| Decisão Texto Integral: | I. Relatório
Ministério da Defesa Nacional – Marinha Portuguesa vem interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datado de 7 de Outubro de 2016, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa intentada por J..............
Nas suas alegações, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“A. O douto aresto recorrido determinou a anulação do despacho impugnado, pelo qual havia sido indeferido o pedido de passagem à reserva formulado pelo Autor e, concomitantemente, operou o seu abate aos Quadros Permanentes (QP) da Marinha, com base no vício de violação de lei.
B. Entendeu-se que o despacho de dezembro de 2005, na base do indeferimento do pedido de passagem à reserva, visava responder a uma situação pontual e esporádica e, portanto, distinta do caso concreto do Autor, considerando que o requerimento deste foi formulado quase cinco anos depois e que os pressupostos de aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 152.º do EMFAR não eram os mesmos.
C. A anteceder o douto aresto recorrido, havia sido proferido despacho saneador em 20 de junho de 2011, pelo qual foi considerada improcedente a questão prévia de caducidade do direito de ação, julgando-a tempestiva.
D. Ambas as decisões proferidas pelo Venerando Tribunal a quo padecem do vício de erro de julgamento.
E. O ora Recorrente foi notificado em 8 de março de 2010, por via do Ofício n.º 57/ECN, da decisão do Superintendente dos Serviços do Pessoal de 12 de fevereiro de 2010, que indeferiu o seu pedido de passagem à reserva e ordenou o seu abate aos QP, e bem assim da fundamentação de suporte, ínsita na Informação n.º 47/ECN.
F. O mesmo sucedendo com o despacho que indeferiu o seu recurso hierárquico, meramente confirmativo do anterior, do qual foi notificado a 22 de março de 2010, por intermédio do Ofício n.º 79/ECN, de 18 de março.
G. Por outro lado, atestada a legitimidade e competência do órgão decisor, cfr. delegação de competências por inerência de funções no Superintendente dos Serviços do Pessoal, ex vi n.º 8 do artigo 6.º e n.º 1 do artigo 13.º da Lei Orgânica da Marinha (LOMAR), quer a decisão de 12 de fevereiro, quer a de 22 de março de 2010, assumiram, desde logo, natureza definitiva, eficaz e contenciosamente impugnável.
H. O recurso hierárquico apresentado, sendo facultativo, não produziu qualquer efeito suspensivo do ato impugnado, cfr. n.º 3 do artigo 170.º do CPA vigente à data dos factos, motivo pelo qual, atento o prazo de impugnação de três meses estabelecido no n.º 2 do artigo 58.º do CPTA, é forçoso concluir que o Autor excedeu largamente o prazo para recorrer à via judicial quando interpôs a presente ação administrativa (15 de julho de 2010).
I. Tratando-se de uma questão que obstava, aquando da prolação do despacho saneador, ao prosseguimento dos autos nos termos do n.º 1 do artigo 89.º do CPTA, o Venerando Tribunal a quo mal andou ao julgar improcedente a exceção de caducidade do direito de ação e, consequentemente, ao não absolver a Entidade Recorrente da instância.
J. Quanto ao mérito da causa, também se pugna pela existência de erro de julgamento porquanto, no discurso fundamentador do douto aresto recorrido, foi elencado um Acórdão do Venerandíssimo Supremo Tribunal Administrativo (STA), proferido no Proc. n.º 0033253, de 15.02.1996, que disside em absoluto da situação controvertida nos autos,
K. Pois, enquanto o citado Acórdão aludia a um pedido de passagem à reserva em sequência da entrada em vigor Lei n.º 15/92, de 5 de agosto, normativo que se destinava a flexibilizar a passagem à situação de reserva e reforma durante os anos de 1992 e 1993, no caso em apreço está em causa um pedido de passagem à reserva nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 152.º do EMFAR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho.
L. Além de que esse Acórdão foi a posteriori submetido ao Pleno da Secção do Contencioso Administrativo (Rosendo José 1 ), em 14.10.1999, obtendo fundamentação diversa que não foi acolhida pelo Venerando Tribunal a quo na sua decisão.
M. Ademais, a decisão de indeferimento do pedido de passagem à reserva formulado pelo Autor, por se sustentar na existência de uma situação deficitária na Marinha em oficiais do posto e classe do Autor, com base no despacho emitido através da MSG SUPERPESSOALMAR 442/SSP 16DEZ05, o qual não foi objeto de revogação expressa ou tácita, não padece de qualquer vício de invalidade.
N. Por outro lado, o douto aresto recorrido, ao determinar a anulação do ato impugnado e, simultaneamente, ao condenar a Marinha a produzir novo ato administrativo que determine a passagem do Autor à situação de reserva, está, a final, a exigir que se pratique um ato ao arrepio do princípio da legalidade.
