| Decisão Texto Integral: | Elvira …………. e Joaquim ……….., casados entre si, inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
A Os Recorrentes são comproprietários de 300/125.100 avos indivisos do prédio rústico, denominado "A ……………", com a área de 125.100 m2, inscrito na Matriz da freguesia de São …………, sob os artigos 3.163, 3.164 e 3.165, prédio esse, que integra o Loteamento do Bairro das ………… cujo Processo de Loteamento, corre termos na Câmara Municipal de Cascais, sob o processo n.° 12.779/1998, o qual foi aprovado em reunião de Câmara de 5.12.2001, e alterado, em 24 de Julho de 2013, cujo Alvará se encontra na iminência de ser emitido.
B Na área que corresponde aos avos indivisos dos Recorrentes, encontra-se edificada uma moradia com dois pisos, tendo o respectivo licenciamento sido requerida pelos Recorrentes.
C O pedido de licenciamento foi indeferido devido ao facto de o projecto prever a inclusão de uma parcela de 35m2 que constitui domínio público, sendo que, nos termos da respectiva informação técnica concluiu-se que os ora Recorrentes deveriam "promover a compra da parcela património municipal que se encontra integrada no seu lote e registá-la", bem como, "requerer a alteração do projecto de loteamento aprovado, com vista à integração da referida parcela no loteamento e no lote".
D Os Recorrentes não se conformam, pois a compra da referida parcela cabe à Administração Conjunta da AUGI devidamente representada pela Comissão de Administração.
E Isto porque a responsável técnica pelo projecto de loteamento, Eng.a Lida …….., com a conivência da Comissão de Administração decidiram anexar ao lote que caberia aos ora Recorrentes o referido caminho público, para virem depois decidir de modo absolutamente discricionário, que afinal aquela parcela não iria enquadrar o lote dos ora Recorrentes, defraudando deste modo as suas legítimas expectativas.
F Por sua vez, a Câmara Municipal de Cascais, entidade que lidera, controla e orienta todo o procedimento, cabendo-lhe, designadamente apreciar liminarmente o pedido, realizar vistoria, bem como deliberar sobre o pedido - cf. artigos 10.°, 12.° e 15.°, todos do Regulamento n.° 29/2012 da CMC, de 24 de Janeiro, sobre Normas Procedimentais para Loteamentos e Edificações inseridos em AUGI no Concelho de Cascais foi conivente com esta iniquidade.
G Uma vez que aos particulares comproprietários está vedado o relacionamento com a Câmara Municipal, no que ao processo de reconversão diz respeito, não faz sentido que não seja a Câmara Municipal e a Comissão de Administração a tratarem das questões prévias à aprovação do loteamento, nomeadamente a aquisição da referida parcela de terreno.
H Com este procedimento, a Câmara Municipal de Cascais, violou o princípio da legalidade que lhe impõe não só o dever de obediência à lei e ao direito e de respeito pelas normas constitucionais e legais, mas também o dever de respeito pelos direitos e expectativas legítimas dos cidadãos administrados.
I Além disso, a Câmara Municipal, ao compactuar com a aprovação do loteamento, violou o n.° 2 do artigo 266.° da CRP, na medida em que foi conivente com a violação patente do Princípio da Igualdade, previsto no artigo 13.° da CRP, uma vez que nos termos desse processo de loteamento, o lote dos ora Recorrentes, será menor em 35,00m2 relativamente aos demais comproprietários, quando inexiste razão para que tal aconteça, pois os Recorrentes não possuem qualquer circunstância essencial diferente relativamente aos demais comproprietários que justifique que sejam tratados de forma diferente.
J Por outro lado, se é verdade que a CMC não tem legitimidade para recusar a emissão do alvará de loteamento do bairro, caso o mesmo reúna as condições para tal (como é referido no Parecer dos Serviços Técnicos do Departamento de Recuperação Urbana da Câmara Municipal de Cascais, de 20.7.2011, junto com o Requerimento Inicial sob o Doe. n.° 3, fls. 9), não é menos verdade o contrário, ou seja, que a CMC dispõe de legitimidade para recusar a emissão do alvará de loteamento do bairro, quando o mesmo não reúna as condições para tal!
