perante uma "lacuna"; tanto mais que o anterior CPA previa expressamente para estas situações o deferimento tácito na sua alínea c), do n.º 3, do artigo 108º.

AA- Não será o facto de estamos perante um meio excepcional e oficioso, que permite e sua subtracção a este entendimento; em especial atentos os limites (externos e internos) do poder discricionário.

BB - O n.º 1, do artigo 10º do CC prevê: " Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos." .

CC - Acrescenta o n.º 2, da mesma disposição que "há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei ." .

DD - O n.º 3, da mesma disposição, estipula por fim que: " Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segunda a norma que o próprio intérprete criaria , se hou ve de legislar dentro do sistema ."

EE - Por sua vez, o artigo 11º do atual Código Civil estipula: "As normas excepcionais não comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva." .

FF - Admitindo-se que o n.º 2, do artigo 88º, da Lei 23 /2007, consubstancia uma norma excepcional, a mesma é, como o diz a Lei, susceptível de interpretação extensiva.

GG - Atento o artigo 11º do CC, existe interpretação extensiva sempre que o intérprete ao reconstituir a parte do texto da lei segundo os critérios estabelecidos no artigo 9º conclua que o pensamento legislativo coincide com um dos sentidos contidos na lei, mas o legislador, ao formular a norma disse menos do que queria, sendo, por isso, necessário alargar o texto legal.

HH - Admitindo-se que o artigo 88º, n. º 2 é uma norma excepcional que admite sempre a interpretação extensiva, a sua lacuna em termos de deferimento tácito terá de ser obrigatoriamente colmatada com o previsto no nº 3 do artigo 10º do CC, "é resolvida de acordo com a própria norma que o intérprete criaria se hou vesse de legislar de dentro do espírito do sistema.".

II - O deferimento tácito está subjacente à Lei de Imigração, e porque o cidadão imigrante não pode tornar-se " um refém" da Administração Publica; e esta não pode condicionar, com a sua inércia, a sua vida; as suas expectativas; tudo porque precisamente estão em causa seres humanos.

JJ - E, até porque, vigora um princípio taxativo na lei de 60 dias para o Réu tomar uma decisão; previsto no artigo 82º, n.º 1 da atual Lei de Imigração.

LL - Ou, por interpretação extensiva, ou por analogia o certo é que existe uma lacuna em matéria de deferimento tácito.

MM - E, tal lacuna deverá ser integrada pelo intérprete (julgador) de acordo com o espírito da Lei.

NN - E, o Espírito da Lei, quer na atual Lei de Imigração, quer no CPA, é no sentido de existir deferimento tácito.

00 - Como se referiu ab initio, todo o Direito assenta em prazos legais, as partes têm as suas vidas, os seus planos, as suas expectativas, e a Administração Pública quer-se eficiente e cumpridora de prazos legais, artigo 10º do CPA.

PP - Pelo que se verifica deferimento tácito.

QQ- Este escritório tem Jurisprudência pacífica, unânime, firmada no STA em matéria da Idoneidade do presente Meio processual e na área de imigração.

TERMOS EM QUE SE CONCLUI NO SENTIDO DE E COM O MUI DOUTO PROVIMENTO DE VOSSAS EXAS:

A) SER REVOGADA A SENTENÇA DO DOUTO TRIBUNAL A QUO.

B) SER CONSIDERADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO.

C) SEJA CONFIRMADO COMO LIMITE TEMPORAL INSTRUTÓRIO OU DECISÓRIO PARA A CONCESSÃO DE RESIDÊNCIA POR VIA DO ARTIGO 82º, N.º 1, O PRAZO MÁXIMO DE SESSENTA DIAS.

D) OU, O PRAZO DE DEZ DIAS; POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 86º, N.1, DO CPA.

E) DEVE DECLARAR-SE O DEFERIMENTO TÁCITO DA CONCESSÃO DA AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA, ATENTO O DECURSO DO TEMPO E PELA INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

F) DEVE O RÉU SER INTIMADO A EMITIR O TÍTULO DE RESIDÊNCIA RELATIVO AO RECORRENTE DE FORMA URGENTE E DEFINITIVA.

