| Decisão Texto Integral: | Maria ..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Face ao exposto, considerando, integrar a situação da ora recorrente os requisitos suficientes para ser adoptada a requerida providência cautelar, designadamente os constantes nas alíneas a), b), n° l e n° 2, do artigo 120° do CPTA, isto é fumus boni juris, periculum in mora e inexistência de prejuízo para o interesse público,
2. Considerando, ainda, que da douta decisão recorrida conforme supra-expendido ao não conceder a adopção da providência cautelar resultam efectivamente de danos morais e materiais, irreversíveis para a recorrente, perdendo qualquer efeito útil a partir de 15 de Julho, p.f. (fim do ano escolar), conforme referido a artigo 2° do presente recurso que se dá por reproduzido.
3. Nestas circunstâncias, atendendo à situação, requer-se a Vs. Exas. nos termos do n° 5, do artigo 143°, se dignem recusar o efeito devolutivo ao recurso, suspendendo a execução do teor do Despacho impugnado, Doc. n° 3, junto à providência cautelar, uma vez, conforme referido a artigo 16° das presentes que se dá por reproduzido, não resultar prejuízo para o interesse público.
4. Por fim, deverá ser revogada a douta decisão recorrida, por efectuar uma errada interpretação e aplicação da Lei, designadamente, do n° l, alínea a) e b) e n° 2, do artigo 120° do CPTA,
5. Sem embargo, também, da violação dos normativos consignados pelos n° 2 e n° 3, do artigo 659° do C.P.C., ao indeferir a requerida prova testemunhal, sem qualquer fundamentação e n° 2 do artigo 660°, do C.P.C., ao não apreciar os vícios, de forma e de violação da Lei invocados na petição da providência cautelar, que se dão por reproduzidos.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
1. O artigo 120° do CPTA invocado pela Requerente, prevê dois critérios para a concessão da providência cautelar: O critério da evidência, contido na alínea a) do n.° 1 do art° 120°, que elege o fumus boni iuris como fundamento determinante na concessão da providência, relevando o periculum in mora apenas para a averiguação do interesse em agir;
2. E o critério da proporcionalidade, contido na alínea b) do n.° 1, conjugado com o n.° 2 do mesmo artigo, segundo o qual «o tribunal deve recusar a concessão da providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da sua adopção são superiores aos que resultem da sua não adopção» (vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4a ed., pág. 314).
3. Para sustentar o pedido de suspensão da reformulação do horário que lhe foi atribuído em 30.10.2006, a Requerente invoca a manifesta ilegalidade daquele acto. Vejamos:
4. Quanto ao critério da evidência da pretensão formulada no processo principal, perfilha-se o entendimento afirmado na Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e dos Tribunais Centrais Administrativos do Sul e Norte, de que o critério da evidência tem de ser entendido no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma evidente e notória que, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, não necessita de qualquer indagação, quer de direito, quer de facto por parte do Tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular.
5. No caso em apreço, a Requerente sustenta a manifesta ilegalidade do acto de reformulação do seu horário, mas essa questão não se revela nem imediata, nem evidente, conforme suficientemente explanado e provado neste articulado.
6. Quanto ao critério da ponderação de interesses (plasmado na conjugação da alínea b) do n° 1, com o n° 2 do art° 120° do CPTA), cabe apurar se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência seriam superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção.
7. Ora, também aqui ficou claramente provado que, os prejuízos resultantes da adopção da providência cautelar (suspensão do acto da reformulação do horário da Requerente), são manifestamente superiores aos que resultam da sua não adopção, conforme plasmado nos artigos 13° a 18° do presente articulado.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência - artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707ºnº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Não se mostra impugnada a matéria de facto julgada provada em 1ª Instância nem há lugar a qualquer alteração, pelo que se remete para os seus precisos termos – artº 713º nº 6 CPC ex vi 140º CPTA.