K Acresce que em face das reclamações apresentadas pela Recorrente mulher a eficácia da deliberação encontrava-se suspensa, mantendo-se igualmente suspensa com o presente procedimento cautelar e com a interposição do presente Recurso - cf. n.° l do artigo 143.° do C.P.T.A. - devendo assim manter-se até à igualização da área do lote a atribuir aos Recorrentes com as áreas dos lotes a atribuir aos demais comproprietários, pelo que se não encontram reunidas as condições legalmente exigíveis para que possa ser emitido o Alvará de Loteamento.
L Soma-se a esta circunstância o facto de se encontrarem reunidos os requisitos para o decretamento da suspensão de eficácia de um acto administrativo, nos termos laminados no artigo 120° do CPTA, ou seja, verifica-se fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os Recorrentes visam assegurar no processo principal - periculum in mora: Inexistência de falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - fumus boni júris - e da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulta que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências - proporcionalidade e adequação da providência.
M Por último, o Tribunal a quo, não podia alicerçar a decisão recorrida no facto de os Recorrentes não terem invocado expressamente o Princípio da Igualdade pois, para além dessa invocação se encontrar implícita, designadamente, nos artigos 19.°, 20.°, 21.°, 22." e 72.° daquele articulado, o Tribunal não está vinculado em matéria de direito à alegação das partes - pelo que é irrelevante que se considere que os Recorrentes deveriam ter indicado as disposições legais violadas pela conduta da Recorrida, até por o Tribunal não estar vinculado à matéria de direito mas apenas à matéria de facto alegada - cf. n.° 3 do artigo 5.° do CPC.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente Recurso de Apelação e, em consequência, ser revogada a Sentença Recorrida, com todas as legais consequências, devendo:
a) Ser decretada a suspensão da eficácia do acto administrativo da Recorrida Câmara Municipal de Cascais, suspendendo-se desse modo a emissão do respectivo alvará de loteamento.
b) Ser a Comissão de Administração do Bairro das .......... notificada, para suprir as deficiências promovendo a compra da parcela de terreno de 35,00m2, inclusa em património municipal, de molde a que a mesma possa vir a integrar o lote a atribuir aos ora Recorrentes.
*
Os Recorridos não apresentaram contra-alegações.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Elvira ………… e joaquim ……………., casados um com o outro, residentes na Avenida ……………, 916 A, em …….., São ………., Cascais, Autores (AA), são comproprietários, enquanto titulares de 300/125.100 avos indivisos do prédio rústico, denominado A …………., com a área de 125,100 m2, inscrito na matriz da Freguesia de S ………….., Cascais, sob os artigos 3.163, 3.164, e 3.165, todos da Sec 50/60, e descrito, na 1ª Conservatória do Registo Predial de Cascais, sob o nº …………. encontrando-se registada a aquisição de uma quota de 300/125000 avos indivisos, através da apresentação nº 4 de 1983/10/25 (doe 1) e fls 107 e 108.
2. O prédio rústico referido está integrado e faz parte do Loteamento do ……………, cujo Processo de Loteamento, corre sob o nº 12.779/1998 (does 3 a 7, fls 35 a 72 e fls 109 a 112).
3. O Loteamento acabado de referir foi apresentado em 12/10/1998 e aprovado em reunião de Câmara no dia 05/12/2001 (fls 172, 378, 379 e 380 do 12º volume do Processo Loteamento 12.779/98, e fls 110).
4. Em 05/12/2001, aquando da aprovação acabada de referir, o Loteamento baseava-se na "Memória Descritiva e Justificativa" (fls 44, 45 e 46 do 2º Volume do Processo 12.779/98, e doe 3, fls 113 a 115).
5. Em 05/12/2001, a área prevista para reconversão urbanística para o lote dos Autores (lote 21) era de 267,00m2, com um índice de construção de 0,90, um índice de ocupação de 0,35 e área de construção de 120m2 por piso, composto por moradia de 2 pisos, cave e sótão, esta destinada a habitação, comércio e serviços (fls 44 do mesmo 2° Volume do Processo 12.779/98).