O. Pois, atenta a factualidade e o regime jurídico aplicável, após o decurso de dez anos na situação de licença ilimitada, uma eventual passagem à situação de reserva sempre dependeria de uma análise gestionária da Administração, à luz dos critérios definidos nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 152.º do EMFAR, não se assumindo, de modo algum, como um direito automático.
P. Sendo que, atenta a factualidade carreada para os autos, e independentemente dos fundamentos da recusa, o requerimento do Autor para transitar para a situação de reserva apenas deu entrada nos serviços do pessoal da Marinha em 1 de março de 2010, ou seja, quando já não se encontrava no ativo.
Q. Impondo-se o seu abate aos QP por ter atingido o prazo máximo na situação de licença ilimitada (10 anos), urge clarificar que qualquer decisão posterior que determine a sua passagem à situação de reserva se mostraria ilegal, na medida em que o dia 1 de março de 2010 teria que ser o primeiro dia do militar nessa situação estatutária.
R. Termos em que não podia a Entidade Recorrente atuar de modo diferente que não o de indeferir o pedido do Autor, padecendo o douto aresto recorrido de erro de julgamento, por invocar jurisprudência superior que não é transponível para o caso dos autos, e, bem assim, por impor uma solução para o caso concreto ao arrepio dos requisitos legais para passagem à situação de reserva.
Nestes termos, e nos demais de Direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogado o douto acórdão recorrido com fundamento em erro de julgamento.
Termos em que se fará a sempre costumada e brilhante Justiça”.
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Nas contra-alegações apresentadas pelo Recorrido, concluiu-se da seguinte forma:
“A. O recurso apresentado pela Recorrente deve ser indeferido por não apresentar Conclusões.
- A Recorrente não formulou quaisquer conclusões de recurso, mediante um enunciado sintético dos fundamentos porque pede a revogação da sentença impugnada, pelo que não foi cumprido o ónus de concluir.
- O incumprimento do ónus de formular conclusões implica e determina o indeferimento do requerimento de interposição de recurso.
B. A ação foi proposta antes do decurso do prazo judicial de impugnação de três meses pelo que é tempestiva:
- O Recorrido foi notificado dos dois despachos impugnados autos respetivamente a 08/03/2010 (despacho de 12/02/2010) e em 22/03/2010 (despacho de 15/03/2010);
- O Recorrido interpôs recurso hierárquico de ambos em 29/03/2010;
- Se recurso hierárquico foi interposto em 29/03/2010 e iniciou-se em 30/03/2010 o prazo de 30 dias úteis para ser decidido, o qual terminou em 12/05/2010;
- Com a interposição do recurso hierárquico suspendeu-se a contagem do prazo de impugnação judicial, reiniciando-se a contagem do mesmo a 12 de Maio de 2010;
- A ação judicial foi proposta a 14/07/2010;
- Ou seja, até ao dia 29 de março, correram respetivamente 21 dias e 7 dias, e partir de 12 de maio correram mais 63 dias, pelo que, tudo somado, até à impugnação judicial de cada um dos atos, correram respetivamente 84 dias e 70 dias.
C. O Recorrido preenchia todos os requisitos legais necessários para passar à reserva: 1. Ter condições objetivas de passagem à reserva (designadamente, ter mais de 20 anos de tempo de serviço militar, conforme prevê o artigo 152.º, n.º 1, alínea b) do EMFAR);
- O Requerente tem 20 anos, 5 meses e 17 dias de tempo de serviço militar na Armada;
- Estar durante DEZ anos na situação de Licença Ilimitada;
- O Recorrido esteve de Licença Ilimitada dez anos, entre 01 de Março de 2000 e 28 de Fevereiro de 2010.
- O número 7 do artigo 206.º do EMFAR deve ser interpretado no sentido de que o militar no ativo que tenha mais de 20 anos de serviço militar, ao atingir 10 anos na situação de licença ilimitada transita automaticamente para a reserva (independentemente de requerer ou não).
D. O Recorrido apresentou à Recorrente o requerimento datado de 26 de Fevereiro de 2010, a solicitar que a Recorrente se digne declarar e mandar publicar a transição do Requerente da situação de Licença Ilimitada para a situação de Reserva, com produção de efeitos a partir da data de 01 de Março de 2010, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 7 do Art. 206.º do EMFAR.
E. A Recorrente indeferiu ilegalmente o pedido do Recorrido de passagem à reserva com fundamento na “situação deficitária da Marinha, em oficiais subalternos no conjunto das classes SE, OT e ST, (…) ao abrigo do disposto na al. b) do n.º 1 do art. 152.º do EMFAR.”