G) NO MAIS DEVE SER DECLARADA COMO PROCEDENTE E PROVADA A INTIMAÇÃO.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ter concluído pela impropriedade do meio processual e ao ter julgado improcedente o pedido de condenação da Administração na emissão do título de autorização residência.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.

Vem questionada no recurso a sentença da Mma. Juiz do TAC de Lisboa que, entendendo que o meio era o impróprio, convolou a intimação para protecção de direitos liberdades e garantias em acção administrativa e julgou o pedido de condenação do SEF a proceder à emissão do título de autorização de residência a favor do Autor improcedente.

Vejamos então, começando pela apreciação da excepção de impropriedade do meio.

O meio processual em uso consubstancia um processo principal, em que o tribunal é chamado a apreciar e decidir um litígio em definitivo. É este o sentido do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.

A lei estabelece dois pressupostos para utilização deste meio processual; a saber: i) que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, comum ou especial.

Ora, tratando-se de um meio processual urgente e principal, o legislador delimitou-o para um elenco de situações mais ou menos restrito. Ou seja, estão em causa situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem. Como refere Mário Aroso de Almeida, com este meio pretende-se obter, em tempo útil, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de haver denegação de justiça (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 238). Como refere o Autor citado no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”(cfr. ob. cit, Coimbra, 2005, p. 538).

Nessa medida, esta intimação veio concretizar o comando normativo contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, destinando-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da protecção dos direitos pessoais, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Como salienta Vieira de Andrade, “esta protecção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e, na sua oportunidade, pela consciência do risco acrescido da respectiva lesão (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 261; na jurisprudência, o acórdão do STA 6.12.2006, proc. n.º 885/06).

Em suma, o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga, na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP, e justifica-se quando seja necessária a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (cfr. o ac. deste TCAS de 16.04.2015, proc. n.º 12003/15).

No caso em apreço, o ponto da discussão não está na qualificação do direito invocado como direito fundamental – o que tendencialmente se aceita - está na sim na existência de uma situação de urgência, sua exigência e respectiva qualificação adjectiva. É essa, para nós, a questão essencial a dirimir. E desde já se adianta que o tribunal a quo não errou na apreciação efectuada.

Na verdade, aceitando embora que foi concretizada na p.i. a existência de uma situação jurídica susceptível de colidir com um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal; importava também a mesma concretização quanto ao requisito da ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse – possa – ser reparada através do processo urgente de intimação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, p. 723). Como ensinam aqueles Autores: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito (idem).

De resto o STA decidiu já no ac. de 30.10.2008, proc. n.º 878/08 que: “O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar” [sublinhado e carregado nosso]. Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma acção administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os actos administrativos ilegais”.

Ou seja, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela judiciária não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação.

Como salienta Vieira de Andrade a propósito do requisito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263): “em rigor, a expressão legal quer mostrar o carácter excepcional da intimação, confirmando a remissão para a acção normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares”[sublinhado nosso].

Neste capítulo, lendo a p.i. – local onde a causa de pedir é adjectivamente fixada – o ora Recorrente limitou-se a alegar generalidades, nada de concreto vindo alegado que permita sustentar uma especial urgência na tomada de decisão judicial. Aliás, a sentença recorrida, a este respeito, nada dá como provado, sendo que no recurso interposto não vem impugnada a matéria de facto (pelo menos eficazmente e com o mínimo cumprimento do ónus consagrado no art. 640.º do CPC). Pelo que, não resta senão concluir que nada ficou nesta sede demonstrado e certamente a existência de “prejuízos” – que se admitem existir -, por si só, não impõe a intimação.

Donde, temos que o ora Recorrente não deu satisfação ao ónus alegatório que lhe estava cometido, nem muito menos provou a indispensabilidade do recurso a este meio processual.