6. Em 05/12/2001 resultava das peças desenhadas do processo instrutor que o lote n° 21, dos Requerentes, ocupava uma área de domínio público com 35m2, área esta parte integrante de um caminho público, que confina, a sul, com o mesmo lote (fls 44, 45 e 46 do 22 Volume do Processo 12.779/98).
7. Em 2006, com base na referida área de 267,00m2 e índices, os Autores requereram um licenciamento urbanístico, para legalização da sua moradia, processo de licenciamento este que correu com o nº SPO-1.288/2006, does 4 e 5, fls 116 a 122 .
8. Em 20/04/2009, este pedido de licenciamento teve proposta de indeferimento, com a informação técnica de fls 70 e 71 do Processo e fls 120 a 122 dos autos, devido ao facto de o mesmo prever a inclusão de uma parcela de 35m2 que constitui domínio público, da qual proposta se destaca o seguinte: «6.6. Adverte-se também que o projecto de loteamento aprovado prevê para o lote n° 21 uma área de construção máxima de 240 m2 e que o projecto apresentado possui uma área de construção de 260 m2; pelo que, ou o presente projecto ou a área de construção prevista no loteamento para o lote em causa deverão ser alterados. 6.7. Uma vez que o terreno em que se insere a construção apresenta problemas de legitimidade devidos à parcela inserida em domínio público, considera-se o licenciamento agora requerido extemporâneo, visto que para ser possível proceder ao mesmo deverão requerente: Promover a compra da parcela património municipal que se encontra integrada no seu lote e registá-la; Requerer a alteração do projecto de loteamento aprovado, com vista à integração da referida parcela no loteamento e no lote. Assim propõe-se: o indeferimento do Projecto de Arquitectura, (...) DRU. Face ao parecer supra, promova-se a audiência prévia do interessado, nos termos do artigo 100º e seguintes do CPA. 09/07/09». (doe 4, fls 116 a 121.
9. Conforme ficha de audiência de fls 122 (fls 69 do processo e doe 5), manuscrita, de 30/07/2009, «os requerentes tomaram conhecimento de que o processo vai ser arquivado, em virtude dos problemas existentes com o lote e que só se podem resolver em sede de loteamento, com uma alteração ao processo nº 12779/98. 30/07/2009 (ass)».
10. Em 07/07/2011, os Autores apresentaram o requerimento de fls 123/ss (do 6), subscrito pela Autora, dirigido ao Director do DRU da CMC com referência ao Processo de Loteamento 12.779/98 (fls 267 a 269, Volume l, Doe 6), em termos similares à PI, concluindo que «Na conformidade com o que supra fica exposto, não pode deixar a Câmara Municipal de Cascais de recusar a emissão do alvará de loteamento, devendo convidar a Comissão de Administração do Bairro das .......... a suprir as deficiências entretanto detectadas, nomeadamente: - Promover a compra da parcela de 35,00 m2 inclusa em património municipal que se encontra integrada no loteamento e, mais concretamente no lote 21 melhor identificado na planta de arquitectura do projecto de loteamento já junta aos autos. - Requerer a alteração do projecto de loteamento aprovado, com vista à integração da referida parcela, no loteamento e no lote 21; Requer a junção aos autos (...)».
11. Em 20/07/2011, foi emitido o parecer dos serviços técnicos da CMC, de fls 270 e 271 do Processo (doe 7 fls 125 a 127), sobre pedido acabado de referir, o qual se reporta às soluções e termina com o seguinte, que se destaca: «8. A CMC não tem legitimidade para recusar a emissão do alvará de loteamento do bairro, caso o mesmo reúna as condições para tal, nem "obrigar" a Comissão de Administração a comprar a parcela mencionada. 9. Mais se informa que a decisão da compra da parcela à CMC, é entre os particulares, designadamente a Comissão de Administração e a requerente. (...) Notifique-se 21/07/2011 (...)».
12. Em Abril de 2013, perante a obtenção dos pontos notáveis do cadastro, do Instituto Geográfico Português, foi necessário alterar o projecto (inicial de 1998, Processo 12.779/98) de loteamento do Bairro, o que foi requerido pela Comissão de Administração do …………… (cfr nova "Memória Descritiva e Justificativa" de fls 91 a 95 do 2º Volume do Processo de Loteamento, e doe 8, fls. 129 a 132).