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DO DIREITO
1. artº 120º nº 1 a) CPTA;
fumus boni iuris incontroverso, patente e irrefragável;
A alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral , consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)” (1)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (2)
A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
2. direito de audiência do interessado – artº 100º nº 1 CPA;
O direito de audiência por imperativo constitucional do artº 267º nº 4 CRP consagra a participação dos interessados nos actos administrativos lesivos da sua esfera jurídica, assumindo, por isso, a natureza de princípio estruturante da Administração Pública, indo além, por decorrência do disposto nos artºs. 100º a 104º CPA aplicável à generalidade dos procedimentos administrativos, da vertente concretizadora do imperativo constitucional do direito fundamental de participação dos interessados nas decisões que lhes digam respeito, afirmando-se ainda que “(..) a existência de tal direito depende da existência de instrução procedimental, já que a função da audiência dos interessados é abrir o procedimento à consideração dos interesses dos particulares em vista da sua ponderação na decisão final, (..); assim, não havendo instrução procedimental, não há lugar à audição dos interessados, atenta a impossibilidade destes alterarem ou por qualquer modo influenciarem a decisão (..)” (3).
No que respeita ao alcance do direito de audiência, “(..) mais do que o contraditório, está em causa a cooperação no esclarecimento dos pressupostos do exercício de competências administrativas e, designadamente, a definição concreta do círculo de interesses a considerar pela Administração em vista de uma democratização crescente da função administrativa (..)
(..) Nesta perspectiva, o artº 267º nº 4 da CRP concretiza o princípio democrático na sua dimensão participativa e não tanto uma ideia garantística inerente ao princípio do Estado de Direito (..)
(..) conforme resulta dos artºs. 59º, 100º e 103º nº 2 alínea a) todos do CPA [a audiência de interessados caracteriza-se] pelo reconhecimento do direito de os interessados se pronunciarem sobre o objecto do procedimento tal como configurado imediatamente antes da decisão final – isto é, todas as questões decididas pelo órgão competente têm de previamente ter sido submetidas ao trâmite da audiência dos interessados por forma a que aquele órgão não tome uma decisão sobre questões em relação às quais os interessados não tenham tido oportunidade de se pronunciarem (..)
(..) a ideia resultante da articulação entre os artºs 100º nº 1 e 103º nº 2 alínea a), do CPA [é a ] de que os interessados só têm direito a pronunciar-se sobre o objecto do procedimento e as verificações ou juízos de existência emitidos pela Administração que concorrem para a definição do mesmo, mas não já sobre os juízos de mérito que a Administração faz sobre a mesma realidade. (..)” (4)
Dito de outro modo “(..) não é sobre a proposta de decisão – a apreciação ou juízo de mérito sobre o objecto do procedimento – que os interessados, nos termos do artº 100º nº 1 do CPA têm o direito de ser ouvidos, mas sim e apenas sobre o objecto do procedimento – as questões ou problemas a resolver mediante o exercício concreto da competência administrativa tal como perspectivadas à luz das informações acolhidas no procedimento. (..)” (5)
3. modificação unilateral do período normal de trabalho;
interesse público e direito de audiência;
Na relação jurídica de emprego público ao vínculo de subordinação jurídica acresce a vinculação ao interesse público, o que lhe configura à relação contratual uma tendencial desvalorização do carácter sinalagmático em favor da dependência funcional, dada a destinação do trabalho à função de prossecução do interesse público corporizado nas atribuições da pessoa colectiva pública em que o funcionário ou o agente administrativo trabalha.
Ou seja, o sinalagma funcional que enforma a relação jurídica de emprego público – cfr. artºs 4º, 15º e 18º DL 427/89 de 7.12 –, que, no geral, se manifesta durante a vida desta pela reciprocidade ou contrapartida das prestações de tal modo que a execução da prestação por uma das partes se encontra condicionada à execução pela outra (6), tem como limite a garantia institucional reconhecida pela Constituição à função pública, maxime o interesse público a que “estão exclusivamente ao serviço” os “trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades Públicas” – cfr. artº 269º nº 1 CRP.
A compreensão da realidade jurídica laboral, do lado do trabalhador, passa pela resolução, ora a favor de uma, ora a favor de outra, das seguintes condicionantes:
“(..) por um lado, a qualidade de trabalhador subordinado e a relação de conflito existente entre o agente e a Administração; por outro lado, a de membro de um organismo público que exerce uma actividade que exterioriza (directa ou indirectamente) o poder do Estado. Na relação de emprego público, o agente é simultâneamente um indivíduo que desempenha uma actividade laboral sob a direcção de outrém e, além disso, uma pessoa que participa do poder público ou, pelo menos, que se integra num aparelho através do qual esse mesmo poder se manifesta (..).
(..) de acordo com o direito em vigor, nem a Administração pode ser completamente equiparada a uma entidade patronal privada, nem é legítimo firmar-se que o agente permanece na completa dependência dos interesses da organização e do funcionamento dos serviços públicos.