- A passagem à situação de reserva prevista no artigo 206.º do EMFAR não pode ser indeferida com fundamento em considerações de conveniência ou de oportunidade para o serviço, ou quaisquer outras, pois a Lei as não prevê como condicionantes da transição para a situação de reserva.
F. O ato de indeferimento da passagem do Recorrido à reserva é nulo por violação de um direito constitucionalmente reconhecido e anulável por preterição de uma formalidade legal essencial:
- O ato que conceda ou negue um direito legalmente previsto é um acto administrativo e o Ex.mo Senhor VALM SSP estava vinculado a notificar o ora Recorrido, em sede de audiência prévia, para se pronunciar sobre o teor provável da decisão final, o que não sucedeu.
G. O âmbito de aplicação do artigo 152.º do EMFAR é diferente do âmbito de aplicação do artigo 206.º do EMFAR, porque o artigo 152.º, n.º 1, b) pressupõe que o militar que requer a passagem à reserva está na efectividade de serviço e se se o seu pedido de passagem à reserva for indeferido a única consequência jurídica é a manutenção do status quo, já no artigo 206.º estamos perante a situação do militar que está fora da efectividade de serviço há 10 anos e nesta situação a lei entende que ao perfazer 10 fora da efectividade de serviço há um desinteresse de ambas as partes (militar e Marinha) no regresso à efectividade de serviço, e a lei atribui ao decurso do tempo efeitos jurídicos, isto é, o militar transita para a reserva caso preencha as condições objectivas exigidas legalmente, ou não preenchendo essas condições, é abatido aos quadros, o que implica sempre uma alteração ao status quo.
H. São ilegais e até inconstitucionais os atos administrativos da Recorrente que tiveram por objecto o abate do ora Recorrido aos QP, pelo que os mesmos deverão ser julgado nulos por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental.
- O “Abate ao QP”, por se tratar de um acto que extingue direitos, só é expressamente previsto para os casos do artigo 170.º EMFAR e em nenhum ponto do EMFAR é permitido o Abate ao QP de um militar por motivos de conveniência de serviço.
I. Tais atos padecem também do vício de desvio de poder porquanto a necessidade da Marinha em oficiais subalternos não é critério legal de indeferimento nem modo de corrigir um regime que a Recorrente eventualmente considere permissivo e para além do mais tal fundamento invocado pelo Recorrente é absolutamente contraditório com a sua conduta material pois não se pode falar em necessidade de um oficial num quadro de pessoal e depois ordenar-se o seu abate a esse mesmo quadro de pessoal, quando num período de 10 anos não cancelou a sua Licença Ilimitada nem ordenou o seu regresso à efetividade de serviço.
J. A ratio de aprovação do regulamento foi a necessidade sentida em dezembro de 2005 de reagir a um elevado número de pedidos de passagem à reserva que ameaçava a operacionalidade da Marinha (?!), pelo que tal despacho é excecional e não comporta interpretação e aplicação analógica:
- Também o fundamento de excecionalidade que levou à sua emissão, nem isso é invocado e alegado no despacho do Ex.mo Senhor ALM CEMA, desapareceram, pelo que se deve considerar que o mesmo caducou e não é assim aplicável.
- Se a lei diz “vinte anos de tempo de serviço militar” não há qualquer margem de livre apreciação pelo que os atos da Recorrente que veiculam outras interpretações padecem do vício de violação de lei e devem ser por isso anulados.
Nestes termos e nos mais de Direito deve o recurso apresentado pela Recorrente ser indeferido.
Se assim não entender V. Exa. deverá o recurso ser rejeitado por falta de fundamentação legal e ser mantida a sentença recorrida e assim se fará a costumada JUSTIÇA!”.* Notificado nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, não emitiu parecer.* Com ida a vistos aos Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência desta Subsecção Administrativa Social da Secção do Contencioso Administrativo para julgamento.
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II. Objecto do recurso (nº 2 do artº 144º e nº 1 do artº 146º do CPTA, nº 4 do artº 635º e nºs 1, 2 e 3 do artº 639º do CPC, aplicável ex vi do artº 140º do CPTA):
A questão objecto do presente recurso é a de saber se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento de direito ao ter decretado a improcedência da excepção da caducidade do direito de acção e pela interpretação dada ao pedido de passagem à situação de reserva, violando o disposto nas alíneas a) a d) do nº 1 do artº 152º do EMFAR.* III. Factos dados como provados na sentença recorrida:
“1. O Autor é oficial da Marinha Portuguesa, Primeiro Tenente, da classe de serviço especial (SE) e foi-lhe concedida licença ilimitada, a seu pedido, a 1 de Março de 2000, prestando serviço na NCSA – Sector Lisbon, como quadro civil da Organização do Tratado do Atlântico Norte – facto admitido.