13. Assim, pela alteração acabada de referir, as áreas dos lotes 21 e 22 foram corrigidas, passando o lote 21 a ter a área de 235,50m2, ao invés dos anteriores 267m2 previstos na lª versão do projecto de loteamento (cfr nova "Memória Descritiva e Justificativa" de fls. 91 a 95 do 29 Volume do Processo de Loteamento, e doe 8, fls. 129 a 132).
14. Em 16/07/2013, sobre o requerimento de alteração do projecto acabado de referir, foi apresentada a Proposta nº1825-2012, sob o assunto «Alteração à deliberação de Câmara datada de 05.12.2001 - ponto 12.13, processo de reconversão do loteamento nº12.799/1998, em nome de Administração Conjunta do ……………., em …………, freguesia de São …………», a Reunião de Câmara, de fls 138 a 141.
15. Em 24/07/2013, o referido pedido de alteração do projecto foi votado favoravelmente em sessão de deliberação da Câmara (doe 9 de fls 138 a 141).
16. A deliberação da alteração, acabada de referir, foi publicitada, notificando os proprietários dos lotes constantes do alvará, mediante o EDITAL nº 266/13, de 06/08/2013, de fls 135 e 136 (doe 9) afixado nos locais de estilo em 13/08/2013 e publicada no Jornal "Correio da Manhã" pelo anúncio de fls. 133 (doe 9) de 12/08/2013 (fls 389 a 381 do 12 Volume do Processo 12.779/98).
17. Deliberada (em 24/07/2013) a diminuição da área do lote 21 de 267,00 m2 para 235,50 m2, nos termos do artigo 28º-4 da Lei das AUGI, conjugado com o 162º do CPA, os respectivos proprietários foram notificados [de que] dispunham do prazo de 15 dias, contados da data de afixação do Edital 266/2013, para se pronunciarem, querendo, sobre as alterações no processo de loteamento 12.779/98, ora se destacando que «(..) Todos os interessados poderão apresentar por escrito, no decurso daquele período (15 dias), reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento, as quais deverão ser entregues no Atendimento Municipal. (..)».
18. Os Autores não exerceram o direito de reclamação, observação, sugestão ou pedidos de esclarecimento, face ao teor da deliberação de aprovação das alterações ao projecto de loteamento, acabada de referir.
19. Em 12/09/2013, os Autores apresentaram novo requerimento, doe 3 de fls 35 a 42, juntando o requerimento de 07/07/2011, de fls 123/ss (do 6), acima referido, subscrito pela Autora, dirigido ao Director do DRU da CMC com referência ao Processo de Loteamento 12.779/98 (fls 267 a 269, Volume l, Doe 6), em termos similares à PI e ao requerimento de 2011, agora retocado, concluindo que «Pelo que, face ao que supra fica exposto, deve a Câmara Municipal de Cascais SUSPENDER a emissão do alvará de loteamento, NOTIFICANDO (antes dizia ... de recusar a emissão do alvará de loteamento, devendo convidar) a Comissão de Administração do Bairro das .......... a suprir as deficiências entretanto detectadas, NOTIFICANDO-A, nomeadamente, para promover a compra da parcela de 35,00 m2 inclusa em património municipal que se encontra integrada no loteamento e, mais concreta mente no lote 21, melhor identificado, na planta de arquitectura do projecto de loteamento junta aos autos. - E, para requerer a alteração do projecto de loteamento aprovado, com vista à integração da referida parcela, no loteamento e, no lote 21; Pois, caso assim não venha essa Câmara Municipal de Cascais, a decidir e a determinar, não poderá a aqui Requerente deixar de interpor, junto do Tribunal, o competente PROCEDIMENTO CAUTELAR URGENTE, com vista a obter a SUSPENSÃO da emissão do Alvará de Loteamento do Bairro das ........... Requer a junção (...)».
20. A presente providência foi enviada a juízo em 24/09/2013 (fls 2 e 3).
DO DIREITO
Ao presente recurso compete o efeito meramente devolutivo, nos termos do artº 143º nº 2 CPTA.
