| Decisão Texto Integral: | A..., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. O ora Recorrente apresentou um requerimento de providência cautelar na medida em que se considera que o acto suspendendo padece de anulabilidade, em suma, pelos seguintes motivos: (i) Preterição da audiência prévia; (ii) Erro (grosseiro) nos pressupostos de facto e de direito e violação dos princípios da proporcionalidade e da materialidade subjacente; (iii) Violação do dever de adjudicação subsidiária.
2. No que diz respeito ao vício resultante da preterição da audiência prévia importa referir que o direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, consagrado constitucionalmente no n.° 4 do artigo 267º da Constituição e em várias disposições da infraconstitucionais, sendo que ao procedimento de Compra Pública Limitada n.° 48 1718 12 é aplicável, designadamente, nos termos da alínea a) do n.° 6 do CCP, as "normas que concretizem preceitos constitucionais constantes do Código do Procedimento Administrativo" (artigo 100.° e seguintes), entre as quais, como referido, o direito à audiência prévia dos interessados.
3. Em momento algum o concorrente A…, ora Recorrente, foi notificado da intenção do Requerido, ora Recorrido, de excluir a sua proposta pelos motivos expostos na decisão de adjudicação datada de 29 de janeiro de 2013, a qual se limitou, em termos absolutamente acríticos, a aderir à argumentação apresentada pelo concorrente A… na sua impugnação administrativa.
4. Por outro lado, a notificação do ofício da Vogal do Conselho de Administração do B..., datado de 14 de janeiro, praticado ao abrigo do artigo 273.° do CCP, não teve como efeito cumprir o propósito da audiência prévia no procedimento em questão, mas tão somente dar cumprimento ao preceituado no artigo 273.° do CCP, isto porque do ofício da Vogal do Conselho de Administração do B..., de 14 de janeiro, não consta qualquer intenção de exclusão da proposta do concorrente A…, tendo o ora Recorrente apenas sido notificado para "apresentar as cédulas profissionais dos médicos propostos".
5. Deste modo, seguindo o entendimento da doutrina e jurisprudência administrativas dominantes, o ato de exclusão da proposta do concorrente A… padece de vício de forma, sendo, por isso, anulável, nos termos do artigo 135.° do CPA, sem prejuízo de alguma doutrina considerar que a audiência prévia deverá antes ser perspectivada como um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, porquanto a sua preterição dará origem ao mais grave dos desvalores, a nulidade, nos termos do artigo 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA.
6. Finalmente, ainda quanto a este vício, cumpre notar o seguinte: mesmo que, por mera hipótese de raciocínio, se aderir-se à tese sustentada pelo Tribunal a quo, de que "à Requerente foi facultada a possibilidade de se pronunciar sobre a prestação de falsas declarações, tendo a Requerente apresentado pronúncia", sempre se dirá que a tal argumentação se encontra implícita a invocação (judicial e não administrativa) da causa justificativa da dispensa de audiência prévia prevista na alínea a) do n.° 3 do artigo 103.° do CPA, sendo que o recurso a tal fundamento de dispensa de audiência prévia não prescinde de um expresso (e prévio) ato de dispensa dessa formalidade procedimental, o qual, tanto quanto se sabe (pois não foi o ora Recorrente notificado de qualquer ato com esse teor), nunca chegou a ser praticado.
7. No que diz respeito ao vício de erro (grosseiro) nos pressupostos de facto e de direito e de violação dos princípios da proporcionalidade e da materialidade subjacente, diga-se que proposta do ora Recorrente terá sido excluída com base no primeiro dos argumentos aduzidos pelo concorrente A… na sua impugnação administrativa, a saber, o facto de a equipa de 12 médicos neurorradiologistas do concorrente A… incluir dois médicos que não se encontram inscritos no Colégio de Neurorradiologia (Dra. C...e D...e Dr. E...).
8. As peças procedimentais exigem, designadamente, 10 médicos Neurroradiologistas (cfr. artigo 2.°, n.° 4.1, alínea d), in fine, das "Disposições Técnicas" do Caderno de Encargos), sendo que o número de médicos que os concorrentes declararam nas propostas afectar à prestação do serviço não era objecto de avaliação; apenas os aspectos indicados no Anexo II ao Programa do Procedimento o eram e nem sequer era motivo de desempate em caso de igualdade pontual na avaliação; apenas os aspectos indicados no n.° 2 do artigo 9.° do Programa do Concurso o eram.
9. O concorrente A… respeitou integralmente as exigências quer do Caderno de Encargos quer do Programa do Procedimento, tendo indicado o Director técnico/clínico, o médico responsável pela área de radiologia de corpo, o médico responsável pela área de neurorradiologia, bem como identificou todos os médicos radiologistas e neurorradiologistas propostos, por ser essa a sua interpretação da exigência das peças procedimentais.
10. Em conformidade, o concorrente IMI apresentou a declaração a que se refere a alínea c) do n.° 1 do artigo 5.° do Programa do Procedimento e, pela análise da mesma, constata-se que o A… cumpre inequivocamente as exigências do artigo 2° do Caderno de Encargos, ao ter apresentado um total de 25 médicos, dos quais 13 na área de Radiodiagnóstico e 12 da área de Neurorradiologia, sendo certo que a exigência era de pelo menos 10 médicos na área de radiodiagnóstico e 10 médicos na área de Neurorradiologia.
11. Efectivamente, a proposta do ora Recorrente cumpria rigorosamente o exigido nas peças procedimentais, ao ter apresentado o número de médicos exigido para a área da Neurorradiologia, mesmo que o Recorrido não quisesse considerar, o que não se concede, a Dra. C...e D...e o Dr. E....
12. O Tribunal a quo teve, aliás, e muito bem, o mesmo entendimento, ao referir que tal exigência se encontrava cumprida na proposta do concorrente A… e que, por esse motivo, a proposta não deveria ter sido excluída com esse fundamento... apesar de não ter retirado de tal afirmação a devida consequência que passava pela concessão da providência requerida.
13. Por outro lado, constata-se que, pela sua extensa e relevante prática clinica, a Dra. C...e D...e do Dr. E... são verdadeiros médicos especializados nesta área da Radiologia que é a Neurorradiologia e considerados especialistas na mesma.
14. Ora, o erro nos pressupostos de facto e de direito do ato suspendendo é, só com o que se acaba de expor, por demais manifesto, o que gera a anulabilidade do mesmo.
15. A decisão de exclusão da proposta da ora Recorrente pelo motivo indicado violou igualmente o princípio da boa-fé, na sua vertente da primazia da materialidade subjacente, o qual requer que o exercício de posições jurídicas se processe em termos de verdade material, impondo-se uma ponderação substancial dos valores em jogo, sendo ainda flagrantemente desproporcional porquanto violadora do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da necessidade.
16. Face aos vícios invocados ao ato de exclusão da proposta do concorrente A…, ao ter indevidamente adjudicado a proposta do 3.° classificado, o concorrente A…, em vez da proposta do IMI, 2.° classificado, na sequência da caducidade da adjudicação o ora Recorrido, violou o seu "dever de adjudicação subsidiária" (cfr. expressão de RÁMON PARADA), expressamente previsto no n.° 2 do artigo 42.° do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B....
17. Face ao acima exposto, é manifesto que devia o Tribunal a quo ter deferido o presente processo cautelar, na medida em que se afigura evidente a procedência da pretensão formulada, sem que para tal seja necessário um esforço de apreciação não meramente perfunctório, como se exige nos termos do artigo 120.°, n.° 1, alínea a), do CPTA.
18. Ainda assim, para o caso de não proceder o invocado do regime da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, o que, sem conceder, apenas por mero dever de patrocínio se admite, impõe-se demonstrar, nos termos do n.° 6 do artigo 132.° do mesmo Código, que os danos que resultariam da não adopção da providência são superiores aos prejuízos para o interesse público que podem resultar da sua adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
19. Desde logo, a suspensão do ato e do eventual contrato já praticado não acarretaria qualquer prejuízo para os interesses do Recorrido, porquanto a prestação dos serviços já se encontra - e continuaria - a ser prestada pelo ora Recorrente.
