| Decisão Texto Integral: | A Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS), com os sinais nos autos, inconformada com o despacho saneador na parte em que o Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada considerou o Tribunal incompetente por violação da convenção de arbitragem apenas quanto ao peticionado sob a alínea d) pela A. e ora Recorrida Transado – Transportes Fluviais do Sado, SA, dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. Na Contestação; a ora Recorrente suscitou, além do mais, a questão da violação pela A., ao intentar a presente acção no douto Tribunal a quo, da convenção de arbitragem estipulada no contrato de concessão, tendo peticionado a sua absolvição da instância;
2. No douto Despacho recorrido decidiu-se que aquela excepção apenas era procedente quanto ao pedido d) da P.I., tendo-se considerado que a mesma era improcedente quanto aos restantes pedidos formulados na P.I, por alegadamente estar em causa a apreciação da legalidade de acto administrativo;
3. No contrato de concessão celebrado entre a A. e a R. estipulou-se, além do mais, que todos os diferendos relativos à interpretação ou à execução do contrato seriam resolvidos por Tribunal Arbitral (v. n° l da cláusula XXXIII do contrato de concessão junto como doe. l da Contestação);
4. Pela Deliberação sub judice decidiu-se fazer cessar a obrigação que impendia sobre a A. de, após o termo da concessão, assegurar a continuação da exploração do serviço de transporte fluvial entre Setúbal e Tróia, e, consequentemente, determinou-se a retoma ou tomada de posse pela R. de todos os bens afectos à exploração;
5. De acordo com a tese totalmente improcedente da A., a pretensa ilegalidade da Deliberação sub judice radicaria essencialmente na alegada violação do contrato de concessão, que, segundo a A., determinaria que ainda fosse proprietária das embarcações anteriormente afectas ao serviço de transporte fluvial, apesar do termo da concessão já ter ocorrido há muito (v., nomeadamente, arts. 2°, 3°, 4°, 5º, 23°, 49°, 56° e 69° da PI; cfr. títulos a fls. 6, 14 e 20 da P.I
6. Da leitura da P.I. resulta ainda que o pedido de declaração de nulidade ou de anulação da Deliberação subjudice, formulado em a) do petitório, visa apenas tentar preencher um pressuposto para os pedidos formulados em b) e c) do petitório da P.I, nomeadamente: "... o pagamento de indemnização pela transferência de bens (alegadamente) propriedade da Autora:..." ..
7. À questão da reversão dos bens no termo da concessão consta expressamente nos n.°s l e 2 da clausula XXVI do contrato de concessão
8. A obrigação que impendia sobre a A. de, após o termo da concessão, assegurar a continuação do serviço e cuja cessação foi decidida pela Deliberação sub judice, também estava prevista no contrato de concessão (v. n,° 5 da cláusula XXVI);
9. Está assim em causa, tal como a A. configura a P.I., diferendo relativo à interpretação e mesmo à execução de cláusulas do contrato de concessão, em que se prevê que todos os diferendos devem ser resolvidos por Tribunal Arbitral;
10. Aliás, em 9 de Outubro de 2001 - ou seja após o termo da concessão em 4 de Agosto de 2001 -a A. e a R. já haviam submetido a resolução de um litígio a Tribunal Arbitral, que teve precisamente por objecto, além do mais, a "interpretação" da referida "cláusula XXVI do contrato" (v. págs. 7, 10 e 11do doe. 5 da Contestação.), nomeadamente, quanto ao alegado direito de indemnização da A. pela reversão dos bens por ela adquiridos ou construídos, tendo a pretensão da A. sido julgada improcedente por Acórdão de 02.04.2002, transitado em julgado (v. págs. 10 e 11 do Doe. 5 da Contestação);
11. Mesmo que se considerasse que a Deliberação sub judice constitui um acto administrativo, tal facto não afasta a submissão do litígio a Tribunal Arbitral conforme resulta, além do mais, das alíneas a) e c) do n° l do art. 180° do CPTA, aplicável in casu (v. artº 5° do ETAF; cfr., entre outros, José Luís Esquível, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, pág. 243; João Caupers, A arbitragem nos Litígios entre a Administração Pública e os Particulares, págs. 8 e 9; Martins Claro, A Arbitragem no Projecto do CPTA, pág. 180; Alexandra Leitão, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos Administrativos, págs. 401 e 402, todos citados por José Luís Esquível, ob. cit., págs. 239 e 240);
12. Actualmente não existe qualquer norma legal ou princípio de direito Administrativo ou Constitucional que impeça a apreciação da legalidade de “actos administrativos” por Tribunais Arbitrais (v. arts. 1° e segs. do actual ETAF; cfr. art. 209/2 da CRP);
13. As questões da alegada falta de audiência prévia e dos alegados erros de direito quanto à posse dos bens, suscitadas pela A. na P.I, são claramente incidentais e estão estreitamente relacionadas com a questão da reversão dos bens ocorrida há vários anos no termo da concessão, conforme previsto no contrato de concessão:
14. A alegada falta de condições económicas da A. para suportar os custos com um Tribunal Arbitral, nunca foi demonstrada, conforme decidido no douto Despacho recorrido, e os seus accionistas sempre poderiam realizar os suprimentos que fossem necessários para o efeito.
15. O douto Despacho recorrido enferma assim de erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o disposto no art. 180° do CPTA, impondo-se a absolvição da R. da instância, relativamente a todos os pedidos formulados pela A, nos termos da cláusula XXXIII do contrato de concessão e dos artºs. 288°/l/e) e 494°/j) do CPC (cfr. art. 1° do CPTA), independentemente de se considerar que se está perante um acto administrativo ou uma declaração negocial.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o douto Despacho recorrido, nos termos acima referidos, como é de Lei e de Justiça.