O A. não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de exercer o direito, deve provar que, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele direito, a intimação visa garantir esse exercício em tempo útil, evidenciando uma necessidade de tomada de uma decisão urgente. Competia-lhe demonstrar, por via de alegação devidamente substanciada/concretizada as razões que impunham uma decisão célere e que a condenação na prática do acto devida era, no caso concreto, insuficiente, ainda que acompanhada de uma medida cautelar. O que não é feito.

Por outro lado, necessário é não perder de vista que a satisfação da pretensão do ora Recorrente não se apresenta, contrariamente ao que vem por si sustentado, como automática, inserindo-se num procedimento administrativo complexo, como disso dá nota a Recorrida (adiante veremos com maior detalhe).

Assim, de modo a justificar a efectiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia ao ora Recorrente demonstrar que a sua situação carecia de protecção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. O que não foi feito, como a sentença o reconhece.

Pelo que, em síntese, não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se, como se concluiu, que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, como já se disse anteriormente, não se basta com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização.

Neste particular, salientamos as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (ob. cit. p. 726): “Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados”.

E como já se concluiu neste TCAS em situações em que estava também em causa a discussão do pressuposto da urgência na tomada de uma decisão de mérito, a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias só é admissível quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. Situação que os autos não permitem revelar.

Assim, há que aplicar a doutrina acolhida no acórdão deste TCAS de 27.05.2010, proc. n.º 6231/10. No citado aresto exarou-se, ao que aqui importa, o seguinte discurso fundamentador:

“Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 77), «a intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente».

Assim, a utilização deste meio processual só é admissível “quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 109º.), obviamente no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 259).

(…)

A falta do referido pressuposto de admissibilidade da intimação consubstancia, na nossa perspectiva, uma excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual (cfr. Acórdão deste Tribunal de 16/2/2005, de que foi relator o mesmo dos presentes autos) que tem como consequência a absolvição da instância do ora recorrido.”

De igual modo, em situação similar à dos autos, se concluiu no acórdão deste TCAS de 6.02.2014, proc. n.º 10704/13:

“Temos, apenas, de resolver a questão de qual o meio processual adequado para apreciar o litígio descrito na p.i.

(…)

Está, pois, em causa, saber se é possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso concreto invocado (como expressamente exige o artigo 109º CPTA), (i) o decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA e (ii) uma acção administrativa normal. Como se sabe, a figura do artigo 109º CPTA serve apenas para as situações em que está invocada na p.i. uma grave ameaça concreta de violação de concretos direitos fundamentais determinados e determináveis, sem que a tutela jusadministrativa normal seja possível ou suficiente para tutelar o direito invocado.

(…)

Note-se, pois, que na p.i. não se invoca sequer a existência de um indeferimento da emissão do visto ou a recusa em decidir.

Ora, da matéria fáctica concreta invocada na p.i., constante do probatório, e mesmo que houvesse um indeferimento, não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório.

Ao contrário do referido no Ac. TCAS no Pr. Nº 07694/11, tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências”.

Razões que determinam a improcedência do recurso nesta parte.

Atacando agora o fundo da questão, e uma vez que a concreta convolação operada não constitui objecto do recurso, nem quaisquer nulidades secundárias foram suscitadas, temos que por este TCA foi já decidido caso similar ao presente, pelo que, aderindo ao discurso fundamentador, limitar-nos-emos a transcrever o recente acórdão de 2.03.2017, proc. n.º 1523/16.5 BELSB (no recurso interposto nesse processo, as alegações e conclusões são, aliás, em tudo idênticas às constantes no presente, repetindo-se inclusivamente estas em larga medida). Assim:

“(…)

Defende, no entanto, o recorrente que a autorização de residência que solicitou encontra-se tacitamente deferida, mas sem razão, como se passa a demonstrar.

Dispõe o art. 88º, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 29/2012, de 9/8, sob a epígrafe “Autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada”, o seguinte:

“1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.