2. Do despacho datado de 12/02/2010, do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços de Pessoal, resulta o seguinte: “1. Em 01MAR2010, data em que completará 10 anos na situação de licença ilimitada, o 1TEN Pascoal reúne condições para passar à reserva nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do artº 15º do EMFAR.
2. Contudo, ainda que o 1TEN Pascoal venha a requerer a sua passagem à situação de Reserva, tal não lhe poderá ser concedido, atenta a necessidade da Marinha em oficiais do seu posto e com as suas qualificações (classe e ramo) que, inclusivamente, levaram à interrupção da licença ilimitada a, pelo menos, um outro oficial do seu posto, classe e ramo.
3. Assim, se o 1TEN Pascoal não cessar a sua licença ilimitada antes de 01MAR2010, nessa data deverá ser abatido aos QP, nos termos do nº 1 do artº 206º do EMFAR.
4. Actue-se em conformidade” - cfr. doc. 1 e 3, juntos com a petição inicial;
3. Por ofício expedido em 18/02/2010, recebido em 22/02/2010, o Autor foi notificado do seguinte: “Assunto: Baixas e Mudanças de Situação - Abate aos QP's
(...)
Estando previsto completar, no dia 01 de Março de 2010, dez anos na situação de licença ilimitada, informo que, por despacho do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços de Pessoal, de 12 de Fevereiro de 2010, caso não cesse a referida licença antes daquele dia deverá na mesma data ser abatido aos quadros permanentes, nos termos do nº 7 do artigo 206º do EMFAR.
Assim sendo, solicito que caso tencione regressar à efectividade de serviço comunique a esta Repartição até 26 de Fevereiro de 2010. (...)”- Acordo e cfr. doc. 1, junto com a petição inicial;
4. Em sequência, o ora Autor apresentou requerimento, via fax, invocando que juntamente com o ofício antecedente não foi transcrito ou anexado o despacho do VALM Superintendente dos Serviços de Pessoal, impossibilitando-o do conhecimento dos exactos termos do despacho proferido, solicitando ser notificado do teor integral do despacho de 12/02/2010 do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços de Pessoal- cfr. doc. 2, junto com a petição inicial;
5. Em 26/02/2010 o Autor expediu por fax e por correio postal, requerimento, dirigido ao Chefe de Estado-Maior da Armada, em que requereu a sua transição para a situação de licença ilimitada para a situação de reserva, com produção de efeitos a partir da data de 01/03/2010 - cfr. doc. 4, junto com a petição inicial;
6. O requerimento antecedente deu entrada nos Serviços da Entidade Demandada em 01/03/2010 - cfr. doc. 5, junto com a petição inicial e docs. 12,13,14,15 e 16, juntos com a contestação;
7. Em resposta do requerido, ora assente em 4, por ofício datado de 02/03/2010, recebido em 08/03/2010, foi o ora Autor notificado da cópia do despacho do VALM Superintendente dos Serviços de Pessoal, de 12/02/2010 e cópia da informação 47/ECN da DSP-RO, de 04FEV10 - cfr. doc. 3, junto com a petição inicial;
8. Sobre o requerimento apresentado, ora assente em 6, em 15/03/2010 foi exarado Despacho pelo VALM, de indeferimento da pretensão requerida, de transitar para a situação de reserva, onde se extrai: “Atenta a situação deficitária, da Marinha, em oficiais subalternos no conjunto das classes SE, OT e ST, indefiro a pretensão do requerente de transitar para a situação de reserva ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artº 152º do EMFAR” - cfr. doc. 5, junto com a petição inicial;
9. Por ofício datado de 18/03/2010 foi o Autor notificado, em 22/03/2010, do despacho antecedente - cfr. doc. 5, junto com a petição inicial;
10. Contra os despachos do VALM Superintendente dos Serviços de Pessoal, datados de 12/02/2010 e de 15/03/2010, em 29/0312010, via fax, o Autor interpôs recurso hierárquico - doc. 6, junto com a petição inicial;
11. No seguimento do recurso hierárquico apresentado, o Autor foi notificado, em audiência prévia, do projecto de decisão final, nos termos do despacho datado de 26/05/2010, por ofício datado de 07/06/2010, do teor seguinte:
“Após o decurso do período máximo de dez anos na situação de licença ilimitada, foi decidido o abate aos quadros permanentes da Marinha do 1TEN SEP Pascoal, por via do despacho de 12 de Março de 2010, do Contra-Almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal, pela falta de condições do militar para a situação de passagem à Reserva, atento ao critério de falta de efectivos da sua classe.