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A Recorrida Transado – Transportes Fluviais do Sado, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. O recurso aos tribunais arbitrais para julgar os pedidos formulados pelo Recorrida nas alíneas a), b) e c) do petitório não é admissível uma vez que as partes restringiram a competência destes tribunais ao julgamento de diferendos relacionados com a "validade, interpretação ou execução do contrato";
2. Por outro lado, o acto administrativo em causa no mencionado petitório não se subsume em nenhuma das alíneas do n° l do art. 180° do CPTA uma vez que a referida deliberação pretendeu, fundamentalmente, por via da posse administrativa {art. l 56° do CPA) obter a execução forçada de uma prestação contratual o que não é admissível como resulta de forma expressa e inequívoca no disposto no art. 187° do CPA.
3. Ora, além da mencionada violação da lei, a Recorrida suscitou outros vícios cuja procedência determina a invalidade do acto administrativo e não a revogação do acto que se prende, fundamentalmente, com questões de oportunidade, mérito ou conveniência.
Nestes Termos: Na improcedência do recurso, pede-se a confirmação da sentença recorrida pois só assim se fará JUSTIÇA.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi fixada a seguinte factualidade:
A. Na petição inicial consta no artigo 1° o seguinte:
A presente acção tem por objecto:
1. Declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho da Administração da APSS, SA, nº 0415/2006 - CA de 13/12/2006 (art. 46º nº 2 a) do CPTA), que determinou a cessação da obrigação de a Autora prosseguir o serviço de transporte fluvial regular e determinou a posse administrativa dos bens a que se reporta o nº l da cláusula XXVI do contrato de concessão de 12/02/1976, E consequentemente, (nos termos dos arts. 4° e 47º do CPTA),
2. A condenação da APSS a praticar todos os actos operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado (ou declarado nulo), supra id., não tivesse sido praticado (artº47º nº 2, alínea b) do CPTA),
3. Caso não seja possível reconstituir a situação que existia, a Ré seja condenada ao pagamento de uma indemnização por todos os prejuízos decorrentes da deliberação id, no precedente ponto 1), designadamente, o pagamento de indemnização pela posse de bens propriedade da Autora, maxime das embarcações utilizadas no serviço público em causa, nela se contabilizando a utilização que lhes tem sido dada pela APSS desde 14 de Dezembro de 2006, tudo a liquidar em execução de sentença (art. 47º nº 2, alínea d) nº 4, alíneas a) e b) do CPTA),
4. A condenação da Ré APSS ao ressarcimento da Autora pelos prejuízos decorrentes do "prolongamento da exploração", nos termos previstos no nº 5 da cláusula XXVI do contrato de concessão de 1976 (artº. 47º nº 4 alíneas a) e b) do CPTA) (...)
e o pedido vem formulado do seguinte modo:
Nestes Termos e nos melhores de Direito, deve a presente acção administrativa especial ser julgada procedente por provada e, era consequência,
a) O acto administrativo objecto da presente acção administrativa deve ser julgado nulo ou anulável com os fundamentos supra;
b) Nos termos do art. 47º do CPTA, deverá a Ré praticar todos os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado (ou declarado nulo), supra id.., não tivesse sido praticado (art. 47º nº 2, alínea b) do CPTA},
c) Caso não seja possível reconstituir a situação que existia, a Ré seja condenada ao pagamento de uma indemnização por iodos os prejuízos decorrentes da deliberação impugnada designadamente, o pagamento de indemnização peia transferência de bens propriedade da Autora, maxime, das embarcações utilizadas no serviço público em causa, nela se contabilizando a utilização que lhes tem sido dada pela APSS desde 14 de Dezembro de 2006, tudo a liquidar em execução de sentença (art. 47º nº 2, alínea d) nº 4, alíneas a) e b) do CPTA), E ainda
d) A Ré APSS ser condenada no ressarcimento da Autora pelos prejuízos decorrentes do "prolongamento da exploração", nos termos previstos no nº 5 da cláusula XXVI do contrato de concessão de 1976 (art. 47º nº 4 alíneas a) e b) do CPTA) igualmente a liquidar em execução de sentença.
B. Os vícios invocados na petição inicial para a declaração de nulidade/ anulação do acto são:
“(..)
A) A deliberação nº 0415/2006 – CA de 13/12/2006 é nula porque viola o conteúdo do direito de propriedade erigido em direito fundamental no artº 62º da CRP (artº 133º nº 2 al. d))
B) A deliberação nº 0415/2006-CA de 13/12/2006 é anulável porque viola o direito de audiência prévia da Autora
C) Dos erros de direito do acto administrativo
62º
O art. 187º do CPA dispõe que: "Salvo disposição legal em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos." (..)”
C. Em 1976-02-12 foi celebrado entre a Transado e a Junta Autónoma do Porto de Setúbal contrato de concessão para a exploração regular do serviço público de transportes fluviais colectivos (cfr. doc.1).
D. O teor da cláusula "XXVI - Termo do prazo", do contrato de concessão é o seguinte:
1. No termo da concessão a concessionário fará entrega à JAPS sem direito a qualquer indemnização, de todas as instalações fixas e móveis e outro equipamento que esta tenha posto à sua disposição, bem como da frota e das instalações fixas e móveis e outro equipamento que tenha sido construído ou montado à sua custa, obrigando-se a praticar para o efeito os actos necessários.
2. A reversão para a JAPS da frota, instalações fixas e móveis e outro equipamento adquirido ou construído pela concessionária à sua custa, sob prévia autorização da concedente, que não se achem amortizados no termo da concessão, na base da vida útil que, em cada caso, para eles seja fixada com o acordo da JAPS, dará direito a uma indemnização, a satisfazer por esta, correspondente à parte do respectivo valor histórico ainda não amortizado.
3. …
4. A JAPS reserva-se o direito de tomar, no último ano do prazo da concessão, as providências que julgar convenientes para assegurar a continuidade da exploração depois de terminar a concessão, quer a seu cargo quer por intermédio de outra entidade, sem que a concessionária tenha direito, por esse facto, a qualquer indemnização.