Enquanto elemento do aparelho administrativo, o funcionário desempenha uma actividade dirigida à prossecução do interesse colectivo, dependência esta que, em princípio, tende a exigir do agente uma disponibilidade acrescida, cujos reflexos se fazem sentir ao nível do exercício dos direitos fundamentais dos trabalhadores.
Todavia, no actual ordenamento jurídico, esta característica não retira a qualidade sui generis a quem exerce uma profissão sob a direcção de um ente público, nem é obstáculo à aplicação da disciplina consagrada para o trabalhador subordinado (..)
Muito embora a prossecução do interesse público condicione o regime aplicável à relação de serviço, o objecto desta consiste na obrigação de trabalhar e no dever de retribuir, e não propriamente numa prestação de fim ou de resultado. O princípio da submissão dos agentes públicos ao interesse público não anula o carácter técnico e patrimonial daquele vínculo, tanto mais que estes aspectos foram expressamente autonomizados pela actual CRP (artº 59º e 269º nº 1). (..)” (7) (8)
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O que quer dizer que, à semelhança do que ocorre em sede de contrato individual de trabalho, também no domínio de emprego público, o horário de trabalho, uma vez fixado, vincula tanto o funcionário como o órgão administrativo, sem prejuízo dos poderes de modificação unilateral da Administração, desde que observados dois aspectos essenciais:
§ primeiro, que essa modificação seja antecipadamente fundamentada nas circunstâncias de facto e de direito a que cumpra atender em função do interesse público que no caso imponha tal modificação;
§ segundo, a alteração unilateral por parte da Administração do tempo de trabalho previamente fixado numa dada situação jurídico-laboral exige, nos termos já supra referidos, que esses mesmos pressupostos do exercício da competência de modificação do horário individual de trabalho sejam levados ao conhecimento do funcionário interessado, ou seja, exige a observância do regime legal de audiência do funcionário titular da relação jurídica de emprego público em causa, mediante a aplicação do regime estatuído nos artºs. 100º a 104º CPA.
Efectivamente, em ambas as relações jurídico-laboral, pública ou privada, “(..) o tempo de trabalho traduz o período durante o qual o trabalhador está adstrito à execução da sua actividade laboral ou se encontra disponível para essa execução (..) A delimitação do tempo de trabalho é um aspecto do conteúdo do contrato e trabalho com grande relevância para o trabalhador, por dois motivos: por um lado, porque contribui para limitar a sua subordinação perante o empregador; por outro lado, porque tutela a sua saúde (..) duas das condições que asseguram a compatibilidade da subordinação do trabalhador com a sua liberdade (..) são a objectivação da prestação do trabalho e a delimitação temporal da disponibilidade do trabalhador perante o credor, (..)” (9)( Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho - Parte II - Situações laborais individuais, Almedina, 2006, pág.426.)
Não é a actividade, considerada em si mesma, nem os resultados da actividade que constituem o objecto do contrato, mas, em via de normalidade e salvo as excepções legalmente previstas, a disponibilidade pessoal enquanto trabalhador da Administração Pública, reportada aos conceitos operatórios tradicionais de período normal de trabalho (diário e semanal), para fazer o que lhe compete e é ordenado atento o elenco funcional da categoria.
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Na economia dos autos, resulta da alínea K) do probatório o quadro de circunstâncias antecedentes que estão na origem da atribuição à Recorrente por deliberação de 31.10.2006 do Conselho Executivo da Escola EB 2,3 da Bobadela de um novo horário, distinto do atribuído em 14.09.desse mesmo ano, conforme alínea D) da factualidade julgada provada.
Nessa alínea K) transcreve-se parte do ofício datado de 24.11.2006, junto a fls. 36/37 dos autos pelo Recorrido, ofício da Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas da Bobadela dirigido ao Ministério da Educação e pelo qual explica que a alteração do horário ocorreu, a saber:
“(..) Na sequência da actividade de controlo “organização do ano lectivo 2006/2007”, realizada pela IGE [Inspecção Geral de Educação], de que foi alvo o Agrupamento de Escolas da Bobadela , entre os dias 23 e 25 de Outubro de 2006, fomos aconselhados pelos senhores inspectores Olga Correia e Vítor Farinha, para que nos horários com insuficiência de tempos lectivos houvesse uma relação de proporcionalidade entre a componente lectiva e o trabalho individual, de forma a que o total da componente não lectiva (trabalho individual, trabalho de estabelecimento e horas de reuniões) correspondesse a 13 h. (..)”