Muito embora o nº 7 do artº 206º do EMFAR determine a passagem à Reserva se a ela houver direito e o militar em causa cumpra o requisito de mais de vinte anos de serviço efectivo, estabelecido nos termos da alínea b) do artº 152º do EMFAR, a passagem à Reserva após a prestação do referido tempo de serviço não é de efeito automático, mas antes uma decisão deixada pelo próprio legislador ao critério discricionário da Administração, cabendo a esta decidir os casos e condições do seu deferimento para os militares que cumpram o requisito de vinte anos de serviço militar.
E foi assim, precisamente no sentido de uma tomada de decisão criteriosa sobre o assunto, atendendo aos princípios da justiça, igualdade e da melhor defesa do interesse público que, em 16 de Dezembro de 2005, foram revistos os critérios para o deferimento de passagem à Reserva após a prestação de vinte anos de serviço para cada uma das três categorias, oficiais, sargentos e praças.
No caso da classe de oficiais foi determinada a autorização de passagem à Reserva nos termos da alínea b) do artº 152º do EMFAR, sob as condições de trinta anos de tempo de serviço militar, de não ocorrência de défice na classe superior a cinco por cento e, por fim, de manifestação pelo militar para a prestação de serviço efectivo na situação de Reserva.
Na verdade, é à luz destes critérios que, atendendo a um crescente défice de efectivos em determinadas classes, muitas vezes têm sido indeferidos pedidos de passagem à Reserva por militares do activo e que, noutros casos, tem sido tomada a decisão de regresso à efectividade de militares da Reserva.
No presente caso não se pode deixar de impor a aplicação dos mesmos critérios de autorização de passagem à Reserva, por uma questão de justiça e igualdade para com os oficiais que requerem a mesma autorização. Isto, não obstante a circunstância do militar em causa se encontrar fora da efectividade, numa situação de licença que, pelo decurso do tempo, já não lhe permite o regresso ao activo, porque, mesmo assim, para ele também se coloca a questão do direito à Reserva, além da possibilidade de regresso à prestação de serviço militar nessa situação e, assim, a ponderação das razões que presidem aos critérios de 2005. Daí a razão invocada no despacho de 12 de Março de 2010.
Cumprindo decidir o recurso hierárquico, entretanto, apresentado pelo ITEN SEP Pascoal, atendendo à impossibilidade de regresso ao activo, pelo decurso de dez anos na situação de licença, com as hipóteses previstas nos termos do artº 206º nº 6 do EMFAR, bem como à necessidade de aplicação dos critérios de aferição do direito à Reserva e, assim, atendendo a que, no caso, o militar não cumpre o requisito dos trinta anos de tempo de serviço militar, sendo conhecido um actual défice de mais de 5% no binómio entre necessidades e existências de militares da sua classes e não tendo o militar demonstrado qualquer interesse em regressar ao Ramo, surge evidente a necessidade de abate aos quadros permanentes da Marinha dentro das condições estabelecidas nos termos da alínea e) do nº 1 do artº 170º do EMFAR.
- Doc. nº 9 junto com a p.i. e nº 22 junto com a Contestação
12. O Autor foi notificado do despacho antecedente em 14/06/2010, por ofício de 07/06/2010 - docs. 23 a 26, juntos com a contestação;
13. O Autor não se pronunciou em audiência prévia.
14. Em 12/07/2010 foi proferida a decisão final do recurso hierárquico, mantendo o abate do militar, tal como consta do nº 11 deste probatório - doc. nº 9, junto com a p.i., que aqui se dá como reproduzido e nº 27 da contestação.
15. O Autor veio a juízo instaurar a presente acção administrativa especial em 14/07/2010 - cfr. SITAF;
16. Por Despacho do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada e divulgados por via de MSG SUPERPESSOALMAR 442/SSP, de 16 de Dezembro de 2005 tinham sido estabelecidos os critérios para o deferimento da passagem à reserva nos termos do artº 152º do EMFAR, nos termos seguintes:
“(…)
DESPACHOS DE REQUERIMENTOS E DECLARAÇÕES
Solicitações de passagem à reserva - critérios de apreciação ( Marinha):
1. Como é do conhecimento geral, na sequência da publicação do Decreto lei nº 166/2005 que promoveu alterações estatuárias ao actual EMFAR referente aos regimes de reserva e reforma, deram entrada nos órgãos de gestão de pessoal da marinha um elevado número de requerimentos de militares solicitando ou declarando intenção de passagem à reserva nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro.
2. Sendo a situação considerada de carácter excepcional, e não podendo ser posto em causa o cumprimento da missão da marinha (...) foi decidido superiormente que a análise dos referidos pedidos de passagem à reserva não seria feita nos moldes habituais, mas sim observando um conjunto de critérios que, salvaguardando os interesses da Marinha, pudessem de algum modo, dar respostas às expectativas do maior universo possível de requerentes.