5. A concessionária obriga-se a não abandonar a exploração no termo da concessão sem que esteja assegurada a continuidade do serviço, suportando a JAPS os prejuízos que, eventualmente, advenham para a concessionária do prolongamento da exploração. (cfr. doc. nº 1)
E. O teor da cláusula “XXXIII – Diferendos”, do contrato de concessão é o seguinte:
1. Todos os diferendos que se levantem entre a JAPS e a concessionária sobre a validade, interpretação ou execução do contrato de concessão serão resolvidos por um tribunal arbitral, constituído por três membros, um nomeado pela JAPS, outro pela empresa concessionária e o terceiro, que exercerá as funções de presidente, com voto de qualidade, designado pelo juiz da comarca da sede do concedente.
2. O tribunal julgará segundo a equidade, nos termos dos artigos mil quinhentos e vinte, número um, e mil quinhentos e vinte e quatro do Código do Processo Civil.
3. As despesas efectuadas com a constituição e funcionamento do tribunal arbitral serão suportadas pela parte vencida, se a houver, e na proporção em que o for. (cfr. doc. 1).
F. Em 2001-01-29, a R. através da deliberação de CA 01.0060, deu por finda a concessão à A., com termo em 2001-08-04, (cfr doe. 2).
G. Em 2001-08-02, a R. comunicou à A. sob o assunto "Termo da concessão: n° 5 da condição XXVI do contrato de concessão" o seguinte: “Conforme foi transmitido na reunião realizada no passado dia 2001.07.30, entre esta Administração e V. Exas., deve a v/empresa continuar a assegurar, nos termos do previsto no nº 5 da condição XXVI do contrato de concessão celebrado em 12.02.1976, a continuidade da prestação do serviço público. ...", (cfr. doc.4).
H. Em 2002-02-04, o Tribunal Arbitral decidiu por Acórdão o litígio que vem descrito no relatório, como se reproduz, por extracto:
“(..) Denunciado o contrato de concessão pela Administrarão dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, (APSS), sociedade anónima de direito privado em que, mercê, do DL 338/98 de 03/11, a JAPS se transformara, a Transado sustenta agora ter direito a uma indemnização e, por isso, submeteu o diferendo então surgido ao tribunal arbitral que, a funcionar no Supremo Tribunal de Justiça, ficou a ser constituído pelo conselheiro jubilado Américo Fernando de Campos Costa, como árbitro presidente, e pelos Doutores Guilherme da Palma Carlos e Norberto Gomes de Andrade, como árbitros adjuntos.
O litígio tem por objecto apreciar o eventual direito da Transado a uma indemnização e, no caso afirmativo, determinar o seu quantitativo.
2. Na acção instaurada, a Transado terminou por pedir a condenação da APSS no pagamento da importância l 540 947 269$00 (Euros 7 686 212,08), acrescida de juros vincendos à taxa legal desde a decisão até integral pagamento.
Na contestação foi impugnado o direito à indemnização invocado pela Transado, e, seguidos os ulteriores termos da acção, realizada a audiência de julgamento e produzidas as alegações finais pelas partes, cumpre agora decidir, dentro dos parâmetros estabelecidos no despacho de 14/02/02.
(..)
III - DECISÃO
19. O tribunal arbitral julga improcedente a acção proposta, pela Transado - Transportas Fluviais do Sado, SA, absolvendo a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra SA, do pedido de indemnização formulado por aquela.
A Transado vai condenada nos honorários e encargos administrativos.
Notifique o presente acórdão e oportunamente proceda ao depósito na secretaria-geral do Tribunal Judicial de Lisboa e à respectiva notificação nos termos do art. 24° da Lei n° 31/85 de 29 de Agosto. (..)” doe. 5 junto à contestação.
I. Em 2006-12-14 a R. remeteu à A. telecópia com o seguinte teor:
“(..) Perante a impossibilidade de comparecer na reunião convocada por esta Administração, para hoje às 15h 30, manifestada por V. Exa. a coberto do vosso fax datado de 14 do corrente, vimos, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 70º do Código do Procedimento Administrativo, notificar a Transado - Transportes Fluviais do Sado, SA, da deliberação do Conselho de Administração da APSS, SA, de 13 de Dezembro de 2006, nº DE 0415/2006 CA, nos termos da qual foi determinado:
1. a cessação da obrigação que impende desde 2001 sobre a Transado, SA, de continuação da exploração do “Serviço Público de Transporte Fluvial de Passageiros, de Veículos Ligeiros e Pesados e de Mercadorias, entre Setúbal e a Península de Tróia”;
2. a tomada ou retoma da posse de todos os bens, móveis e imóveis, embarcações e equipamentos afectos à exploração, propriedade da APSS, SA, que têm permanecido na posse da Transado, SA, para efeitos da exploração do serviço, que os deverá entregar à APSS, SA, no dia 14 de Dezembro de 2006, pelas 17.00 horas.
Para efeitos da tomada de posse e realização do auto de perpetuam rei memoriam por vistoria ou exame, sobre os bens afectos e respectiva entrega, fica a Transado, SA, também devidamente notificada de que a mesma se efectua no dia 14.12.2006, pelas 17.00 horas no Terminal Ferry do Cais das Fontaínhas, podendo no mesmo fazer-se representar, presenciar o acto e assinar o auto.
Caso, por algum motivo o representante devidamente credenciado da TRANSADO, SA, não compareça no acto, fica igualmente desde já notificada de que haverá lugar, meia hora depois da hora fixada, no mesmo dia e local, ao abrigo do disposto no artº 156º do Código de Procedimento Administrativo, à posse administrativa dos bens por parte da APSS, SA. (..)” (cfr. doc. 35.)
J. Em 2006-12-14, foi efectuado o “(..)auto de vistoria e recepção dos bens afectos à concessão do serviço público da exploração regular e contínua do serviço de transportes fluviais colectivos de passageiros, de veículos ligeiros e pesados e de mercadorias entre Setúbal e Tróia na área de jurisdição da APSS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., nos termos do número um da cláusula vigésima sexta do contrato (..)”, (cfr. doc. 36).
DO DIREITO
O segmento do despacho saneador julgado útil ao objecto do presente recurso, diz o seguinte:
(..) 3.1. Da incompetência do Tribunal devido à violação da convenção de arbitragem
A cláusula XXXIII do contrato de concessão dispõe que todos os diferendos sobre a validade, interpretação ou execução do contrato serão resolvidos por Tribunal Arbitral.