20. Por outro lado, os efeitos decorrentes para o Recorrente de uma eventual improcedência da providência requerida seriam muitíssimo significativos.
21. Desde logo porque o próprio fundamento de exclusão da proposta do ora Recorrente (a saber, prestação culposa de falsas declarações), é altamente atentatório da imagem pública do A…, uma instituição privada de referência na área da Imagiologia e Radiodiagnóstico com mais de duas décadas de existência.
22. Ao que acresce que o A… conta nos seus quadros com técnicos altamente diferenciados, entre os quais os indicados na proposta apresentada no procedimento de Compra Pública Limitada n.° 48 1718, sendo que o indeferimento do presente processo cautelar poderia implicar, com fortes probabilidades, a perda irreparável de alguns desses quadros, irrecuperáveis em caso de procedência a final da acção principal, face à diminuição de volume de trabalho dos mesmos para o IMI e da correspondente retribuição.
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O Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, EPE, ora Recorrido, contra-alegou concluindo como segue:
A. A discordância da recorrente com a douta sentença "a quo" centra-se na aplicação do direito, porque concorda com a matéria de facto nela dada por assente, ainda que indiciarimente, como sucede numa providência cautelar.
B. Ao contrário do defendido pela recorrente, o ato suspendendo não enferma do vício de preterição do direito de audiência prévia, que foi cumprido, quando foi notificada do teor da impugnação da A..., Lda. que lhe foi transmitida em 5 de Dezembro de 2012.
C. Ficou a saber qual a questão que contra ela se colocava, assegurando-se-lhe o pleno direito de informação, e o de participação, podendo responder no prazo de 5 dias, conferido para o efeito, à acusação contra ela dirigida, de apresentação de uma proposta com falsas declarações,
D. Depois da ora recorrente, enquanto contra interessada se ter pronunciado nos termos do art.° 273.° do CCP e de ainda ter sido notificada em 14 de Janeiro de 20I3, para apresentar as cédulas profissionais dos médicos propostos.
E. Contrariamente ao que pretende a recorrente, não pode reduzir-se a questão da audiência prévia à existência ou não de um oficio de notificação anunciando a exclusão da sua proposta, que não existiu, é verdade, já que o relevante é ter-lhe sido assegurado o direito como referido nas alíneas anteriores destas conclusões.
F. E reconhecido na douta sentença recorrida quando nela se diz:: "Contudo, como resulta da factualidade indiciariamente assente à Requerente foi facultada a possibilidade de se pronunciar sobre a prestação de falsas declarações, tendo a Requerente apresentado pronúncia, em que pode de forma cabal refutar todas as razões em que se veio a fundamentar a não adjudicação do fornecimento à Requerente".
G. Se a dispensa da audiência prévia da recorrente, como ela coloca, se fundasse na alínea a) do n° 2 art° 103° do CPA, e não foi o caso, e não existisse decisão nesse sentido, então o vício da decisão suspendenda não seria o da preterição daquele direito, mas um vício diferente, que não foi suscitado no requerimento de providência.
H. A douta sentença "a quão" decidiu bem no que respeita ao pretenso vício de forma por alegada preterição da audiência prévia da recorrente, que não existe.
I. Como decidiu irrepreensivelmente sobre o alegado erro grosseiro nos pressupostos de facto e de direito e violação dos princípios da proporcionalidade e da materialidade subjacente, que não se podem imputar ao ato suspendendo, em face da prova indiciaria produzida nos autos.
J. Ao contrário do defendido pela recorrente o Tribunal "a quo" decidiu bem ao indeferir a providência, e considerar que não havia "fumus boni juris", juízo que não é comprometido por em dado momento na sentença recorrida se mencionar: "a proposta, ainda assim, respeita os requisitos mínimos exigidos".
K. Esta frase em que recorrente louva o reparo à douta decisão recorrida, está contextualizada noutras razões que constam a fls. 45 e 46 da sentença, e é no conjunto delas que tem de ser considerada.
L. A propósito dos vícios que a recorrente imputa ao acto suspendendo aludidos na alínea I) destas conclusões, salienta-se como muito bem entendeu o M° Juiz "a quo" face aos termos em que as declarações foram prestadas, importa apurar se efectivamente está preenchido o conceito de prestação de falsas declarações "culposamente", nos termos referidos no artigo 31.°, n° 2, alínea k) do Regulamento Interno da ER em consonância com o estabelecido no artigo 146.0, n." 2, alínea m) do CCP, pois a ser assim, a sanção será a exclusão da proposta."
M. A douta sentença recorrida considerou que "nesta sede cautelar, não se pode defender que a exclusão da proposta da Requerente padece de manifesta ilegalidade e que a Entidade Requerida tenha violado as normas e os princípios jurídicos invocados."
N. Embora a recorrida entenda que nesta sede cautelar já se evidencia que a proposta da Requerente enferma de manifesta ilegalidade e que a recorrida não violou as normas e os princípios jurídicos invocados pela recorrente, o que é verdade, é que se o Mm° Juiz recorrido tivesse este entendimento, teria de igual modo de decidir pelo indeferimento da providência.
O. A Dra. C...e E..., e o Dr. E..., médicos que a recorrente incluiu na sua proposta como neuroradiologistas não estavam inscritos no Colégio da especialidade,
P. E embora não desconhecendo este facto, a recorrente uma sociedade anónima, de referência na área da Imagiologia e Radiodiagnóstico, com mais de duas décadas de existência como ela mesma se afirma,
Q. Não pode ignorar que em Portugal os Radiologistas para serem Neurorrradiologistas, têm de estar inscritos no Colégio da Especialidade, não podendo pretender que tudo se ultrapasse porque são médicos, muito experientes e conhecedores, implicando a inclusão daqueles na proposta, com o conhecimento referido, um ato culposo.
R. Não pode assim, a douta sentença "a quo" sofrer reparo por entender que nesta fase cautelar não havia "fumus boni juris"
S. A alegada violação do dever de adjudicação subsidiária, invocada pela recorrente, não pode merecer acolhimento, uma vez que assente no pressuposto da existência dos alegados vícios que imputa ao ato suspendendo, e que não se mostram evidenciados, como muito bem decidiu a douta sentença recorrida, que nesta parte também não merece censura.
T. A recorrente também não tem razão quando imputa à douta sentença recorrida, errónea ponderação de interesses, uma vez que da matéria de facto indiciarimente assente, se concluí como a douta sentença "a quo", e bem, a fls. 51 "...Nesta conformidade, ponderados os interesses públicos e privados relevantes, em juízo de probabilidade, conclui-se que os interesses da Requerente, não se mostram superiores ao interesse da Contra-Interessada e ao interesse público na celebração do respectivo contrato, o que determina a recusa das providências requeridas".
U. A douta sentença recorrida não viola nenhum preceito legal, e deve ser mantida na integra.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Em 6 de Agosto de 2012, a Vogal do Conselho de Administração do B... decidiu iniciar o procedimento de «Compra Pública Limitada n.° 48 1718 12», tendente à "Aquisição de serviços de Telerradiologia para o Serviço de Imagiologia do B..., E.P.E.", cujo valor estimado da despesa para um ano é de € 40.000,00 (quarenta mil euros) - cfr. fls. 389-390 dos autos;
B) Do Caderno de Encargos do Procedimento de Compra Pública Limitada N.° 48171812, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:
"(..)Disposições Técnicas
Artigo 2.° - Características da prestação de serviços
1. O objectivo do presente concurso é o estabelecimento de um contrato de aquisição de serviços de telerradiologia, sendo avaliado os aspectos indicados no anexo II do programa de procedimento.