*
Em sede de fundamentação de sentença considera-se que “(..) As partes litigam fundamentalmente quanto à matéria de direito e não quanto à matéria de facto. Neste ponto apenas se verifica que os Autores consideraram que, “o prédio faz parte do Loteamento do Bairro …………., aprovado em reunião de Câmara de 24/07/2013”, sugerindo que, em 24/07/2013, foi aprovado o Loteamento do Bairro …………….., quando isso não corresponde à verdade, pois o projecto de loteamento foi aprovado por deliberação de 05/12/2001, e no dia 24/07/2013 o que foi aprovado foi o pedido de alteração do projecto inicial. (..)”, deliberações levadas ao probatório nos pontos 3 e 15, constante supra.
Atendendo ao pedido múltiplo formulado no requerimento cautelar os ora Recorrentes pretendem que o Tribunal decrete
· “a suspensão de eficácia do acto da Recorrida CMC praticado em 24.07.2014 que aprovou o loteamento, suspendendo-se a emissão do alvará de loteamento
· a notificação da Comissão de Administração do Bairro ……………. notificada, para suprir as deficiências detectadas, nomeadamente,
· promover a compra da parcela de 35,00 m2 inclusa no património municipal que se encontra integrada no loteamento e mais concretamente no lote 21 …
· requerer a alteração do projecto de loteamento aprovado, com vista à integração da referida parcela, no loteamento e, no lote 21 …”.
No recurso concluem pela revogação da sentença cautelar e renovam o peticionado cautelar nos termos que seguem:
· “Ser decretada a suspensão da eficácia do acto administrativo da Recorrida Câmara Municipal de Cascais, suspendendo-se desse modo a emissão do respectivo alvará de loteamento.
· Ser a Comissão de Administração do Bairro …………… notificada, para suprir as deficiências promovendo a compra da parcela de terreno de 35,00m2, inclusa em património municipal, de molde a que a mesma possa vir a integrar o lote a atribuir aos ora Recorrentes.”
De modo que o acto cuja suspensão de eficácia vem peticionada pelos ora Recorrentes consiste na deliberação da CMC datada de 24.07.2013, na parte em que aprovou:
1. a alteração da deliberação de 05.12.2001 desta mesma CMC, introduzindo alterações ao projecto de loteamento do Bairro das .......... integrado no perímetro da AUGI.
2. e, no tocante ao lote 21 dos ora Recorrentes, a diminuição da área de 267,00 m2 para 235,50 m2
a. loteamento clandestino - reconversão urbanística;
Lei das AUGI;
Os actos administrativos de aprovação do projecto de loteamento do Bairro das .......... (05.12.2001) e de alteração do referido projecto (24.07.2013) inserem-se no procedimento de reconversão urbanística do “loteamento em avos” promovido à margem do regime legal de divisão fundiária do solo mediante parcelamento com destino à edificação urbana - procedimento de reconversão urbanística sob o regime da chamada Lei das AUGI, acrónimo para a expressão “áreas urbanas de génese ilegal”, Lei 91/95 de 2.9, alterada sucessivamente pelas Leis 165/99 de 14.9, 64/03 de 23.8 e 10/08 de 20.2.
No caso dos autos a reconversão urbanístico seguiu os termos da operação de loteamento, o que significa que conforme determinado no artº 4º nº 2 da Lei das AUGI, para atribuir relevância jurídico- urbanística à operação meramente material de transformação fundiária do solo na área do Bairro das .........., seja a operação de loteamento propriamente dita (constituição dos lotes) sejam as operações referentes ao edificado nas parcelas em quota indivisa a organizar em lotes, a reconversão urbanística deve seguir, em primeiro lugar, o regime específico da Lei das AUGI e, subsidiáriamente, o disposto no RJUE, DL 555/99 de 16.12, nas redacções subsequentes dos DL 177/2001 de 4.6, Lei 4-A/2003 de 19.2, Lei 60/2007 de 4.9, DL 18/2008 de 29.1, DL 116/2008 de 4.6, DL 26/2010 de 30.3 e Lei 28/2010 de 2.9.