O contrato contém uma cláusula compromissória estabelecida entre as ora A. e R. para dirimirem em Tribunal Arbitral os litígios que viessem a surgir relativos ao contrato.
A incompetência do Tribunal devido à violação da convenção de arbitragem vem suscitada, em geral, e, especificamente, em relação ao pedido d).
Importa ter presente que o estabelecimento de que os diferendos sobre a validade, interpretação ou execução do contrato sejam resolvidos por Tribunal Arbitral abrange a matéria relativa às declarações negociais praticadas pelos contraentes e não a matéria que seja praticada no exercício de poderes de autoridade da concedente através de acto administrativo.
Assim estando em causa, no pedido a), a declaração de nulidade ou anulação de um denominado acto de posse administrativa, praticado pela A, no uso de poderes de autoridade, a sede do seu conhecimento é a dos Tribunais Administrativos, ainda que, por hipótese, seja para o declarar nulo ou proceder à sua anulação, por tal actuação dever ter sido praticada através de declaração negocial.
A relevância do acórdão de 2002-04-02, do Tribunal Arbitral, no que respeita à "interpretação" da cláusula XXVI, do contrato de concessão, nomeadamente, quanto ao alegado direito de propriedade da A, sobre a frota, por ela adquirida, trata-se de matéria a conhecer em sede de mérito na apreciação do pedido a), no que aos vícios do acto impugnado respeita, (cfr. B).
Quanto ao conhecimento da competência no que respeita ao pedido d), o mesmo decorre da execução do n° 5 da Base XXVI pelo que nos termos da Base XXXIII do contrato de concessão tal pedido é da competência do Tribunal Arbitral.
Isto, não obstante, em sede de resposta às excepções a A. ter vindo dizer nos artigos 11° a 18° que a impossibilidade de recurso ao Tribunal Arbitral, deriva de motivos económicos, alegação não demonstrada, nem da qual vem retirada qualquer consequência, no que aos presentes autos respeita, designadamente, no que se refere à alegada inevitabilidade de recurso ao apoio judiciário.
Face ao exposto, julgo parcialmente procedente a excepção da incompetência por preterição do Tribunal Arbitral, no que ao pedido d) respeita, absolvendo-se, quanto a este, a R, da instância e julgo o presente Tribunal competente para o conhecimento dos pedidos a), b) e c) do petitório. (..)”.
1. contrato de concessão de 12.02.1976 e adicionais;
Na parte ora trazida a recurso o objecto da causa prende-se com o clausulado do contrato de concessão para exploração regular do serviço público de transportes fluviais entre Setúbal e Tróia, celebrado em 12.FEV.1976 entre a ora Recorrida Transado, Transportes Fluviais do Sado, SA na qualidade de concessionária e a concedente Junta Autónoma do Porto de Setúbal (JAPS) a que, nos termos do DL 338/98 de 03/11, sucedeu a sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e ora Recorrente Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS), continuando esta no momento da transformação a personalidade jurídica da primeira e conservando a universalidade dos bens, direitos e obrigações integrantes da sua esfera jurídica.
Concretamente, a ora Recorrida Transado, SA impugna a deliberação da APSS, SA de 13.12.2006, pedindo a declaração de nulidade ou a sua anulação em cumulação com a condenação da APSS, SA nos actos e operações necessários à reconstituição da situação jurídica violada ou, não sendo esta possível, em indemnização pelos prejuízos decorrentes da deliberação impugnada.
O Tribunal a quo sustenta o entendimento de que nos “diferendos sobre a validade, interpretação ou execução do contrato” a ser “resolvidos por Tribunal Arbitral” apenas se “abrange a matéria relativa às declarações negociais praticadas pelos contraentes e não a matéria que seja praticada no exercício de poderes de autoridade da concedente através de acto administrativo”.
Em ordem a apreciar a bondade desta asserção de não submissão a arbitragem de matérias respeitantes ao “exercício de poderes de autoridade da concedente através de acto administrativo” bem como da consequente competência do Tribunal Administrativo para conhecer “dos pedidos a), b) e c) do petitório” importa conjugar os regimes da LAV e do CPTA, na vertente do disposto no artº 1º nºs 1 e 4 da LAV, Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei 31/86 de 29.08, e do artº 180º nº 1 a) e b) do CPTA.
2. artº 1º nº 4 LAV; artº 180º nº 1 a) CPTA;
Pelo artº 1º nº 1 LAV, qualquer litígio que “não respeite a direitos indisponíveis” nem “por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária”, “pode ser submetido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”.
No domínio das relações jurídicas de direito administrativo o artº 1º nº 4 LAV determina que a convenção de arbitragem pela qual entidades de direito público acordam em submeter os litígios existentes ou futuros a um tribunal arbitral só é possível “se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado”, dispondo o artº 3º da LAV que a violação do regime acabado de citar torna nula a convenção de arbitragem.
O direito adjectivo vigente pela mão do artº 180º nº 1 a) CPTA, que funciona como lei especial para os efeitos do artº 1º nº 4 LAV, permite o recurso a um tribunal arbitral por reporte a acordo formulado em convenção de arbitragem nas matérias próprias da jurisdição administrativa ali referidas, nomeadamente no que respeita ao exercício de poderes de definição autoritária e unilateral da situação jurídica dos particulares no âmbito de uma concreta relação jurídica em que a Administração é parte; o mesmo é dizer, no âmbito dos actos administrativos.