2 - Excecionalmente, mediante proposta do diretor nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:

a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho;

b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;

c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.

3 - A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via eletrónica, ao Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P., e nas regiões autónomas aos correspondentes serviços regionais, para efeitos de execução do contingente definido nos termos do artigo 59.º.

(…)”.

Por sua vez estatui o art. 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, de 18/3, sob a epígrafe “Pedido de concessão de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada”, o seguinte:

“1 - O pedido de concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada apresentado por titular de visto de residência para a mesma finalidade deve ser acompanhado de contrato de trabalho celebrado nos termos da lei.

2 - O procedimento oficioso de concessão excecional de autorização de residência, desencadeado ao abrigo do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pelas Leis n.os 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de junho, e 63/2015, de 30 de junho, rege-se pelo disposto nos artigos 54.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

3 - Sem prejuízo do número anterior, pode ser apresentada manifestação de interesse, por via eletrónica ou presencial, que será objeto de análise pelo SEF para averiguar da suscetibilidade ou não de proposta de abertura do procedimento oficioso, manifestação que deve ser acompanhada dos seguintes documentos:

a) Contrato de trabalho celebrado nos termos da lei ou documento emitido por alguma das entidades previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pelas Leis n.os 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de junho, e 63/2015, de 30 de junho, que comprove a existência da relação laboral;

b) Documento que comprove a sua entrada e permanência legais em território nacional;

c) Informação necessária para verificação da inscrição na administração fiscal e da regularidade da sua situação contributiva na segurança social, obtida nos termos do n.º 9 do artigo 212.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pelas Leis n.os 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de junho, e 63/2015, de 30 de junho.

4 - Se, nos termos dos n.os 2 ou 3, houver lugar à abertura do procedimento oficioso, a respetiva decisão final é adotada na sequência de entrevista presencial com o cidadão estrangeiro, e tendo em conta a excecionalidade da situação em causa, designadamente:

a) Motivos de força maior;

b) Razões pessoais ou profissionais atendíveis.

(...)

6 - Os representantes no conselho consultivo para os assuntos da imigração de cada uma das comunidades de imigrantes submetem à aprovação do conselho a lista das associações que relevam para os efeitos previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, alterada pelas Leis n.os 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de junho, e 63/2015, de 30 de junho, a qual vigora durante o período correspondente ao do respetivo mandato” .

Conforme resulta da factualidade dada como assente, o recorrente apresentou perante o SEF, em 10.2.2016, manifestação de interesse, ao abrigo do n.º 2 do art. 88º, acima transcrito [no caso, em 30.04.2015].

O recorrente entende que tal manifestação de interesse implicou a abertura do procedimento administrativo e que, em consequência, o recorrido tinha o dever de decidir a sua pretensão de concessão de autorização de residência no prazo de 90 dias, previsto no art. 82º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 63/2015, de 30/6 - ou no prazo de 10 dias, previsto no art. 86º n.º 1, do CPA de 2015 -, o qual há muito se encontra esgotado, razão pela qual entende que a autorização de residência que solicitou encontra-se tacitamente deferida, pedindo a intimação do recorrido a emitir-lhe o título de residência.

Ora, o procedimento previsto no n.º 2 do referido art. 88º, e conforme decorre expressamente dos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, supra transcritos, é um procedimento oficioso [como o são, por exemplo, a abertura de um concurso público para realização de obra pública ou para o preenchimento de vagas num dos lugares do quadro do funcionalismo – neste sentido, Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, 1989, Volume III, pág. 187, e José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves, José Cândido de Pinho, Código de Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5ª ed., 2002, pág. 280], ou seja, a sua abertura depende de decisão de um órgão da Administração – in casu, do Ministro da Administração Interna (sem prejuízo da possibilidade de delegação de competências), por sua iniciativa ou mediante proposta do director nacional do SEF -, sendo certo que a manifestação de interesse descrita na alínea B), dos factos provados, não tem a virtualidade de despoletar, isto é, de iniciar o procedimento administrativo, ao contrário do que acontece nos procedimentos particulares, em que o requerimento do interessado é, no plano prático, o próprio acto de abertura do procedimento.