No que tange às disposições específicas do procedimento de reconversão urbanística mediante operação de loteamento, seja a reconversão de iniciativa municipal ou de iniciativa dos proprietários (artº 4º nº 1 als. a) e b) Lei das AUGI) o regime-regra é o constante dos artºs.24º a 26º e 28º a 29º da citada Lei, por remissão expressa no artº 31º nº 1 als. b) e c), o que significa a obrigatoriedade de observância da publicitação (editais e anúncios em jornal) e da disposição de meios de impugnação administrativa e contenciosa no tocante aos actos de aprovação e alteração do projecto de loteamento, na medida em que se trata de actos administrativos com efeitos jurídicos externos – artºs 28º nºs 1 e 4 Lei das AUGI, 160º a 162º CPA, 55º e 58º CPTA.
b. dominialidade do caminho público; afectação; desafectação;
As alterações ao projecto de loteamento aprovadas pela CMC em 24.07.2013 foram devidamente publicitada por editais e anúncios, vd. item 17 do probatório, todavia, invocam os ora Recorrentes que a sentença incorreu em erro de julgamento ao não suspender a eficácia do citado acto e, consequentemente, da emissão do alvará com os devidos aditamentos, cfr. artº 27º nºs. 7 e 8 RJUE.
Alicerçam esta questão no entendimento, conforme alegado nos artigos 23 e 24 do requerimento cautelar, de que a CMC devia
“(..) previamente ter imposto à Comissão de Administração do Bairro das .........., como condição para aprovação do loteamento, a aquisição e anexação ao loteamento, pela Comissão, da parcela de domínio público com a área de 35 m2, de modo a salvaguardar o direito de todos os comproprietários, tratando, assim, de modo desigual, direitos iguais. (..)”
Relativamente a estes 35 m2 de domínio público foi levado aos pontos 6, 12 e 13 do probatório com reporte à aprovação do projecto de loteamento de 05.12.2001, que
“(..)
6. Em 05/12/2001 resultava das peças desenhadas do processo instrutor que o lote n° 21, dos Requerentes, ocupava uma área de domínio público com 35m2, área esta parte integrante de um caminho público, que confina, a sul, com o mesmo lote (fls 44, 45 e 46 do 22 Volume do Processo 12.779/98). (..)”
12. Em Abril de 2013, perante a obtenção dos pontos notáveis do cadastro, do Instituto Geográfico Português, foi necessário alterar o projecto (inicial de 1998, Processo 12.779/98) de loteamento do Bairro, o que foi requerido pela Comissão de Administração do Bairro …………… (cfr nova "Memória Descritiva e Justificativa" de fls 91 a 95 do 2º Volume do Processo de Loteamento, e doe 8, fls. 129 a 132).
13. Assim, pela alteração acabada de referir, as áreas dos lotes 21 e 22 foram corrigidas, passando o lote 21 a ter a área de 235,50m2, ao invés dos anteriores 267m2 previstos na lª versão do projecto de loteamento (cfr nova "Memória Descritiva e Justificativa" de fls. 91 a 95 do 29 Volume do Processo de Loteamento, e doe 8, fls. 129 a 132). (..)”
*
Como decorre do entendimento doutrinário e jurisprudencial, para que se possa falar em caminho público por confronto com os atravessadouros (atalhos) mencionados no artº 1383º C. Civil, é “(..) imprescindível que se verifiquem os requisitos essenciais da dominialidade … [sendo que] um desses requisitos é a afectação do caminho à utilidade pública … ou seja, à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância. (..)”. (1)
A afectação “(..) pela entidade administrativa pressupõe que a coisa possua utilidades diversificadas e que, perante a previsão legal de um tipo (aberto) de bens como sujeitos ao domínio público em que a mesma se revela susceptível de ser incluída , se conclua que pertence à entidade administrativa decidir acerca do melhor destino daquela coisa para a prossecução do interesse público. (..)
Em coerência, através do acto (administrativo) de desafectação, a entidade administrativa, por imperativos de interesse público [actuação discricionária da Administração], desvincula o bem do destino a que o mesmo se encontrava adstrito por força da afectação: neste caso, a coisa deixa, por decisão da Administração, de desempenhar a função que justificou a qualificação legal como pública, o que tem como consequência deixar de se aplicar a disciplina jurídica própria das coisas públicas. (..)