O que significa que a arbitragem em matéria administrativa beneficiou de um alargamento de domínio jurídico na medida em que no regime anterior ao CPTA a norma do artº 1º nº 1 LAV excluía da arbitragem os direitos indisponíveis, v.g. os actos administrativos pois que “(..) as questões do contencioso de legalidade das decisões administrativas …não estavam na disponibilidade da Administração para o efeito de lhe ser consentido subtraí-las à apreciação dos tribunais estaduais, para remeter a sua apreciação para árbitros por si de algum modo designados …domínio …tradicionalmente considerado um domínio de indisponibilidade (..) o contexto alterou-se ...no sentido do reconhecimento da admissibilidade de arbitragem sobre actos administrativos …o nº 1 alínea a) [do artº 180º CPTA] admite que o tribunal arbitral possa proceder à “apreciação de actos administrativos relativos à execução” dos contratos ..e a exemplo da alínea a) também a alínea c) admite a arbitragem sobre litígios reportados à prática de actos administrativos [“que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade”] com a ressalva, introduzida pelo nº 2, de que o disposto no nº 1 só vale, havendo contra-interessados, se estes aceitarem o compromisso arbitral. (..)”. (1)
No regime especial da arbitragem administrativa introduzido pelo CPTA, na parte específica a actos administrativos relativos à execução de contratos, configuram-se como tais “(..) precisamente aqueles em que a Administração, embora parte outorgante no contrato, se prevalece das suas prerrogativas de autoridade para definir de modo imperativo e unilateral uma situação jurídica, o CPTA, ao permitir, sem qualquer restrição, a apreciação por tribunais arbitrais, de tais actos, está a remover um dos limites que tradicionalmente a jurisprudência e a doutrina assinalavam à arbitragem quando esta incidia sobre a actividade da Administração. (..) Por força do novo regime da arbitragem consignado no CPTA, é, assim, de facto construído todo o regime especial da arbitragem, em que a mesma pode ter por objecto a apreciação da legalidade de actos administrativos relativos à execução de contratos (..)
Foi precisamente a dificuldade prática na aplicação dos critérios desta distinção [conforme tais actos fossem qualificáveis como meras declarações negociais ou como actos administrativos] que terá levado o legislador a submeter todos esses comportamentos da parte pública no contrato a um único regime, admitindo para todos eles a arbitragem. Hoje o CCP enuncia alguns critérios claros que nos permitem diferenciar as meras declarações negociais … dos actos administrativos impostos por entes públicos … mas tal diferenciação não afecta a possibilidade de, para todos esses casos, e para os conflitos deles emergentes, ser admitida a arbitragem (..)”. (2)
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Voltando ao caso dos autos, temos o seguinte quadro: embora em 29.01.2001, data em que a APSS, SA deu por finda a concessão junto da Transado SA com reporte ao respectivo termo do prazo em 04.08.2001, bem como em 09.10.2001, data do pedido de instalação do Tribunal Arbitral junto do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – fls. 198 dos autos – ainda vigorasse o regime do artº 2º nº 2 do ETAF/1984, a verdade é que à data da deliberação da APSS, SA, 13.12.2006, bem como da entrada da petição inicial dos presentes autos no TAF de Almada, 02.04.2007, já vigorava desde 01.01.2004 o regime do novo ETAF e do CPTA, aprovados pelas Leis 13/2002 de 19.02 e 15/2002 de 22.02, importando saber se o novo regime adjectivo de extensão do uso da arbitragem administrativa à apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos influi no caso presente por força do princípio da aplicação imediata da lei nova às situações jurídicas vigentes, na ausência de disposição expressa em contrário.
Desde logo porque, tendo por pano de fundo o âmbito da cláusula compromissória inserida no contrato de concessão que submete a arbitragem os eventuais litígios emergentes da concreta relação jurídica concessória (cfr. artº 1º nº 2 in fine, Lei 31/86 de 29.08,LAV) e restante clausulado, há que indagar da natureza da deliberação da APSS, SA de 13.12.2006, saber se esta deliberação é subsumível no âmbito de previsão do artº 180º nº 1 a) CPTA, embora tendo presente que o contrato em causa é anterior ao regime legal do contrato de concessão de serviço público vazada no artº 407º nº 1 CCP e seguintes e, por isso, não consente a aplicação, qua tale, dos critérios de diferenciação de natureza entre declarações negociais e actos administrativos no domínio da contratação pública e meio adjectivo próprio no tocante às primeiras, enunciados no artº 307º nºs. 1 e 2 CCP
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A cláusula XXXIII nº 1 - Diferendos do contrato de concessão, levada ao probatório na alínea E, diz o seguinte: “Todos os diferendos que se levantem entre a JAPS e a concessionária sobre a validade, interpretação ou execução do contrato de concessão, serão resolvidos por um tribunal arbitral …”, o que impõe saber se a impugnação da deliberação da APSS, SA de 13.12.2006, configura o objecto do litígio centrado na execução do contrato de concessão, por a dita deliberação materializar a previsão da vontade das partes plasmada em cláusula concessória.
Para o efeito comecemos por elencar os actos jurídicos praticados pelas partes no domínio do contrato de concessão.
Em primeiro lugar, a concedente deu por findo o contrato em 29.01.2001 reportados os efeitos ao termo da concessão em 04.08.2001 de acordo com o prazo e renovações contratuais estabelecidas na cláusula IV, alterado dos 10 anos iniciais para 20, contado do segundo contrato adicional de 04.08.1981, prazo prorrogável por períodos sucessivos de 10 anos cada – fls. 155/157 dos autos – matéria levada ao probatório na alínea F.
Em segundo lugar, através de comunicação de 02-08-2001 a concedente accionou o estipulado no nº 5 da cláusula XXVI que obriga a concessionária a “não abandonar a exploração no termo da concessão sem que esteja assegurada a continuidade do serviço”, matéria levada ao probatório na alínea G.
Por último, a deliberação de 13.12.2006 transcrita na alínea I do probatório.
3. princípio da continuidade dos serviços públicos; cláusula XXVI nºs 1, 2 e 5 do contrato de concessão;
A deliberação de 13.12.2006 tem como fonte contratual a cláusula XXVI nº 5 que, por sua vez, tem por base de legalidade o princípio da continuidade dos serviços públicos, pela qual a concessionária Transado, SA se constituiu na obrigação de assegurar a continuidade do objecto da concessão para além do termo do contrato verificado em 2001-08-04, cláusula que foi accionada pela APSS, SA por ofício de 2001-08-02 e a que pôs termo precisamente por esta deliberação de 13.12.2006, dando, assim, por terminada a obrigação da concessionária de manutenção da ligação fluvial Setúbal/Tróia para além do termo da concessão.