2. O adjudicatário deverá afectar à equipa que irá executar o objecto do contrato, um número mínimo de 20 médicos, entre médicos radiologistas e neuroradiologistas;
3. O adjudicatário deverá fornecer de maneira objectiva, a forma de controlo interno do trabalho médico dos seus colaboradores;
4. O adjudicatário deverá entregar a lista dos médicos que irão prestar serviço a este Hospital;
4.1. A referida lista não poderá ser alterada sem o conhecimento prévio do Director do Serviço de Radiologia e deverá obedecer aos seguintes critérios de qualidade e diferenciação:
a) A empresa não poderá ter no seu quadro qualquer Médico interno de radiodiagnóstico ou de neuroradiologia, sob pena de exclusão do concurso;
b) O número de Médicos especialistas (Radiodiagnóstico e Neurorradiologia) com 5 ou menos anos de especialidade deverá obrigatoriamente ser inferior a 20% do número global de Médicos pertencentes ao seu quadro clínico;
c) O número de Médicos especialistas com mais do que 5 anos de especialidade deverá assim ser igual ou superior a 80% em que o número de especialistas com 10 ou mais anos de especialidade deverá ser não inferior a 40% do número global de Médicos pertencentes ao seu quadro clínico;
d) A empresa para manter uma capacidade de prestação de serviço contínuo a este Hospital, deverá apresentar pelo menos 10 médicos na área de Radiodiagnóstico e 10 médicos na área de Neurorradiologia;
4.2. Em cada mês, todos os elementos constantes da lista de médicos entregue para o concurso deverão prestar serviço de escala a este Hospital, excepto em caso de força maior devidamente comunicada ao Director do Serviço de radiologia (por exemplo: doença, etc);
5. O adjudicatário deverá fornecer uma lista actualizada com o contacto telefónico directo do médico que em cada momento está a prestar serviço a este Hospital, de modo que em caso de necessidade o técnico do Serviço de Radiologia ou o médico do Serviço de Urgência/ Internamento do CH RA possa contactá-lo directamente. Não serão permitidas centrais de atendimento que levarão a um aumento do tempo
e espera para um contacto urgente do médico de serviço da empresa de Telerradiologia contratada;
6. O adjudicatário deverá fornecer listagem dos Hospitais com os quais colaboram prestando serviços de Telerradiologia, para que este Hospital possa averiguar da veracidade das informações prestadas, nomeadamente das características do quadro clínico de telerradiologia e das características do fluxo de trabalho;
7. O adjudicatário deverá ter capacidade de integrar os relatórios com o RIS do Serviço de Radiologia do B.... (...)" - cfr. fls. 205-212 dos autos;
C) Do Programa do Procedimento de Compra Pública Limitada N.° 48171812, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:
"(...) ARTIGO 1.° - Objecto do concurso
1. O presente procedimento tem por objecto a aquisição de serviços de telerradiologia para o Serviço de Imagiologia do Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, EPE - Unidade de Portimão, (doravante designado por B..., E.P.E.), cujas especificações constam no Caderno de Encargos. (...)
ARTIGO 3º - Órgão competente para a contratação
O órgão competente para a presente contratação é a Vogal do Conselho de Administração do B..., EP.E., e para o presente procedimento a decisão de contratar foi tomada em 06 de Agosto de 2012. (...)
ARTIGO 5º - Documentos que constituem a proposta
1. As propostas devem ser instruídas com os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do presente programa, do qual faz parte integrante;
b) Documento(s) que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno do encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, em conformidade com o modelo constante do anexo II do presente programa, do qual faz parte integrante;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule designadamente:
i. Declaração em que o concorrente indique a constituição nominal da equipa afecta - à execução do contrato a celebrar, com indicação do:
• Director técnico/clínico;
• Médico responsável pela área de radiologia de corpo;
• Médico responsável pela área de neuroradiologia;
• Número de médicos radiologistas propostos;
• Numero de médicos neuroradiologistas
d) No caso de o preço proposto ser considerado anormalmente baixo, como tal definido no presente Programa, o concorrente terá que apresentar documentação que contenha os esclarecimentos justificativos, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento;
e) O concorrente poderá apresentar quaisquer outros documentos que considere indispensáveis para complementar a proposta, designadamente na parte relativa aos respectivos atributos. (...)
ARTIGO 9.° Critério de Adjudicação
1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação das propostas, constante do anexo II do presente Programa, que dele faz parte integrante.
2. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão as mesmas classificadas de acordo com:
a) Descriminação positiva, dos concorrentes que à data limite da entrega das propostas, se encontrem certificados segundo a norma ISO 9001 para a prestação de serviços de Radiologia;
b) Pontuação mais elevada que os concorrentes obtiverem no critério de adjudicação com maior ponderação no modelo de avaliação e de forma sucessiva enquanto houver necessidade de desempate;
c) Caso o empate se mantenha as propostas deverão ser ordenadas de acordo com a data e hora da recepção das mesmas, sendo beneficiadas as que tiverem sido apresentadas mais cedo.
ARTIGO 10.°. Documentos de habilitação
l O adjudicatário deve entregar, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos: (...)
e) Cédulas profissionais dos médicos afectos à prestação de serviços, incluindo referência ao colégio de radiodiagnóstico/neuroradiologia; (...)
ANEXO l - Modelo de declaração [a que se refere a alínea a) do n.° l do artigo 57.° do CCP] (...)
5 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal. (...)" - cfr. fls. 39-57 dos autos;
D) A IMI apresentou proposta ao procedimento referido em A), nos termos do instrumento de fls. 59-90 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
"(...) Introdução: A presente Proposta tem por objectivo a resposta ao Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, EPE, no âmbito da Compra Pública Limitada N° 48 1718 12, Aquisição de Serviços de Telerradiologia para o serviço de Imagiologia do B..., EPE., colocada na plataforma de compras Vortal para a realização de relatórios de exames de TAC por via remota.
A estrutura da proposta obedece ao estipulado no Programa de Procedimento, sendo que se acrescentam outros capítulos em resposta ao Caderno de Encargos e Programa de Procedimento que se considera importantes para um melhor conhecimento do A… e da prestação de serviços a que se propõe.
O A..., S.A, é uma entidade privada com mais de 25 anos de actividade na Imagiologia. O exercício da sua actividade foi, desde sempre, desenvolvido na zona da Grande Lisboa (Lisboa, Cascais e Almada), onde tem unidades privadas de Imagiologia. Desde 2007 alargou o seu âmbito e está também presente em Hospitais Públicos, onde desenvolve a actividade de gestão dos respectivos serviços de Imagiologia.
Iniciou a prestação de serviços de Telerradiologia em 2001, tendo já realizado mais de 200.000 exames de diagnóstico neste âmbito. (...)
Características Técnicas
O IMI responde afirmativamente a todas as Características Técnicas expressas no Anexo II do Programa de Procedimento que se discriminam:
a) A Prestação de Serviços inclui a emissão dos relatórios, que são emitidos em formato digital e colocados imediatamente no RIS do B..., E,P.E., via HL7 ou outro que seja conveniente.
b) O IMI não obriga a sua prestação do serviço nem o preço a um número mínimo de exames.
c) O sistema do A… contempla a transmissão de imagens via internet em formato Dicom Standard, sobre canais seguros e encriptados, através de ligação à ACSS,
d) É possível a visualização contínua dos pedidos e exames efectuados, com o sistema do IMI.
e) O sistema do A… já se encontra integrado com o RIS (Rádio da Glintt HS) do B..., E,P,E., via protocolo HL7, possibilitando a solicitação de pedidos e integração dos relatórios de forma automática.
f) O A… possui um Contact Center 24 H por dia, 365 dias por ano, para apoio ao serviço de Telerradiologia, proporcionando, ainda, o apoio à comunicação entre técnicos e médicos, por via telefónica ou outras como, por exemplo, e-mail, chat ou outro sistema de mensagens entre os Médicos do A… e os Técnicos do B..., E.P.E, bem como serão disponibilizados os contactos dos Médicos afectos este procedimento.
g) Existe um sistema de reporting possível de extrair do sistema de Telerradiologia.
h) As escalas médicas são geridas pela equipa operacional de Telerradiologia, que está disponível 24 Horas por dia, 365 dias por ano, possibilitando a interacção com o B..., EPE. As escalas serão disponibilizadas diariamente por email, podendo ser colocadas on-line num site, caso o B... assim o entenda.
i) o sistema de Telerradiologia interage com os sistemas do B..., E.P.E., via protocolos Standard, HL7 e Dicom, sendo que as comunicações são encriptadas e seguras, nomeadamente via ACSS. Toda a informação operacional tem logs e trace técnico. Não serão instalados equipamentos adicionais na rede do adjudicatário.
j) O sistema de Telerradiologia do A… possui a capacidade de acesso redundante alternativa para disponibilização dos relatórios em formato digital, em caso de limitação da integração.
k) O A… possui uma equipa profissional de informáticos de apoio ao serviço de Telerradiologia 24 H por dia, 365 dias por ano. Este suporte e prestado por via telefónica, internet ou presencial, caso seja necessário.