Em suma, quando tenha lugar, a desafectação haverá sempre de se assumir como uma forma de “desdominialização”, i.e., como actuação cujo efeito jurídico prevalecente redunda na retirada da coisa da função pública que desempenhava, na extinção da dominialidade da coisa (e, consequentemente, no fim da aplicação do regime específico das coisas públicas). A questão que se pode equacionar neste momento prende-se com a possibilidade, frequentemente aludida pela doutrina, de a desafectação resultar da “prática consequente à perda de utilidade pública dos bens”, e, portanto, estar em causa uma modificação das circunstâncias que alteram o condicionalismo pressuposto pela qualificação do bem como público (..)”. (2)
Naturalmente que a circunstância de os actos de afectação e desafectação constituírem actos discricionários “(..) tal não importa que, enquanto manifestações de um espaço de “responsabilidade própria” da Administração, estejam desvinculados do respeito pelo direito. Nesta medida, talqualmente acentua Vieira de Andrade em relação às possibilidades de controlo jurisdicional das actuações discricionárias da Administração, também serão passíveis de invalidação judicial as decisões de desafectação arbitrárias, desrazoáveis ou mal-estudadas. (..)” (3)
Sobre esta matéria existe previsão normativa expressa nos artºs. 16 e 17º do DL 280/2007 de 7.8, que aprovou o regime jurídico do património imobiliário público (com alterações introduzidas pelas Leis 55-A/2010 de 31.12, 64-B/2001 de 30.12, 66-B/2012 de 31.12, Dec.Lei nº 36/2013 de 11.3 e Lei 83-C/2013 de 31.12).
*
Do que vem dito resulta a insustentabilidade jurídica da questão trazida a recurso pelos ora Recorrentes no que tange à requerida suspensão de eficácia da deliberação CMC datada de 24.07.2013, que aprovou alterações ao projecto de loteamento do Bairro das .......... integrado no perímetro da AUGI, concretamente, no tocante ao lote 21 dos ora Recorrentes com a diminuição da área de 267,00 m2 para 235,50 m2 e, consequentemente, da emissão do alvará com os devidos aditamentos, cfr. artº 27º nºs. 7 e 8 RJUE.
E não é sustentável a tese dos ora Recorrentes por duas razões: desde logo porque a desafectação do domínio público autárquico da parcela de 35 m2 em causa nos autos carece, pelas razões expostas, da emanação de acto administrativo expresso por parte do Município de Cascais, não tendo aqui o Tribunal quaisquer poderes de pronúncia sobre a oportunidade da prática e densidade do respectivo conteúdo, como é evidente, face à consagração constitucional do princípio da separação de poderes, cfr. artºs. 2º e 202º nº 2 da CRP.
c. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;
Em segundo lugar, tal significa que falece o pressuposto cautelar do fumus boni iuris na vertente de fumus non malus iuris.
Nas providências conservatórias em que esteja em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, cumprindo aferir o chamado fumus non malus iuris da pretensão do requerente, isto é, que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal – cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA.
De acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (4)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal. (5)
*
No caso concreto trazido a recurso e de acordo com a fundamentação acima exposta, resulta exactamente o contrário, pois no quadro de facto e de direito exposto pelos ora Recorrentes na acção cautelar, a evidência é no sentido da improcedência da acção principal.
Deste modo, improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens A a K das conclusões, tanto a requerida suspensão da eficácia da deliberação de 24.07.2013 da ora Recorrida Câmara Municipal de Cascais e de emissão do respectivo alvará de loteamento aditado como a notificação da Comissão de Administração do Bairro das .......... para suprir deficiências e promover a compra da parcela de terreno de 35,00m2
*
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar e envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso especificadas nos itens L e M das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo dos Recorrentes.
Lisboa, 05.JUN.2014
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) ………………………………………………………………………….
(Catarina Jarmela) …………………………………………………………………………
(1) M. Henrique Mesquita, Caminhos públicos e atravessadouros, RLJ, Ano 135, Nº 3934, págs.63/64.
(2) Ana Raquel Gonçalves Moniz, O domínio público – o critério e o regime jurídico da dominialidade, Almedina/2005, págs. 154 a 157.
(3) Ana Raquel Gonçalves Moniz, O domínio público…, pág. 419.
(4) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(5) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.
|