Além da cessação do prosseguimento do serviço de ligação fluvial Setúbal/Tróia, a ora Recorrida Transado, SA controverte também o modo de execução da previsão contratual de reversão de bens constitutivos da concessão para a entidade pública concedente no termo do prazo da concessão – expressa na cláusula XXVI nºs. 1 e 2 que procede à descrição dos ditos bens por referência de espécie, vd. alínea D do probatório - reversão antecedida pela posse administrativa dos mesmos formalizada com o arrolamento dos bens em auto ad perpetuam rei memoriam, isto é, ficando específicamente descritos para memória e efeitos futuros.
Na primeira parte aqui referida, a deliberação de 13.12.2006, ora impugnada, configura um acto jurídico no âmbito da relação contratual concessória que dá execução ao contrato no domínio dos efeitos jurídicos estabelecidos na cláusula XXVI nº 5, por meio da qual as partes contratantes regularam um aspecto concreto relacionado com o termo da concessão, a saber, assegurar o interesse público da ligação fluvial das duas margens do Sado
, entre Setúbal e Tróia, materializado no objecto do negócio concessório e cuja execução foi transferida pela entidade pública para o particular através da celebração do contrato em causa, ou seja, trata-se de um acto negocial.
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Esta deliberação de 13.12.2006 com assento na cláusula XXVI nºs. 1, 2 e 5, é um bom exemplo da dificuldade em distinguir entre actos negociais e actos administrativos destacáveis na fase de execução contratual, pois se, por um lado, o nº 5 configura uma cláusula que dispõe directamente sobre o funcionamento do serviço público, tendo por base normativa um princípio geral da contratação que atribui ao contraente público poderes exorbitantes, por outro lado esta mesma cláusula assume relevância face a terceiros, concretamente os utentes da travessia do Sado na ligação Setúbal/Tróia interessados em que a mesma não sofra uma interrupção derivada do termo da concessão.
Considera a doutrina que “(..) os princípios gerais do contrato administrativo que atribuem posições de supremacia ao contraente público envolvem a titularidade de competência para a prática de actos administrativos, embora sujeita em regra - como adiante veremos - à estipulação dos poderes no contrato concreto. (..)”
Neste quadro, importa saber no caso da cláusula XXVI nº 5 e da deliberação de 13.12.2006 qual o alcance do princípio da continuidade dos serviços públicos no que respeita, e seguindo com a doutrina que vimos citando, a “(..) conferir directamente a competência para a emissão de actos administrativos [ou] de constituir mais modestamente a base de legalidade material para a estipulação de tais poderes no contrato. Em rigor, é sobretudo essa estipulação que torna a cláusula exorbitante. (..) Aqui, apenas adiantaremos que, nos casos duvidosos, se deverá presumir que o alcance do princípio geral é, não o de deferir imediatamente o poder de praticar actos administrativos destacáveis no âmbito da execução do contrato, mas tão só o de fornecer uma base de legalidade para a estipulação de tal poder que, assim, não existirá quando não haja sido expressamente convencionado.
Esta solução parece-nos ser aquela que, do ponto de vista da jurisprudência dos interesses, melhor concilia a salvaguarda do interesse público com a natureza bilateral e consensual do instituto. (..)”. (3)
Pelo que vem dito entende-se que a deliberação de 13.12.2006 não constitui um acto administrativo destacável inserido na fase de execução do citado contrato de concessão, antes assume a natureza de declaração negocial fundada na estipulação contratual do nº 5 da cláusula XXVI, cuja base de legalidade é, precisamente, o mencionado princípio da continuidade dos serviços públicos.
Consequentemente, o interesse pretensivo da concessionária e ora Recorrida Transado, SA expresso na interposta acção administrativa especial de obter a declaração judicial de nulidade ou a anulação da deliberação de 13.12.2006 tem por objecto o modo como a parte concedente APSS, SA materializou um aspecto respeitante à execução do contrato concessório celebrado em 12.02.1976 entre a Transado, SA e a Junta Autónoma do Porto de Setúbal, de que a ora Recorrente Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS, SA) é sucessora por transformação societária de origem normativa.
Em resumo, a deliberação de 13.12.2006 da parte concedente APSS, SA e ora Recorrente não consubstancia uma decisão primária e imperativa das matérias em causa, antes dá expressão ao que, do seu ponto de vista, decorre do regime do contrato de concessão, em que é parte na qualidade de concedente, no que respeita às matérias convencionadas na cláusula XXVI nºs. 1, 2 e 5.
4. reversão e transferência dos bens afectos à concessão;
No tocante ao regime que, findo o contrato, seguem os bens do concedente e que este incorpora na concessão bem como os bens do concessionário tanto os afectos ao uso na gestão do serviço concessionado e a transferir para o concedente findo o contrato como os não submetidos a este regime, diz-nos a doutrina que: “(..) Tendo em conta o princípio da continuidade dos serviços públicos, é natural que o regime da concessão confira à Administração concedente a possibilidade de vir a dispor de todos os meios materiais afectos à gestão do serviço, em caso de extinção da concessão; quando seja esse o caso (e é assim normalmente), haverá então que distinguir, nesse momento, dois fenómenos: a reversão dos bens do concedente e a transferência do direito de propriedade sobre os bens do concessionário – note-se que a transferência de direitos sobre bens só se verifica se houver cláusula nesse sentido; na ausência de cláusula de transferência, os bens que o concessionário afectou à concessão continuam a pertencer-lhe após a extinção do contrato. (..)
Embora pertençam ao concessionário, os bens abrangidos pela cláusula de transferência, integram um “património de destino especial”, razão por que o concessionário não pode dispor deles nos termos gerais permitidos pelo direito de propriedade: se o fizer, terá que imediatamente proceder á sua substituição por outros com igual aptidão e funcionalidade (sub-rogação legal); por outro lado, a (obrigação de) transferência é assegurada pela existência de algumas obrigações instrumentais, designadamente relacionadas com a manutenção, conservação e actualização (técnica) dos bens. (..)