Assim sendo, e perante a manifestação de interesse descrita na alínea B), dos factos assentes, apenas impendia sobre o recorrido um dever de resposta – que implica a ponderação sobre a abertura (ou não) do procedimento administrativo em causa (cfr. art. 13º n.º 1, do CPA de 2015) – e não também um dever de decisão sobre a solicitação de concessão de autorização de residência, isto é, sobre a pretensão jurídica substantiva do recorrente, visto que esse dever de decisão apenas existe após a Administração se decidir pela abertura do procedimento administrativo em causa – neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª Edição, 2003, págs. 125 a 128, 293 a 299 e 373 a 377.

Assim sendo, e não se encontrando assente no caso sub judice a prolação de despacho a determinar a abertura do procedimento em causa, não se pode concluir no sentido da existência de tal dever de decisão e, em consequência, nunca se poderia concluir no sentido da formação de acto tácito de deferimento de autorização de residência.

Mesmo que, assim, não se entenda – ou seja, caso se considere que a manifestação de interesse apresentada em 10.2.2016 logo constituiu o recorrido no dever de decidir a solicitação de concessão de autorização de residência -, sempre se teria de concluir no sentido da inexistência de tal acto tácito de deferimento.

Efectivamente, prescreve o art. 130º, do CPA de 2015, sob a epígrafe “Atos tácitos”, que:

“1 - Existe deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento.

2 - Considera-se que há deferimento tácito se a notificação do ato não for expedida até ao primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo da decisão.

(…)”.

Como explica António Políbio Henriques, Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo, 2016, págs. 262 e 263, em anotação a este art. 130º:

“Este artigo redefiniu o regime do deferimento tácito, sendo de salientar a eliminação da habilitação direta de atos de deferimento tácito que estava contida nos n.ºs 1 e 3 do anterior artigo 108.º. Presentemente, no n.º 1 deste artigo, o Código limita-se a eleger a falta de notificação da decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal como factor de valoração positiva do silêncio da Administração e a remeter para normas especiais de habilitação, de lei ou regulamento, a previsão dos casos em que aquele tem o valor de deferimento.

Deste modo, é seguro que (ao contrário do que sucedia com o anterior artigo 108.º) o artigo 130.º, relativamente às relações entre a Administração e os particulares, não consagra uma regra geral no sentido de que o silêncio da Administração sobre os requerimentos dos interessados vale como deferimento, não enuncia tipos de situações em que o silêncio tenha esse valor e, por consequência, não é fonte imediata da formação de qualquer deferimento tácito. Este só tem lugar, caso a caso, na dependência de lei (1) especial expressa que o preveja”.

Conforme ensina Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª Edição, 2016, págs. 215 a 217:

“Por regra, os atos administrativos são expressamente emitidos. Como, hoje, resulta com clareza do novo artigo 130º do CPA, na ordem jurídica portuguesa, só existem atos tácitos nas situações em que a lei (2) expressamente preveja a formação dos chamados deferimentos tácitos.

Essas situações ocorrem quando, no âmbito de um procedimento desencadeado por um interessado, que apresentou um requerimento dirigido à emissão de um ato administrativo, a lei (3), excecionalmente, associa ao decurso do prazo legal para a tomada da decisão, sem que a Administração tenha cumprido o dever legal que se lhe impunha de decidir, a presunção de que a pretensão apresentada pelo requerente foi julgada conforme às exigências postas pelo ordenamento jurídico e, portanto, deferida. (…)

(…)

A nosso ver, o novo artigo 130.º do CPA teve o enorme mérito de clarificar que – ao contrário do que parecia resultar do anterior artigo 108º -, a formação de deferimento tácito, no âmbito das relações entre a Administração e os particulares, só tem lugar nos tipos de procedimentos em que, mediante previsão expressa, lei (4) especial o preveja.