3. Assim, foram aprovados para as diferentes categorias, e em relação às solicitações de passagem à reserva nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 152º do EMFAR, os seguintes critérios para eventual deferimento dos pedidos:
a) Categorias de oficiais:
1) Tenham reunidas as condições estatuídas na referida aiínea;
2) Tenham, no mínimo, 30 anos de tempo de serviço militar;
3) Manifestem disponibilidade para prestar serviço (...)
4) Nas classes a que pertencem, no conjunto dos postos aplicáveis, nela venham a ocorrer, em consequência das suas passagens à reserva, défices superiores a 5 ( cinco) por cento na relação existências disponíveis.
(…)” - Doc. nº 11 junto com a p.i., que aqui se dá como reproduzido”.
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IV. De Direito
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações, importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende em saber se a sentença recorrida enferma de julgamento de direito por ter decretado a improcedência da excepção da caducidade do direito de acção e pela interpretação dada à passagem à situação de reserva, violando o disposto nas alíneas a) a d) do nº 1 do artº 152º do EMFAR.
Vejamos.
- Excepção da caducidade do direito de acção
O Recorrente começa por invocar que a acção é intempestiva em virtude de o acto impugnado que determinou o abate do Recorrido aos Quadros Permanentes da Marinha, ou seja, o despacho 12 de Fevereiro de 2010, do Superintendente dos Serviços de Pessoal, lhe foi notificado pelo ofício de 2 de Março de 2010 e entregue em 8 de Março de 2010; considera que o acto de 15 notificado em 22, ambos igualmente de Março de 2010 é confirmativo do que antecede e qualifica o recurso hierárquico que interpôs como meramente facultativo.
O Recorrido tal contrapõe, pugnando pela respectiva tempestividade.
Na sentença recorrida pode ler-se que “Na sua petição inicial, o Autor impugna apenas o acto administrativo identificado no nº 8 do probatório, alegando que na data da entrada da acção – 14/07/2010 – ainda não tinha sido notificado da decisão final do recurso hierárquico interposto, uma vez que a mesma foi proferida em data muito próxima à entrada da acção em juízo (cf. nº 14 do probatório).
No entanto, impugna igualmente esta decisão que manteve a primeira, embora com outros fundamentos, que o Autor também impugna (cf. nº 11 e 12 do probatório)”.
. Em primeiro lugar, não é admissível, como o Recorrente sustenta, que o acto de 15 de Março de 2010 é meramente confirmativo e o recurso hierárquico é facultativo.
Isto porque, o despacho de 12 de Fevereiro de 2010 não foi recebido na sua completude pelo Recorrente.
Com efeito, a integralidade do teor daquele acto foi-lhe apenas facultada pelo ofício de 2 de Março de 2010 que recebeu em 8 de Março de 2010.
Acresce que, em 22 de Março de 2010, teve conhecimento do despacho de 15 de Março de 2010 que lhe indeferiu a transição da situação de licença ilimitada para a situação de reserva.
Resulta do nº 4 do artº 59º do CPTA que a utilização dos meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, o qual só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decorrer do respectivo prazo legal.
Ora, quando o acto administrativo tenha sido impugnado administrativamente estamos perante a suspensão – ao invés da interrupção – da contagem do prazo.
Dispõe o artº 175º do CPA que é de trinta dias úteis o prazo legal de decisão do recurso hierárquico.
. Em segundo lugar, verifica-se que o Recorrente foi notificado do despacho de 12 de Fevereiro de 2010 em 8 de Março de 2010 e do despacho de 15 de Março de 2010 em 22 de Março de 2010, tendo interposto o recurso hierárquico em 29 de Março de 2010 – o qual foi decidido em 12 de Julho de 2010 com a respectiva notificação do Autor em momento posterior à instauração da presente acção – fruindo, respectivamente, dos 21 dias e 7 dias do prazo de impugnação contenciosa, em relação a cada uma dos referidos actos, decurso aquele que precisamente se suspendeu naquela data de 29 de Março de 2010.
Desde este último dia, conta-se o prazo de trinta dias úteis para ser decidido, que se encetou em 30 de Março de 2010 e findou em 11 de Maio de 2010.
No dia imediatamente a seguir, isto é, em 12 de Maio de 2010, recomeçou a contagem do prazo de impugnação contenciosa.
Este prazo é de três meses atinente a cada um dos despachos impugnados, como dita a alínea b), do nº 2 do artº 58º do CPTA.