(..) a partir do momento em que passa a vigorar o princípio da inalienabilidade dos direitos dominiais, facto que no regime dos bens públicos, significa a incomerciabilidade (privada) e a imprescritibilidade …a reversão viu alterada a sua natureza originária (cláusula política ou garantia de inalienabilidade do domínio público) e passou a funcionar como cláusula económica, no sentido de que o momento para que é previsto o seu funcionamento faz presumir que o investimento realizado pelo concessionário na produção do bem a reverter para o concedente está pago (..) conclui-se que o conceito [de reversão] passou a representar um efeito da extinção da concessão, que é um efeito necessário sempre que existam bens do concedente afectos à gestão do serviço (..)
(..) [na] hipótese de caducidade do contrato por força do decurso do prazo, parece-nos que o sentido da concessão aponta, em princípio, para que a reversão seja uma operação gratuita. É isso que resulta de o prazo de duração da concessão ser quase sempre fixado tendo em consideração que o tempo de exploração acordado é o necessário e suficiente para que o concessionário se possa pagar do investimento realizado na implantação do serviço.
Sendo assim, e não ocorrendo nenhuma circunstância anómala, verificar-se-á a gratuitidade da reversão; isso só não será assim quando os investimentos realizados posteriormente, visando a melhoria das condições de gestão do serviço, não estejam no termo da concessão, integralmente amortizados, situação em que pode ficar previsto o pagamento do valor não amortizado dos investimentos realizados.
Para além desta última hipótese, é sempre possível uma reversão onerosa, por exemplo, quando a concessão seja adjudicada por um prazo insuficiente para a amortização integral dos investimentos feitos com a aquisição, manutenção ou melhoramento dos bens a reverter. (..)” (4)
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Aplicando o exposto ao caso presente, verifica-se que a matéria da reversão dos bens do concedente e transferência do direito de propriedade sobre os bens do concessionário afectos à concessão consubstancia a controvérsia trazida a juízo em torno do regime jurídico dos bens afectos à gestão do negócio concessório após a extinção do contrato de concessão do serviço público de ligação fluvial Setúbal/Tróia (04.08.2001) e a cessação do período subsequente em que o serviço foi assegurado pela concessionário e ora Recorrida Transado, SA, por deliberação de 13.12.2006 da ora Recorrente APSS, SA, regime jurídico plasmado em cláusula própria e expressa nesse sentido, como já referido, a cláusula XXVI nºs. 1 e 2, alínea D do probatório .
As vicissitudes ocorridas entre o termo da concessão, 04.08.2001, e o termo em 13.12.2006 da obrigação contratual de prolongamento do serviço público objecto concessório, que constam da PI mas não vêm ao caso porque extravasam o objecto do recurso, são questões que se prendem com o modo como a concedente ora Recorrente APSS, SA deu execução ao contrato e às quais a concessionária ora Recorrida Transado, SA imputa a consequência jurídica de fonte da obrigação de reconstituição da situação jurídica violada ou, não sendo esta possível, da obrigação de indemnização que reclama junto da concedente pelos prejuízos sofridos com o incumprimento dos termos do contrato.
Incumprimento, maxime, no domínio da previsão indemnizatória a favor do concessionário e a cargo do concedente, pelo valor histórico dos bens ainda não amortizados ao termo da concessão e objecto de reversão, constante da cláusula XXVI nº 2, e que diz o seguinte: “2. A reversão para a JAPS da frota, instalações fixas e móveis e outro equipamento adquiridos ou construídos pela concessionária à sua custa, sob prévia autorização da concedente, que não se achem amortizados no termo da concessão, na base da vida útil que, em cada caso, para eles seja fixada com o acordo da JAPS, dará direito a uma indemnização, a satisfazer por esta, correspondente à parte do respectivo valor histórico ainda não amortizado.”
5. efeito negativo da convenção de arbitragem mediante cláusula compromissória;
Do que vem de ser exposto decorrem duas conclusões; primeiro, toda a matéria trazida a juízo centrada na impugnação da deliberação de 13/12/2006 respeita à execução do contrato de concessão celebrado entre as partes em 12.FEV.1976, nomeadamente no que toca ao objecto expresso nos pedidos deduzidos nas alíneas a), b) e c) do articulado inicial.
Segundo, toda esta matéria está abrangida pela convenção de arbitragem na medida em que preenche a hipótese contida na cláusula compromissória XXXIII nº 1, levada ao probatório na alínea E, pela qual as partes do presente recurso acordaram em submeter os eventuais litígios emergentes do contrato de concessão perante tribunal arbitral a constituir, hipótese definida nos seguintes termos - “Todos os diferendos que se levantem entre a JAPS e a concessionária sobre a validade, interpretação ou execução do contrato de concessão, serão resolvidos por um tribunal arbitral …”, isto porque, atento o disposto no artº 2º nº 3 LAV da Lei 31/86 de 29.08, actualmente artº 2º nº 6 da LAV, Lei 63/2011 de 14.12, a cláusula compromissória deve “especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem” na exacta medida em que, aquando da sua adopção é evidente que os litígios têm existência meramente eventual.
O que significa que sendo a cláusula compromissória uma disposição contratual, a interpretação da mesma segue o regime dos artºs. 236º nº 1 e 238º nº 1 ambos do CC, quer dizer, vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder contar razoavelmente com ele; por outro lado, na medida em que se trata de um negócio formal, não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento que consubstancia o contrato celebrado.
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No caso em apreço, a relação jurídica em causa respeita ao contrato de concessão celebrado entre as partes, referido na alínea C do probatório, no tocante ao conteúdo da cláusula XXVI nºs 1, 2 e 5 fonte contratual da deliberação de 13.12.2006 da ora Recorrente APSS, SA e que a ora Recorrida Transado, SA controverte, o que se reflecte no domínio do conhecimento do mérito do litígio em sede de contencioso administrativo estadual e, consequentemente, na sorte da presente acção.