1) A via verde AVC e priorizada automaticamente, como acima referido. (...)
• Apresentação do Serviço de Telerradiologia do A…
O A… apresenta uma oferta abrangente de serviços, descentralizada e reconhecidamente organizada sob princípios de criação de valor no processo de diagnóstico. As principais características que diferenciam o A… no mercado e que se revelam essenciais ao estabelecimento de parcerias de sucesso, são as seguintes:
• Contact Center 24 Horas, 365 dias por ano, que garante um serviço de total disponibilidade;
• Oferta abrangente, contemplando as seguintes técnicas: TAC (Corpo e Neuro), Ressonância Magnética (Corpo e Neuro), Raios-X e Mamografia (rastreio),
• Corpo Clínico de Prestígio composto por Neurorradiologistas, Radiologistas e Cardiologistas, sob coordenação do Dr. F..., enquanto Director Clínico;
• Níveis de serviço de referência;
• Empresa certificada, desde 2005, actualmente pelo referencial da Norma NP EN ISO 9001:2008, no âmbito de serviços médicos de diagnóstico, o que garante a qualidade e a fiabilidade dos processos e um compromisso com a melhoria continua.
• Experiência comprovada de mais de 25 anos na prestação de serviços de Imagem, actualmente prestando serviços em 7 unidades, nas seguintes localidades Lisboa, Cascais, Almada, Torres Vedras, Santiago do Cacem e Leira.
Actualmente, o A… presta serviços no âmbito da Telerradiologia nas seguintes Instituições de Saúde: Hospital do Litoral Alentejano (Santiago do acém), Hospital de Santo André (Leira), Centro Hospitalar de Torres Vedras, HPP - Hospital de Cascais, CHLO - Centro Hospitalar Lisboa Ocidental, ACES de Bragança (dando apoio a 13 Centros de Saúde) e Centro de Radiologia de Tomar - Diamecom, que tem à sua responsabilidade os exames realizados no Centro Hospitalar do Médio Tejo
• Organização proposta para a Realização do Serviço
O A… detém uma equipa profissional de apoio a Telerradiologia composta por um conjunto alargado de médicos (Radiologistas e Neurorradiologistas), técnicos de informática e administrativos
O A… compromete-se a assegurar o serviço de Telerradiologia 24 Horas por dia, 365 dias por ano, cumprindo escrupulosamente os requisitos do Cadernos de Encargos e do Programa de Procedimento (...)
• Curricula Vitae do Corpo Clínico
O IMI apresenta a Equipa de Médicos de Radiologia e Neurorradiologia que se propõe para a Prestação de Serviços objecto desta Proposta, constituída por 25 Médicos especialistas, 13 em Radiologia e 12 em Neurorradiologia, sendo a mesma liderada pelo Dr. F..., Director Clínico do A…
• Equipa Médica de Radiologistas
F... - Director Clínico e responsável pela equipa de Radiologia –
Especialista há 26 anos (...)
• Equipa Médica de Neurorradiologistas
Dra. G...- Responsável pela equipa de Neurorradiologia Cédula profissional n.° 33620 - Especialista há 13 anos Especialidade: Neurorradiologia (...)
H...Cédula profissional n.° 37414 - Especialista há 7 anos (-)
C...e E...:.. Cédula profissional n.° 29570 - Especialista há 19 anos Licenciada pela Faculdade de Medicina de Lisboa em 1985. Inscrita na ordem dos médicos com a cédula profissional 29570. Especialista em Radiodiagnóstico desde 1993 Área de orientação profissional em Neurorradiologia, que exerce desde 1993 em diversas instituições públicas e privadas, realizado estudos de TAC e Ressonância Magnética.
Cédula profissional n° 20331 - Especialista há 17 anos (...) Licenciatura em Medicina pela Faculdade de Medicina da Universidade Clássica de Lisboa em 1984. Concluiu o Internato Geral no Hospital de Santa Maria em 1986. Em 1989 ingressou no quadro permanente do Serviço de Saúde do Exercito integrando o Serviço de Imagiologia do Hospital Militar Principal. Internato Complementar de Radiodiagnóstico 1990 - 1994 - Hospital de Santa Maria -Lisboa. Em 1996, durante 4 meses integrou a missão médica da ONU em Angola. Em 1997, concluída esta missão dedica-se em exclusivo a Neurorradiologia. Desde Junho de 2009 assume a realização de exames de Neurorradiologia do Hospital da Marinha. (...)"- cfr. fls. 58-90 dos autos;
E) Em 27 de Setembro de 2012 a Requerente foi notificada do Relatório Preliminar, de avaliação e ordenação das propostas apresentadas, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
(..) II. Avaliação e ordenação das propostas - De acordo com o previsto no n.° l do art.° 34.° do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B..., EPE e tendo em consideração que o critério de adjudicação adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, resulta a seguinte ordenação final das propostas, por ordem decrescente:
1.° Concorrente: A..., Lda. 100 pontos
2.° Concorrente: H...- Serviço Médico de Imagem computorizada, SA, 99,98 pontos
3.° Concorrente: A… - Instituto de Telemedicina, Lda. 99,82 pontos
4.° Concorrente: Dr. I...- Consultório de Tomografia Computorizada, 97,00 pontos
III. Audiência prévia - Finalmente, se as propostas aqui formuladas merecerem a aprovação superior e tendo em consideração o disposto no art. 35.° do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B..., EPE, o júri procederá, seguidamente, à notificação dos concorrentes para que se pronunciem, por escrito, fixando-lhes o prazo de 5 dias, ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre o presente relatório, do qual se enviará um exemplar.
Para o efeito, serão disponibilizados na plataforma electrónica Vortal os seguintes documentos:
- Informações e comunicações escritas de qualquer natureza prestadas pelos concorrentes;
- Propostas apresentadas. (...)" - cfr. fls. 91-93 dos autos;
F) O júri elaborou o 1.° Relatório Final, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...) Em virtude de os concorrentes H...- Serviço Médico de Imagem e IMI -Imagens Técnicas Integradas, Lda. terem ambos obtido 100 pontos, e de acordo como n.° 2 da alínea c) do art. 9.° do referido Programa, "caso o empate se mantenha as propostas deverão ser ordenadas de acordo com a data e hora da recepção das mesmas, sendo beneficiadas as que tiverem sido apresentadas mais cedo, o concorrente H...- Serviço Médico de Imagem apresentou a proposta primeiro, conforme consta no quadro de análise das propostas (Ponto L, do relatório preliminar) enviado via plataforma Vortal no dia 27-09-2012 a todos os concorrentes.
Deste modo, o júri procedeu, nos termos do art. 37.° do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B..., EPE, a uma nova análise do Mapa de aplicação do Modelo de avaliação das propostas.
Para o efeito, anexa-se o Mapa de Aplicação do modelo de avaliação das propostas, com os novos resultados do fator preço.