Na verdade, do próprio artigo 130º do CPA não resulta, só por si, a formação de qualquer deferimento tácito no âmbito desse tipo de relações, nem, muito menos, a consagração de uma regra – de âmbito geral ou, pelo menos, para certos tipos de situações – no sentido de que o silêncio da Administração perante os requerimentos que lhe são dirigidos tem o valor de um deferimento tácito. Cada caso de deferimento tácito depende de previsão especial.

(…)

Em todos os tipos de procedimentos em relação aos quais lei (5) especial não preveja a formação de deferimentos tácitos, as situações de incumprimento, por parte da Administração, dentro do prazo legal, do dever de decidir as pretensões deduzidas pelos interessados não dão lugar à formação de qualquer ato tácito.”

E como salienta Tiago Antunes, A decisão no novo Código do Procedimento Administrativo, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, Volume II, 3ª Edição, 2016, págs. 186 e 187:

“Primo, o CPA deixou de contemplar uma cláusula geral de situações geradoras de deferimento tácito, como aquela que constava do artigo 108.º, n.º 1 do anterior Código. De facto, o artigo 130.º, n.º 1 do CPA não faz qualquer alusão genérica a situações-tipo ou a espécies de procedimentos em que a regra do deferimento tácito seja aplicável.

Esta é uma alteração deveras importante, pois o deferimento tácito tem inerente uma função estabilizadora e de promoção da segurança jurídica dos particulares, o que não é compatível com a sua previsão através de cláusula aberta, de fronteiras difusas. (…)

(…)

Secundo, o CPA deixou de conter uma lista de casos em que o silêncio da Administração se converte num ato tácito positivo, como aquela que constava do artigo 108.º, nº 3 do anterior Código – cujas alíneas, de resto, estavam já praticamente todas revogadas, caducadas ou ultrapassadas por força de evoluções legislativas posteriores (57 Segundo JOÃO TIAGO SILVEIRA, apenas a alínea g) do ex-artigo 108.º, n.º 3 do CPA não tinha perdido, entretanto, atualidade. Cfr. a respetiva demonstração in O Deferimento Tácito…, cit., pp. 149 ss.). De facto, o artigo 130.º do CPA não prevê agora diretamente quaisquer hipóteses de deferimento tácito, limitando-se a definir o regime jurídico abstratamente aplicável à sua formação, sem referir caso algum em concreto.

Em resultado das duas novidades assinaladas, podemos concluir que, no atual ordenamento jusadministrativo pátrio, só se forma um deferimento tácito quando este efeito jurídico esteja expressa e taxativamente previsto em normas especiais constantes de uma lei ou de um regulamento (60 A possibilidade de previsão de deferimentos tácitos, não só por lei, mas também por regulamento administrativo foi sugerida por JOÃO TIAGO SILVEIRA durante o período de consulta pública que precedeu a aprovação do novo CPA. Cfr. “A decisão administrativa no anteprojeto de revisão do CPA”, cit., p. 113) extravagantes (61 “Extravagantes” no sentido de diplomas próprios, distintos ou autónomos relativamente ao CPA). (…) Este é um regime que merece a nossa inteira concordância, quer na exigência de previsão específica, quer na exigência de que essa previsão conste de diplomas avulsos, não emanados diretamente do CPA”.

Assim, cumpre determinar se existe lei ou regulamento extravagante que preveja para a situação ora em análise a formação de deferimento tácito, ou seja, cumpre averiguar se na Lei 23/2007, de 4/7, ou no Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11, se prevê a formação desse efeito jurídico.