Convocamos que tendo decorrido 21 dias e 7 dias do supra aludido prazo de impugnação contenciosa de três meses, que retomou o seu curso a partir de 12 de Maio de 2010, significa que, quando o Autor, aqui Recorrido, em 14 de Julho de 2010 veio instaurar a presente acção, não havia ainda sido atingido o prazo legal previsto de três meses, o que nos reconduz à tempestividade da mesma.
- Da interpretação dada à passagem à situação de reserva com violação do disposto nas alíneas a) a d) do nº 1 do artº 152º do EMFAR
O Recorrente defende que na esteira desta norma se encontra uma análise gestionária da Administração, a ser efectuada casuisticamente, atendendo à situação dos recursos humanos num dado momento e, por deficitário na Marinha o número de oficiais subalternos no conjunto das classes SE, OT e ST, indeferiu a supra mencionada transição.
O Recorrido não acompanha este entendimento, em súmula, aduzindo que “embora esteja no Activo, está fora da efectividade de serviço há cerca de 10 anos e durante o todo o período de Licença Ilimitada não foi notificado de qualquer acto que demonstrasse interesse ou necessidade da Marinha no seu regresso à efetividade de funções e, contraditoriamente com esta situação de facto, o primeiro fundamento utilizado para negar a sua passagem à reserva é a falta de oficiais subalternos da classe e posto do ora requerente!!”.
Na sentença recorrida, escreveu-se designadamente que “O Autor requereu à Entidade demandada a passagem à reserva por entender que preenchia todos os requisitos legais para que a mesma lhe fosse concedida. Porém, viu o seu pedido indeferido com o fundamento na “ falta de efectivos da sua classe” e com base nos critérios estabelecidos num Despacho anterior, de 2005 e identificado no nº 16 do probatório. Não assiste razão à Entidade Demandada. Isto porque o Despacho fundamentador reveste carácter “excepcional, (…), na sequência da publicação do DL nº 166/2005 (…)” e que provocou uma avalanche de pedidos de passagem à reserva, como se refere no preâmbulo desse mesmo Despacho ( cf. nº 16 do probatório).
(…)
(…) o Despacho de Dezembro 2005 que serviu de fundamento para indeferir a pretensão do Autor, visou responder a uma situação pontual e esporádica, porém, não pode ser aplicável a situações de normalidade, como a do caso dos autos. No caso que nos ocupa, o Autor tinha mais de 20 anos de serviço, conforme estabelecido no artº 152º al b) do EMFAR, logo tinha direito à passagem de reserva, nos termos do artº 206º nº 7, conforme foi reconhecido no Despacho impugnado (cf. nº 11 do probatório). Porém, o despacho impugnado considerou que, nos termos de uma revisão de critérios estabelecida pelo despacho de 16 de Dezembro 2005, o deferimento para a passagem à reserva requeria, no caso do Autor (por ser oficial) não vinte, mas trinta anos, e de não ocorrência de défice na classe superior a cinco por cento e ainda a manifestação pelo militar para a prestação de serviço efectivo na situação de reserva. Mas não tem razão. O Despacho de 2005 obedeceu a uma ratio de carácter excepcional, na sequência do DL nº 166/2005 e visou impedir o esvaziamento dos quadros permanentes, numa altura em que um “ elevado número” de militares requereu a passagem à reserva (cf. nº 16 do probatório).
Porém, o Autor fez o seu pedido passados quase cinco anos após o Despacho, e fê-lo por ter completado 10 anos de situação de licença ilimitada (e não para aproveitar uma conjuntura vantajosa criada pelo DL nº 166/2005). E a sua situação pessoal estava prevista no artº 152º nº 1 al b) do EMFAR, em vigor naquela data. Pelo que, os fundamentos do Despacho de Dezembro 2005 não lhe poderiam ser aplicáveis”.
O Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) foi regulado pelo Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, na redacção que lhe foi sendo dada pela Declaração de Rectificação nº 10-BI/99, de 31 de Julho, da Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, do Decreto-Lei nº 232/2001, de 25de Agosto, do Decreto-Lei nº 197-A/2003, de 30 de Agosto, do Decreto-Lei nº 70/2005, de 17 de Março, do Decreto-Lei nº 166/2005, de 23 de Setembro, do Decreto-Lei nº 310/2007, de 11 de Setembro, do Decreto-Lei nº 330/2007, de 9 de Outubro e da Lei nº 34/2008 de 23 de Julho, sendo este o regime aplicável à data dos factos.
O Recorrido é oficial da Marinha Portuguesa, Primeiro Tenente, da classe de serviço especial (SE) e foi-lhe concedida licença ilimitada, a seu pedido, a 1 de Março de 2000, prestando serviço na NCSA – Sector Lisbon, como quadro civil da Organização do Tratado do Atlântico Norte.