Face ao que foi referido, o júri deliberou modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar, propondo a alteração final das propostas por ordem decrescente, a saber: 1° Concorrente: H...- Serviço Médico de Imagem Computorizada, SA, 100,00 pontos 2.° Concorrente: A..., Lda, 100 pontos 3.° Concorrente: A… - Instituto de Telemedicina, Lda, 99,82 pontos 4.° Concorrente: Dr. I...- Consultório de Tomografia Computorizada, 97,00 pontos Caso este relatório mereça despacho de aprovação, o júri procederá seguidamente, à notificação dos concorrentes para se pronunciarem, por escrito, fixando-lhes o prazo de 5 (cinco) dias úteis, ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre o presente relatório, do qual se enviará um exemplar. (...)"- cfr. fls. 94-98 dos autos;
G) Em 26 de Outubro de 2012, a Requerente apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos do instrumento de fls. 98-102 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...)requer-se a V. Exas. que se dignem revogar o primeiro relatório final aprovado em 22/10/2012, atenta a respectiva deficiência de fundamentação, substituindo-o por um outro que, devidamente fundamentado, exclua a proposta do concorrente H...-Serviço Médico de Imagem Computorizada, LA., e reponha o A..., S.A. como primeiro classificado, atentos os vícios da proposta do H...acima enumerados, bem como, subsidiariamente, caso a argumentação aduzida para a respectiva exclusão não venha a ser considerada válida - o que não se concede - reordenar os concorrentes, reposicionando o IMI em primeiro lugar, por o preço do concorrente H...nunca poder ser ponderado com 100 pontos, pelos motivos que acima se assinalaram. (...)" - cfr. fls. 98-102 dos autos;
H) Em 27 de Novembro de 2012, a Requerente foi notificado do Segundo Relatório Final, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...)Face ao que foi referido anteriormente o júri reitera o teor e as conclusões do 1.° relatório final, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas: 1° Concorrente: H...- Serviço Médico de Imagem Computorizada, SA, 100,00 pontos 2.° Concorrente: A..., Lda, 100 pontos 3.° Concorrente: J..., Lda, 99,82 pontos 4.° Concorrente: Dr. I...- Consultório de Tomografia Computorizada, 97,00 pontos
Face ao que antecede e se as propostas aqui formuladas merecerem a aprovação superior, proceder-se-á, nos termos do art. 40.° do Regulamento ao envio da notificação da adjudicação ao adjudicatário e, em simultâneo, aos restantes concorrentes, a qual será acompanhada do "2.° Relatório Final". (...)" - cfr. fls. 103-107 dos autos;
I) Em 27 de Novembro de 2012, a Requerente foi notificada da decisão de adjudicação da proposta do concorrente SMIC, proferida pela Vogal do Conselho de Administração do B..., datada de 27 de Novembro de 2012, nos termos do instrumento de fls. 108-109 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
"(..-) Nos termos do disposto no art. 40.° do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B..., EPE, ficam V. Exas. notificados de que, por despacho da signatária de 27-11-2012, é adjudicado à empresa Serviço Médico de Imagem Computorizada, SÁ, a aquisição de serviços de telerradiologia para o Serviço de Imagiologia, de acordo com a proposta apresentada.
Importa referir que: Aquando da proposta para abertura do presente procedimento, foi submetido à consideração superior o valor estimado da despesa a efectuar, cerca de €40.000,00 -tendo a signatária autorizado, mediante despacho datado de 06-08-2012. Atendendo à natureza da prestação de serviços objecto do contrato, o número de exames a realizar no período de um ano encontra-se dependente de um vasto número de condicionalismos, motivo pelo qual não se consegue apresentar uma estimativa anual do número de exames, e consequentemente de relatórios que serão necessários efectuar. Deste modo, o montante global a adjudicar é idêntico ao inicialmente estimado, ou seja, € 40.000,00.
Ao abrigo do n.° 2 do art. 40.° e do art. 43.°, ambos do Regulamento Interno de Contratação de Bens e Serviços do B..., EPE, o adjudicatário deve apresentar no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da notificação de adjudicação, os documentos de habilitação, referidos no art. 10.° do Programa de Concurso, cujo modo de apresentação consta do mesmo artigo.
Não obstante os documentos estipulados neste artigo, e de acordo com o disposto no n.° 8 do art. 81.° do código dos contratos públicos, o adjudicatário deve ainda apresentar os curriculum vitae de cada um dos médicos propostos a afectar à prestação de serviços objecto do contrato.
Mais se informa que, ficam disponíveis na plataforma electrónica identificada no programa de procedimento todos os documentos que, nos termos legais, podem ser consultados pelos concorrentes.
Oportunamente, serão V. Exas. notificadas quanto ao cumprimento, por parte do adjudicatário, das formalidades legais acima referidas (...)";
J) Em 30 de Novembro de 2012, a concorrente A… apresentou uma impugnação administrativa, que denominou "Recurso" contra a decisão de adjudicação mencionada no artigo anterior, onde requeria a exclusão das propostas dos concorrentes A… e H... , nos termos do instrumento de fls. 110-111 dos autos, que aqui se dá por integralmente e de que se extrai o seguinte:
"(...) Em relação à proposta do concorrente A..., SA., adiante designada como A… deve ser excluída por conter declaração não verdadeira, conforme se descreve:
1.1. A equipa de 12 médicos neurorradiologistas apresentada pelo concorrente A…, inclui dois médicos que não se encontram inscritos no Colégio de Neurorradiologia como pode ser comprovado pela Ordem dos Médicos. Os médicos na situação acima descrita são a Dra. C...e D...e o Dr. E.... Esta situação configura uma declaração não verdadeira, susceptível de enquadramento no artigo 456.° alínea e) do CCP e passível de exclusão nos termos do artigo 87.° do CCP.
1.2. Deve ainda ser excluída porque toda a proposta assenta na existência de um "contact center" conforme se pode observar pelo destaque dado na página 9 da proposta. Esta situação coloca em causa a aceitação da proposta, à luz do disposto no art.° 2.°, n.° 5 das Disposições Técnicas do Caderno de Encargos. (...)"- cfr. fls. 110-111 dos autos;
K) A Entidade Requerida notificou os concorrentes para efeitos de pronúncia em sede de audiência prévia através de ofício de 5 de Dezembro de 2012, constante de fls. 112 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...)Na sequência da impugnação administrativa, da decisão de adjudicação notificada em 27-11-2012, apresentada pelo concorrente J..., Lda., a qual se anexa, vem o Centro Hospitalar do Barlavento, EPE., ao abrigo do disposto no art. 273.° do Código dos Contratos Públicos, notificar V. Exas. para, querendo, se pronunciarem no prazo de cinco dias a contar da presente notificação, sobre o pedido e os seus fundamentos. (...)" - cfr. fls. 112 dos autos;
L) Por ofício de 18 de Dezembro de 2012, a Entidade Requerida notificou os concorrentes IMI, ITM e Dr. I...de que tinha notificado o concorrente H...para se pronunciar sobre a caducidade da adjudicação da sua proposta em resultado da não apresentação atempada dos documentos de habilitação, nos termos do instrumento de fls. 113 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido;
M) Em 10 de Dezembro de 2012 o A…, pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre a impugnação administrativa apresentada pelo concorrente A… e referida em J), nos termos do instrumento de fls. 114-121 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(..) K) O A… apresentou na especialidade da neurorradiologia 12 médicos, dos quais dois com 5 ou menos anos de especialidade; três com mais de 5 e menos de 10 anos de especialidade e 7 com 10 ou mais anos de especialidade;
L) Mesmo que - e só por mera hipótese académica referimos esta situação, os dois médicos referidos pela A…, Dra. C...e D...e Dr. E..., fossem retirados da equipa a afectar à prestação de serviços em causa na área de neurorradiologia, a equipa do A… apresentaria sempre, para a prestação dos serviços de neurorradiologia 10 médicos (número exigido pelo procedimento para a área da neurorradiologia) e inscritos no Colégio da respectiva especialidade dos quais 2 especialistas com 5 ou menos anos de especialidade; 3 especialistas com mais de 5 e menos de 10 anos de especialidade e 5 com 10 ou mais anos de especialidade respeitando, mesmo assim, integralmente, o caderno de encargos, mesmo com a leitura que a A… pretende dar ao mesmo;
M) Efectivamente e como resulta do quadro seguinte e mesmo que fosse dada razão à A… e os dois médicos referidos por aquela fossem retirados da área de neurorradiologia - o que só por hipótese académica admitimos - as percentagens exigidas nas alíneas b), c) e d) do número 4.1 do artigo 2.° do caderno de encargos, na área de neurorradiologia, à semelhança do que também acontece na área de radiodiagnóstico, encontram-se asseguradas (...)