Como nos diz a doutrina especializada, “(..) O principal efeito da convenção de arbitragem é o de vincular as partes a submeter à arbitragem a resolução dos litígios abrangidos pela convenção. É uma decorrência do princípio pacta sund servanda. Cada uma das partes adquire, reciprocamente, um direito potestativo e uma sujeição quanto ao modo de resolução do litígio existente ou futuro: tem direito a que o litígio seja resolvido por arbitragem e fica sujeita a que o seja.
Desde que a parte contrária invoque a convenção de arbitragem, a instauração da acção nos tribunais judiciais é sancionada pela verificação de uma excepção processual inominada, prevista no artº 494º, alínea j), CPC, que determina a absolvição da instância. (..).
O efeito negativo da convenção de arbitragem consiste na exclusão da jurisdição dos tribunais estaduais para julgar os litígios abrangidos pela convenção por força e pelo efeito da celebração desta.
Assim, intentada uma acção num tribunal judicial, cujo litígio seja objecto de uma convenção de arbitragem, o tribunal judicial, desde que perante ele seja alegada pelo demandado a excepção da violação da convenção de arbitragem (artº 494º alínea j), CPC), deverá declarar-se incompetente. O artº 495º acrescente que o juiz não pode conhecer oficiosamente da excepção da preterição de tribunal arbitral voluntário (ou, segundo a nova terminologia introduzida na artº 494º, violação da convenção de arbitragem).
O regime emergente do princípio da competência-competência [artº 21º nº 1, LAV/Lei 31/86 e artº 18º nº 1 LAV/Lei 63/11] não está, assim, na nossa lei totalmente assegurado, pois mesmo que o juiz tenha tido conhecimento da convenção de arbitragem, se a parte demandada não invocar aquela excepção, o juiz não pode tomar conhecimento oficioso dela.
Mas, as consequências práticas podem não ser significativas, dado o princípio da autonomia da vontade.
Assim, se a acção arbitral não tiver sido instaurada até ao momento em que a acção judicial for intentada, o demandado pode sempre tomar posição nesta, quer no sentido de fazer valer a excepção, quer, ao invés, no sentido de aceitar a jurisdição judicial, caducando neste último caso a convenção de arbitragem. (..)” (5)
Ou seja, existindo uma convenção de arbitragem válida e eficaz cabe ao tribunal arbitral resolver o litígio e não ao tribunal estadual julgar o litígio – os tribunais arbitrais não estão revestidos de imperium, pelo que não julgam, apenas resolvem o litígio na exacta medida em que nos termos da lei ordinária, a fonte de autoridade do tribunal arbitral é a vontade privada, seja ela contratualmente expressa pelas partes envolvidas no caso concreto, seja em foro arbitral necessário, e não a soberania do Estado como é próprio da jurisdição dos tribunais estaduais por título constitucional nas categorias especificadas conforme artºs. 202º nº 1 e 209º nº 1 alíneas a), b) e c), CRP, questão que já foi objecto de Acórdão do Tribunal Europeu de Justiça de 23.03.1982 (caso Nordsee), em que se declarou que apenas os juízes, não os árbitros, detêm o poder jurisdicional do Estado.
Apenas cabe dizer, dado que a matéria é objecto de referência na conclusão de recurso sob o item 14, e atento o decidido pelo Tribunal Constitucional, acórdão nº 311/08 de 30.05.2008 proferido no proc. nº 753/07 e de 30.01 - que julgou inconstitucional “por violação do artº 20º nº 1 da CRP, a norma do artº 494º al. j), do CPC, quando interpretada no sentido de a excepção de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica, justificativa de apoio judiciário, no âmbito de um litígio que recai sobre uma conduta a que eventualmente seja de imputar essa situação” - que na circunstância dos autos não existe prova da verificação da mencionada “situação superveniente de insuficiência económica” isto é, não se mostra comprovada que a ora Recorrida Transado, SA esteja em situação de insuficiência económica superveniente à celebração do contrato com convenção de arbitragem nele clausulada.
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Por quanto vem dito se conclui que viola a convenção de arbitragem vazada na cláusula XXXIII nº 1 do contrato de concessão, levada ao probatório na alínea E, a instauração da presente causa nos Tribunais Administrativos e cujo objecto se conforma pelos pedidos formulados nas alíneas a), b) e c) da petição inicial, reportados ao conteúdo da deliberação de 13.12.2006 respeitante à execução do contrato de concessão celebrado entre as partes em 12.FEV.1976, tendo esta deliberação por fonte contratual a citada cláusula XXVI nºs. 1, 2 e 5, levada ao probatório na alínea D.
O que significa, nos termos expostos, que a resolução do litígio cabe ao tribunal arbitral, sendo os Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal incompetentes para o seu julgamento pelo que procede a excepção da violação de convenção de arbitragem invocada pela ora Recorrente Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS), com a consequente absolvição da instância, cfr. artºs 494º j) e 493º nº 2, CPC ex vi artº 1º CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e com fundamento na violação de convenção de arbitragem julgar incompetentes para a causa os Tribunais Administrativos, absolvendo a ora Recorrente Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APSS) da instância.
Custas a cargo da Recorrida, em ambas as instãncias.
Lisboa, 08.NOV.2012
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilhe, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 883/ 886.
2- Robin de Andrade, Arbitragem e contratos públicos, Estudos de Contratação Pública – I, CEDIPRE, Organização: Pedro Gonçalves, Coimbra Editora, págs. 952/954; José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Almedina/2004, págs. 243/244.
3- Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2003, págs. 734 e 738.
4- Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos, Almedina/1999, págs.310/311, 330/334; Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol. II, 9ªed. Almedina/1983, págs. 989 e 1120; Fernanda Maçãs, A concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública – I, CEDIPRE, Organização: Pedro Gonçalves, Coimbra Editora, págs. 418/419.
5- Manuel Pereira Barrocas, Manual de arbitragem, Almedina/2010, págs. 165/166, 168 e 228. |