Ora, no art. 88º, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 29/2012, de 9/8, e no art. 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, de 18/3, não se prevê qualquer situação geradora de deferimento tácito.[sublinhado nosso]

No n.º 3 do art. 82º [o qual se inclui na Secção I – relativa às disposições gerais -, do Capítulo VI, relativo à residência em território nacional], da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 63/2015, de 30/06, encontra-se prevista a formação de deferimento tácito para os casos de renovação de autorização de residência, situação manifestamente distinta da ora em apreciação, a qual respeita à concessão inicial de autorização de residência. [sublinhado nosso]

Conclui-se, assim, que não ocorreu qualquer deferimento tácito de autorização de residência, sendo certo que nada do invocado nas conclusões de recurso tem a virtualidade de alterar esta conclusão, carecendo de total fundamento a afirmação de que a inexistência de norma expressa a prever a formação de acto tácito de deferimento traduz-se numa lacuna jurídica, com a consequente necessidade de recurso designadamente à interpretação extensiva, pois tal entendimento é totalmente incompatível com o que se dispõe no art. 130º n.ºs 1 e 2, do CPA de 2015, conforme supra explicitado – também neste sentido, Ac. deste TCA Sul de 2.2.2017, proc. n.º 1651/16.7 BELSB”.

Pelo que, contrariamente ao pretendido, mesmo considerando que a manifestação de interesse apresentada pelo ora Recorrente constituiu o ora Recorrido no dever de decidir (havendo que relembrar que o peticionado não foi a condenação na prática do acto decisório, mas sim na emissão do título de residência), não ocorreu qualquer deferimento tácito de autorização de residência.

Por fim, resta referir que relativamente aos prejuízos alegados em conexão com o pagamento dos emolumentos e taxas pagas, bem como quanto aos danos não patrimoniais invocados, tem o ora Recorrente ao dispor meios adequados com vista a obter a tutela jurídica reclamada.

Razões pelas quais, na improcedência das conclusões de recurso, tem a sentença recorrida que ser confirmada.

Sumariando:

i) O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem.

ii) Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja protecção seja urgente.

iii) Não se verificando a situação de especial urgência subjacente à necessidade da referida intimação, ónus de demonstração que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade.

iv) O procedimento previsto no n.º 2 do art. 88º, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 29/2012, de 9/8, e conforme decorre expressamente dos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, é um procedimento oficioso, ou seja, a sua abertura depende da decisão de um órgão da Administração – in casu, do Ministro da Administração Interna (sem prejuízo da possibilidade de delegação de competências), por sua iniciativa ou mediante proposta do director nacional do SEF -, sendo certo que a manifestação de interesse apresentada pelo cidadão estrangeiro não tem a virtualidade de despoletar, isto é, de iniciar o procedimento administrativo, ao contrário do que acontece nos procedimentos particulares, em que o requerimento do interessado é, no plano prático, o próprio acto de abertura do procedimento.

v) Perante a manifestação de interesse apenas impende sobre o SEF um dever de resposta – que implica a ponderação sobre a abertura (ou não) do procedimento administrativo em causa (cfr. art. 13º n.º 1, do CPA de 2015) – e não também um dever de decisão sobre a solicitação de concessão de autorização de residência, visto que este dever de decisão apenas existe após a Administração se decidir pela abertura do procedimento administrativo em causa.

vi) Mesmo que se considere que a manifestação de interesse constitui o SEF no dever de decidir a solicitação de concessão de autorização de residência, sempre se teria de concluir no sentido da inexistência de acto tácito de deferimento, pois, de acordo com o estatuído no art. 130º n.º 1, do CPA de 2015, a formação de deferimento tácito tem de estar expressamente prevista em lei ou regulamento extravagante, o qual inexiste (pois no art. 88º, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 29/2012, de 9/8, e no art. 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, de 18/3, não se prevê qualquer situação geradora de deferimento tácito e, no n.º 3 do art. 82º da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 63/2015, de 30/06, encontra-se prevista a formação de deferimento tácito para os casos de renovação de autorização de residência, situação manifestamente distinta da ora em causa, a qual respeita à concessão inicial de autorização de residência).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida

Custas pelo Recorrente (art. 4.º n.ºs 2, al. b), e 6, do Regulamento das Custas Processuais).

Lisboa, 22 de Junho de 2017