U) Consequentemente constata-se que, pela sua extensa e relevante prática clínica que a Dra. C...e D...e do Dr. E... são verdadeiros médicos especializados nesta área da radiologia, que é a Neurorradiologia e devem ser considerados especialistas na mesma;
V) Assim, não tendo portanto qualquer sustentação o fundamento alegado pela A… em l. l do respectivo recurso, atento o referido supra e refutando-se com clareza que o A… tenha feito qualquer declaração não verdadeira face à prática clínica e vasta experiência na área da neurorradiologia dos referidos médicos, sendo certo que a Informação relativa à composição da equipa foi efectuada com base na informação prestada ao A… pelos próprios médicos e suportada pelos respectivos curricula vitae;
W) Assim sendo, não tem fundamento o alegado pela A…, reunindo integralmente a proposta do A… todas as condições exigidas pelo procedimento, mas, reitera-se mesmo que esses dois médicos fossem desafectos da equipa proposta para a prestação de serviços no âmbito deste procedimento, mesmo assim, a proposta do A… teria de ser sempre considerada como respeitando as exigências indispensáveis do caderno de encargos; (...)" cfr. fls. 114-121 dos autos;
N) Por ofício da Vogal do Conselho de Administração do B..., datado de 14 de Janeiro de 2013, a A… foi notificada para apresentar as cédulas profissionais dos médicos propostos, nos termos do instrumento de fls. 122 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(..) Na sequência do despacho da signatária, datado de 14-01-2013, e atento ao disposto no art. 273.° do CCP, deverão V. Exas., querendo, pronunciarem-se, no prazo de 5 dias, sobre as seguintes matérias e/ou apresentarem os seguintes documentos, atendendo a que na sequência da análise ao documento apresentado no âmbito da audiência dos contra-interessados, e considerando que persistem dúvidas relativamente à equipa proposta a afectar à prestação de serviços, deverá a entidade apresentar as cédulas profissionais dos médicos propostos. (...)" - cfr. fls. 122 dos autos;
O) Por ofício da Vogal do Conselho de Administração do B..., datado de 29 de Janeiro de 2013, a IMI foi notificada que a mesma, por decisão de 25 de Janeiro de 2013, decidiu (i) declarar a caducidade da adjudicação da proposta do concorrente H...e (ii) adjudicar a proposta do concorrente ordenado em terceiro lugar, o A…, nos termos do instrumento de fls. 123-126 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...)Assim, verifica-se que foram prestadas falsas declarações, ou seja:
i. Na proposta apresenta pelo concorrente A..., Lda., este declara que afectará a execução do contrato a celebrar uma equipa médica composta por 25 médicos especialistas, 13 em Radiologia e 12 em Neurorradiologia.
ii. Da análise efectuada às cédulas profissionais verifica-se que a equipa proposta para a área de neurorradiologia é constituída por 12 elementos, sendo que 2 não estão inscritos no colégio da especialidade.
iii. Constata-se assim, que a A..., Ida., também de forma consciente e não podendo ignorar, faz declarações na sua proposta sobre o número e qualidade de profissionais da equipa que apresenta para executar o contrato, que se vem verificar a final, que alguns deles (2), não satisfazem a qualidade que lhe atribuíram na proposta.
Salienta-se que: As peças procedimentais remetidas aos concorrentes, designadamente à IMI – Imagens Médicas Integradas, Lda., definem que B... pretende um serviço prestado por profissionais inscritos no colégio da especialidade;
O concorrente na sua proposta indica que a equipa de neurorradiologia é composta por 12 médicos especialistas em neurorradiologia, vinculando-se a esta constituição, e tacitamente, aceita o imposto por este B... (profissionais inscritos no colégio da especialidade);
Porventura, deveria caso o entendesse, apresentar contestação sobre a inscrição dos profissionais no colégio da especialidade de neurorradiologia; e
A proposta, a partir do momento em que é apresentada, é inalterável, pelo que o concorrente não pode alterar a constituição da equipa.
Informa-se ainda que em sequência do despacho supra referido, foi ainda decidido a caducidade da adjudicação efectuada ao concorrente H...- Serviço Médico de Imagem computorizada, SA., bem como adjudicar o objecto do presente procedimento ao concorrente ordenado em 3° lugar, Instituto de Telemedicina, Lda..
Deste modo, serão os concorrentes notificados, bem como o concorrente Instituto de Telemedicina, Lda também notificado para apresentar os documentos de habilitação. (...)"-cfr. fls. 123-126 dos autos;
P) Em 13 de Fevereiro de 2013, o Requerente foi notificado de que o A… apresentou os documentos de habilitação, nos termos do instrumento de fls. 127 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
Q) O Regulamento do Serviço de Aprovisionamento da ER datado de 2 de Setembro de 2010, dispõe:
"(...) Artigo 31° Análise das propostas
1. As propostas são analisadas e avaliadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, no respeito pelos princípios referidos no presente Regulamento.
2. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a. Que não apresentam algum dos atributos da proposta submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
b. Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos;
c. A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d. Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e. Um preço total anormalmente baixo (50% inferior ao preço base), cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados;
f. Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
g. Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo DL n.° 18/2008 de 28 de Janeiro; h. Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no convite ou programa de procedimento;
i. Que sejam apresentadas como variantes, quando não sejam admitidas
j. Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no convite ou programa de procedimento.
k. Que sejam constituídas por documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
3. O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
4. Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das propostas, desde que não alterem os respectivos atributos
5. Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser imediatamente notificados a todos os concorrentes, através da plataforma electrónica Vortal.
Artigo 32° Critérios
1. A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a. O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
b. O do mais baixo preço.
2. Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.
3. Para os efeitos previstos na alínea a) do número anterior, na aplicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa, são ponderados vários factores e eventuais subfactores, a seleccionar pelo B..., tendo em conta os fins visados com a contratação, como por exemplo o preço, a qualidade técnica dos bens ou serviços propostos e os prazos de execução.
4. Na avaliação das propostas não podem ser considerados quaisquer aspectos que digam respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes. (...)
42.°
Nos casos previstos no número anterior, a entidade competente para adjudicar pode adjudicar ao concorrente classificado em segundo lugar". (...)"-cfr.fls.128-156 dos autos;
R) C...e D...é titular da cédula profissional n.° 29570, emitida pela Ordem dos Médicos, na qual consta a especialidade de Radiodiagnóstico - cfr. fls. 356 dos autos;
S) E..., é titular da cédula profissional n.° 20331, na qual consta a especialidade de Radiodiagnóstico - cfr. fls. 357 dos autos;
T) No âmbito do contrato decorrente de concurso anterior, a Requerente facturou à ER no ano de 2012, a importância de 31.075,00 € - cfr. fls. 358 dos autos;
U) E no mês de Janeiro de 2013, facturou o valor de 2.684,00 €, relativo a exames de telerradiologia - cfr. fls. 359 dos autos.
DO DIREITO
1. concessão cautelar em procedimentos de formação de contratos;
No domínio dos procedimentos de formação de contratos, a consideração conjunta dos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação dos interesses em presença ou apenas deste último, fazendo cair os dois primeiros como critérios próprios de concessão cautelar, configura matéria controversa.
Cumpre tomar posição em ordem a decidir o presente recurso.