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De acordo com o probatório não existem dúvidas de que o novo horário de trabalho atribuído à Recorrente na deliberação de 31.10.2006 do Conselho Executivo é decorrente de um procedimento administrativo em que foram considerados novos factos, por confronto com o circunstancialismo subjacente à fixação do horário anterior, decorrente da deliberação de 14.09.2006 a que se refere a alínea D) do probatório
Resulta provada a existência de um procedimento administrativo para a prática de actos de instrução, isto é, actos interlocutórios integrados numa relação jurídica procedimental de recolha e verificação de dados de facto em ordem a provar e valorar seja que factualidade for - na circunstância, o horário de trabalho da Recorrente - actos praticados pelo titular da competência instrutória e incluídos numa sequência adjectiva pré-ordenada, cfr. artºs. 86º e 89º CPA, com a finalidade de permitir a fundamentação de facto do sentido decisório expresso no acto final. (10) (11)
Resulta, ainda, dos autos que não cabe recorrer à previsão constante do artº 103º nº 1 b) CPA porque, no tocante às hipóteses de dispensabilidade de audiência dos interessados, “(..) quanto à fundamentação da probabilidade de a audiência prejudicar a utilidade da decisão ou a sua execução (..) o juízo de prognose formulado pelo órgão instrutor não tem nada de estranho, em relação aos juízos semelhantes que os Tribunais são chamados frequentemente a fazer, em matéria de medidas cautelares e de subida de recursos, não se vendo, portanto, razões para se furtar aos Tribunais Administrativos uma fiscalização aturada das razões invocadas pelo órgão instrutor (..)” (12)
Dito de outro modo, a dispensabilidade da audiência exige que a Administração motive, expressa e antecipadamente, as razões pelas quais entende não levar à prática esta formalidade essencial do procedimento, sendo certo que os autos não traduzem que a Administração tenha motivado expressamente seja o que for, isto é, não existe fundamentação alguma que explicite as razões da alteração de horário de trabalho, como, por seu turno, evidenciam que houve preterição indevida do direito de audiência da Recorrente.
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Pelo que vem dito, o despacho de 30.10.2006 do Conselho Executivo da Escola EB 2,3 da Bobadela que atribuiu novo horário à Recorrente mostra-se inquinado por invalidade decorrente da preterição indevida do direito de audiência, ex vi artº 100º nº 1 CPA, impondo-se a procedência do pedido cautelar de suspensão de eficácia ao abrigo do regime do artº 120º nº 1 a) CPTA e consequente revogação da sentença sob recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso, revogar a sentença proferida e suspender a eficácia do despacho de 30.10.2006 do Conselho Executivo da Escola EB 2,3 da Bobadela que atribuiu novo horário à Recorrente.
Lisboa, 28.JUN.2007,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Elsa Pimentel)
(1) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
(2) Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
(3) Pedro Machete, Conceito de instrução procedimental e relevância invalidante da preterição da audiência dos interessados – Cadernos de Justiça Administrativa, nº 12, págs. 12/13.
(4) Pedro Machete, A audiência dos interessados nos procedimentos de concurso público – CJA-3, págs. 42/43.
(5) Pedro Machete, Conceito de instrução procedimental e relevância invalidante da preterição da audiência dos interessados – CJA-12, pág. 17.
(6) Almeida Costa, Direito das Obrigações, 4ª edição, Coimbra/1984, pág. 244.
(7) Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito – Universidade de Coimbra Studia iuridica 9, Coimbra Editora/1995, págs.114/115 e 141.
(8) Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, Coimbra/1999, págs. 255/257.
(9) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho - Parte II - Situações laborais individuais, Almedina, 2006, pág.426.
(10) Paula Costa e Silva, Acto e processo – o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo, Coimbra Editora/2003, págs. 100/101.
(11) Aplicamos ao procedimento administrativo a concepção de Alberto dos Reis, segundo a qual “o processo é a forma externa da relação jurídica processual e esta é que, por sua vez, corresponde à instância”, Comentário ao código de processo civil, 3º Vol. págs. 20 e segs.
(12) Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do procedimento administrativo - Comentado Almedina, 2ª edição, anotação ao artº 103º, pág. 464. |