Salvo o devido respeito por entendimento distinto, da conjugação do disposto nos n°s. l, 3 e 6 do art° 132° CPTA não parece decorrer de modo inelutável que o regime processual das providências cautelares em sede de procedimento de formação de contratos imponha a desconsideração do juízo de apreciação autónoma do fumus boni iuris, nas duas vertentes da aparência do direito ou interesse invocado pelo requerente como merecedor de tutela e da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva que sobre tal interesse se projecta, e do periculum in mora, de infrutuosidade ou de retardamento, pelo decurso do tempo na prática dos actos jurídicos na instância principal, ou seja, do perigo de produção de danos específicos com origem no tempo de pendência da acção principal de que o meio cautelar é instrumental.
Os art°s 132° n° l CPTA e 2° n° l a) da Directiva 89/665/CEE ao explicitarem o escopo deste
meio adjectivo dispõem que se trata de "providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que
sejam causados outros danos aos interesses em presença", texto do primeiro, e de "medidas provisórias
destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em
causa", texto da segunda.
Na medida em que se trata de tutela cautelar instrumental de acção de contencioso urgente pré-
contratual, a referência à correcção das ilegalidades e impedimento de outros danos nos interesses em causa significa que o fim deste meio adjectivo converge para a prevenção da posição substantiva de fundo do requerente enquanto o procedimento de formação de contrato ainda esteja em curso, isto é, "numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas" como se diz nos considerandos da Directiva 89/665/CEE.
Isto para que seja possível garantir a efectiva permanência do requerente como sujeito do procedimento e prevenir o risco de lesão do seu interesse na adjudicação e, mais que tudo, evitar a celebração e execução do contrato, numa lógica de tutela cautelar de direitos do tipo pretensivo que, no âmbito dos procedimentos de formação de contratos, actue ainda antes de a lesão se produzir. (1)
A referência expressa à correcção de ilegalidades e interesses em presença demonstra, a nosso ver, que os requisitos ao fumus boni iuris (aparência dum direito e da ilegalidade da actuação administrativa) e periculum in mora (perigo de insatisfação desse direito aparente) se configuram, nos termos gerais de direito da acção cautelar, como pressupostos necessários à sua decretação, dado que "(..) a função das providências cautelares consiste justamente em eliminar o periculum in mora, em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva (..) submetendo a relação jurídica litigiosa a um exame sumário, e por isso rápido, tendente a verificar se a pretensão do requerente tem probabilidades de êxito e se, além disso, da demora do julgamento final pode resultar, para o interessado, dano (..)". (2)
Pelo que vem de ser dito e com fundamento no disposto no art° 132° n° 3 CPTA, o regime geral da tutela cautelar assente nas disposições comuns (art°s. 112° a 127°) é extensivo às providências em matéria de contratação pública, com as adaptações devidas por ressalva expressa nos seus n°s. 4 a 7.
Neste sentido, cumpre analisar as questões trazidas a recurso na consideração de que o regime do art° 132° n° 6 CPTA é no sentido de dotar a tríade dos pressupostos cautelares de especificidades próprias, mas não a ponto de elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão e desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. (3)
2. fumus boni iuris incontroverso, patente e irrefragável; artº 120° n° l a) CPTA
Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora.
O que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação ao fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos. A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (4)
Todavia, a alínea a) do n° l do artº 120° CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que "(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral, consagrado nas alíneas b) e c) do n° l e n° 2.
As situações excepcionais contempladas no n° l alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada
procedente. (..)". (5)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado, isto é, numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, "(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, "a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado" (..)" (6)
A qualidade de cognição exigida pelo art° 120° nº l a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão "evidente procedência da pretensão formulada" mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvidas), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
3. impugnação administrativa; audiência prévia dos contra-interessados – artº 273º CCP
Na circunstância dos autos o fumus boni iuris não assume a natureza de incontroverso e irrefragável tendo em conta que, como já referido, é necessário saber se a matéria de facto levada ao probatório permite a subsunção no pressuposto cautelar da “aparência do bom direito”, ou fumus boni iuris na versão latina, na dupla vertente acima já mencionada e que é exigida em sede administrativa, a saber,
(i) a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela;
(ii) a probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa, lesiva do mesmo.
A exigência de análise jurídica sobre a probabilidade de ilegalidade da actuação administrativa, impõe saber, como sustenta a ora Recorrente nos itens 1 a 5 das conclusões de recurso, se houve preterição de audiência prévia dos contra-interessados relativamente à decisão de adjudicação tomada em 25.01.2013 e notificada por ofício da entidade adjudicante de 29.01.2013 – alínea O) do probatório – na sequência da impugnação administrativa da primitiva decisão de adjudicação datada e notificada em 27.11.2012 - alíneas I) e J) do probatório.
Nessa impugnação administrativa a ali impugnante suscitou expressamente a questão da exclusão da proposta da ora Recorrente – classificada em 1º lugar no relatório preliminar e em 2º nos primeiro e segundo relatório final – sendo um dos dois fundamentos, a prestação de declaração não verdadeira, - “(..) 1.1. A equipa de 12 médicos neurorradiologistas apresentada pelo concorrente IMI, inclui dois médicos que não se encontram inscritos no Colégio de Neurorradiologia como pode ser comprovado pela Ordem dos Médicos. Os médicos na situação acima descrita são a Dra. C...e D...e o Dr. E... (..)”, vd. conforme alínea J) do probatório.
A entidade adjudicante notificou os contra-interessados para os efeitos do disposto no artº 273º CCP, por ofício de 05.12.2012 (alínea K) do probatório) e que a ora Recorrente respondeu (alínea M) do probatório).
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O escopo da audiência prévia ordenada no artº 273º CCP é de, por referência ao respectivo objecto impugnado – a decisão de qualificação de candidatos, de adjudicação de proposta ou de rejeição de impugnação administrativa -, assegurar aos contra-interessados o direito adjectivo de intervenção neste incidente do procedimento adjudicatório, em ordem a emitirem a sua pronúncia “sobre o pedido e os seus fundamentos”.
O normativo tem aqui em vista o exercício do contraditório pelos contra-interessados no âmbito da impugnação graciosa deduzida contra a decisão de qualificação dos candidatos admitidos à fase subsequente de apresentação de propostas, contra a decisão de adjudicação do contrato a celebrar ou contra a rejeição (indeferimento) destas impugnações.
O que significa que no domínio da impugnação administrativa da adjudicação de 25.01.2013 deduzida pelo outro concorrente a ora Recorrente tem a posição jurídica de contra-interessada e, nessa qualidade de contra-interessada, foi ouvida e pronunciou-se especificamente sobre “o pedido e seus fundamentos” não tendo que ser novamente ouvida antes de a entidade adjudicante se pronunciar, e por duas razões: primeiro porque conjugados os nºs 1 e 2 do artº 274º CCP, temos que o prazo de 5 dias para decidir as impugnações conta-se, ex vi artº 273º in fine CCP, “do termo do prazo fixado para aquela audiência”, isto é, do termo do prazo para os contra-interessados se pronunciarem (5 dias); segundo, porque na hipótese de a entidade competente não se pronunciar no dito prazo, a lei atribui ao silêncio o sentido de rejeição (indeferimento) da impugnação.
Pelo que vem de ser dito, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 6 das conclusões.
4. fumus boni iuris – ilegalidade do agir administrativo
A ora Recorrente assaca a sentença de erro de julgamento em matéria dos vícios imputados ao acto de exclusão da proposta da ora Recorrente, de 25.02.2013, por erro (grosseiro) nos pressupostos de facto e de direito e de violação dos princípios da proporcionalidade e da materialidade subjacente, nos itens 7 a 17 das conclusões de recurso.
A questão em causa refere-se à matéria levada ao probatório nas alíneas J), K), M)e N), segundo a qual a ora Recorrente refutou a imputada declaração não verdadeira inserida na proposta por si apresenta ao concurso, fundada na circunstância de dois dos médicos incluídos na equipa não se encontrarem inscritos no Colégio de Neurorradiologia, conforme resposta junta aos autos por fotocópia de fls. 114/121, especificamente no segmento sob a epígrafe “dos dois médicos alegadamente não especialistas em neurorradiologia” constante a fls. 115/119.
Nessa resposta, a ora Recorrente expôs as suas razões por referência ao clausulado do caderno de encargos na parte específica das “Disposições Técnicas”, artº 2º nº 4.1 alíneas b), c) d) (alínea B) do probatório) no sentido de concluir que a proposta por si apresentada cumpre as exigência ali especificadas quanto ao número de médicos especialistas a afectar à execução do objecto do contrato.
Por outro lado, e tomando por referência o conteúdo das especialidades em causa no procedimento, alegou que “… a Neurorradiologia é considerada uma subespecialidade da Radiologia tanto na Europa como nos Estados Unidos da América…a Neurorradiologia enquanto especialidade autónoma é práticamente única em Portugal … A actividade de neurorradiológica é exercida … por médicos radiologistas e/ou por médicos neurorradiologistas …” – vd. fls. 118 dos autos.
Esta matéria, no que respeita à equipa de médicos a afectar à execução do objecto do contrato, passa por enquadrar juridicamente o número de médicos excedente ao limite mínimo na área de Neurorradiologia fixado nas Disposições Técnicas do caderno de encargos conforme artº 2º nº 4.1 alínea d) –“A empresa para manter uma capacidade de prestação de serviço contínuo a este Hospital, deverá apresentar pelo menos 10 médicos na área de Radiodiagnóstico e 10 médicos na área de Neurorradiologia.” – vd. alínea B) do probatório;
Ou seja, atendendo ao critério de adjudicação escolhido no caderno de encargos da proposta economicamente mais vantajosa, temos que saber nas circunstâncias do caso concreto quais são os aspectos do procedimento submetidos à concorrência e que, como tal, com correspondência necessária no elenco de factores ou dos sub-factores do modelo de avaliação levado ao Anexo II do programa do concurso.
E mais.
Ainda que se conclua que o número de médicos excedentário ao limite mínimo referido no tocante à área de Neurorradiologia constitui matéria subtraída à concorrência porque o modelo de avaliação não comporta esse excedente de equipa médica nos seus elementos, cabe, todavia, saber que papel desempenha na economia do concreto procedimento a mencionada omissão de inscrição no colégio da especialidade de Neurorradiologia dos citados dois médico.
Ou seja, ainda que constitua uma referência adjudicatóriamente irrelevante, faltaria sempre apurar no que respeita à qualidade dos profissionais da equipa apresentada pelos concorrentes nas suas propostas, a força jurídica da inscrição no colégio da especialidade à luz dos termos consignados nas peças do procedimento, em ordem a determinar se essa qualidade constitui, ou não, um elemento da execução do contrato vinculativo quer para os concorrentes quer para a entidade adjudicante e daqui extrair as consequências de direito conforme o complexo normativo aplicável.
O que significa, tal como afirmado pelo Tribunal a quo, que estamos perante matéria de facto e de direito insusceptível de juízos de verosimilhança próprios da lide cautelar – cujo objecto se limita aos três pressupostos específicos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses no caso de se prefigurar o decretamento - mas de juízos de certeza próprios da acção principal em que então sim, nos limites da causa de pedir, se há-de analisar se houve ou não exclusão indevida da proposta da ora Recorrente por dois dos profissionais integrados na equipa médica apresentada não satisfazerem, do ponto de vista da entidade adjudicante, a qualidade atribuída na proposta e exigida para execução do contrato.
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O mesmo é dizer que, em juízo de verosimilhança, não resulta provado o requisito cautelar do fumus boni iuris na componente da ilegalidade do agir administrativo no domínio do acto de exclusão da proposta datado de 25.02.2013.
5. periculum in mora e ponderação de interesses;
Nas providências cautelares o pressuposto processual do interesse em agir corporiza-se no periculum in mora na medida em que, como já posto em evidência supra, a tutela cautelar no domínio do contencioso dos procedimentos de formação de contratos tem por finalidade eliminar o dano marginal da formação lenta e demorada da decisão definitiva de modo a permitir que o requerente, até ao trânsito em julgado da acção principal e supondo ganho de causa, se mantenha como sujeito participante no procedimento e evite a celebração ou o início de execução do contrato, propósito manifesto nos art°s 132° n° l CPTA e 2° n° l a) da Directiva 89/665/CEE.
O que significa que neste tipo de providências, o periculum in mora se configura nos limites do interesse do requerente em permanecer no procedimento em ordem à adjudicação e evitar a celebração ou o início de execução do contrato.
Conclusão assente na circunstância de a lei prescindir da respectiva invocação em caso de ostensiva ilegalidade da actuação administrativa, cfr. art° 120° n° l a) ex vi 132° n° 6, e também de se dispensar o Requerente do ónus de alegação de matéria de facto em ordem à graduação do fundado receio nas vertentes da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação - na formulação unitária do regime geral do art° 120° n° l b) e c) - na medida em que nem uma nem outra são exigíveis, exactamente porque, reitera-se, a lei se basta com a probabilidade de prejuízo do interesse na adjudicação; neste sentido, não sendo exigíveis, naturalmente que não constituem tema probatório.
No tocante ao critério da ponderação dos interesses em presença, de fundamental configuração
nesta tutela cautelar, as regras são exactamente as mesmas que regem no domínio do periculum in mora, incluindo a respectiva desconsideração sempre que seja caso de evidente procedência do pedido deduzido/a deduzir na acção principal por ilegalidade manifesta da conduta administrativa, vd. art° 132° n° 6, 1a parte, CPTA.
Fora do quadro da evidência do direito invocado em ambas as vertentes (aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela e probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo), a concessão da providência depende do juízo de probabilidade quanto aos danos dela provenientes, vd. art° 132° n° 6, 2a parte, CPTA.
Assim, embora o requerente tenha a seu favor a aparência do bom direito invocado e da ilegalidade do acto da Administração não é de decretar a providência requerida se da concreta ponderação de todos os interesses em presença susceptíveis de serem lesados – o interesse público concreto na estabilidade dos actos praticados no domínio do procedimento ou na celebração e execução do contrato, o interesse dos terceiros, maxime, na manutenção das suas posições jurídicas procedimentais e o interesse do requerente da tutela provisória -, decorrer, em juízo de probabilidade, que os danos resultantes da adopção da providência (para a Administração requerida e terceiros) são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção (para o requerente), sem que "(..) possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (..)", vd. art° 132° n° 6, 2ª parte, CPTA. (7)
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Todavia, na circunstância dos autos não cabe entrar nestas matérias porque, pelas razões de direito supra, se trata de questões cuja análise se mostra prejudicada na medida em que a ora Recorrente não tem a seu favor o requisito cautelar do fumus boni iuris com as qualidades referidas de incontroverso, patente e irrefragável no tocante à alegada ilegalidade do acto administrativo praticado no domínio do procedimento concursal , o que implica a insustentabilidade da providência requerida.
Termos em que, por prejudicialidade derivada da improcedência do requisito do fumus boni iuris, não se conhece das questões suscitadas nos itens18 a 22 das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 12.SET.2013,
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………………
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia)............................................................................................................................
1- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora/2005,págs. 531/532; Alexandra Leitão, A protecção judicial dos terceiros nos contratos da administração pública, Almedina/2002, págs. 376/380; Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, CJ A/62, págs.4/5.
2- Alberto dos Reis, C PC Anotado, Vol I, Coimbra/1980, págs. 621 e 625.
3- Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs.670/671; Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar...págs. 524/525; Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico..., CJA/62, págs. 4/5; em sentido diferente, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, 10aed. Almedina/2009, págs. 376/377; Políbio Henriques, Processos urgentes - algumas reflexões, CJ A/47, págs.39/40;
4- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar... págs. 43 nota (40), págs. 71/72 e 536/537.0
5-Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
6- Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
7- Vieira de Andrade, A justiça ... págs. 376/377 |