Na primeira parte do despacho de 12 de Fevereiro de 2010, do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços de Pessoal, anuiu-se à passagem do Recorrido da situação de licença ilimitada que, em 1 de Março de 2010, perfazia o cômputo de dez anos para passar à reserva, desde logo, à luz do previsto na alínea b) do nº 1 do artº 152º do EMFAR.
Contudo, na segunda parte daquele despacho, fundamenta-se da impossibilidade de deferir a pretensão do Recorrido “2. (…) atenta a necessidade da Marinha em oficiais do seu posto e com as suas qualificações (classe e ramo) que, inclusivamente, levaram à interrupção da licença ilimitada a, pelo menos, um outro oficial do seu posto, classe e ramo.
3. Assim, se o 1TEN Pascoal não cessar a sua licença ilimitada antes de 01MAR2010, nessa data deverá ser abatido aos QP, nos termos do nº 1 do artº 206º do EMFAR”.
Perfilam-se, assim, na análise da matéria em dissídio, os critérios difundidos por via de MSG SUPERPESSOALMAR 442/SSP, de 16 de Dezembro de 2005, estabelecidos pelo Almirante Chefe do Estado Maior da Armada para o deferimento da passagem à reserva; foram eles, os seguintes:
“(…)
DESPACHOS DE REQUERIMENTOS E DECLARAÇÕES
Solicitações de passagem à reserva - critérios de apreciação ( Marinha):
4. Como é do conhecimento geral, na sequência da publicação do Decreto lei nº 166/2005 que promoveu alterações estatuárias ao actual EMFAR referente aos regimes de reserva e reforma, deram entrada nos órgãos de gestão de pessoal da marinha um elevado número de requerimentos de militares solicitando ou declarando intenção de passagem à reserva nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro.
5. Sendo a situação considerada de carácter excepcional, e não podendo ser posto em causa o cumprimento da missão da marinha (...) foi decidido superiormente que a análise dos referidos pedidos de passagem à reserva não seria feita nos moldes habituais, mas sim observando um conjunto de critérios que, salvaguardando os interesses da Marinha, pudessem de algum modo, dar respostas às expectativas do maior universo possível de requerentes.
6. Assim, foram aprovados para as diferentes categorias, e em relação às solicitações de passagem à reserva nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 152º do EMFAR, os seguintes critérios para eventual deferimento dos pedidos:
b) Categorias de oficiais:
3) Tenham reunidas as condições estatuídas na referida aiínea;
4) Tenham, no mínimo, 30 anos de tempo de serviço militar;
3) Manifestem disponibilidade para prestar serviço (...)
4) Nas classes a que pertencem, no conjunto dos postos aplicáveis, nela venham a ocorrer, em consequência das suas passagens à reserva, défices superiores a 5 ( cinco) por cento na relação existências disponíveis.
(…)”.
Importa que o Recorrido detinha mais de vinte anos de serviço, quando visou transitar para a reserva.
Ora, o supra enunciado nº 1 do artº 152º do EMFAR, sob a epígrafe ‘Condições de passagem à reserva’, previa que “ 1 - Transita para a situação de reserva o militar que:
a) Atinja o limite de idade estabelecido para o respectivo posto;
b) Tenha 20 ou mais anos de serviço militar, a requeira e lhe seja deferida;
c) Declare, por escrito, desejar passar à reserva depois de completar 36 anos de tempo de serviço militar e 55 anos de idade;
d) Seja abrangido por outras condições legalmente previstas.
(…)”.
Constatamos que o Recorrido preenchia o pressuposto ínsito na alínea b) do nº 1 do normativo que imediatamente antecede.
Por sua vez, o artº 206º do mesmo diploma, sob a epígrafe ‘Licença ilimitada’, designadamente, densificava, o seguinte:
“1 - A licença ilimitada pode ser concedida pelo CEM do ramo respectivo, por um período não inferior a um ano, ao militar que:
a) A requeira e lhe seja deferida;
b) Por motivo de doença ou de licença de junta médica, opte pela colocação nesta situação, nos termos do n.º 1 do artigo 148.º
2 - A licença ilimitada apenas pode ser concedida ao militar que tenha prestado pelo menos oito anos de serviço efectivo após o ingresso nos QP.
(…)
6 - O militar na situação de licença ilimitada pode requerer a passagem à situação de reserva, desde que reúna as condições previstas no artigo 152º, podendo manter-se na situação de licença ilimitada.
7 - O militar no activo pode manter-se na situação de licença ilimitada pelo período máximo de 10 anos, seguidos ou interpolados, após o que transita para a reserva ou, se a ela não tiver direito, é abatido aos QP.
8 - O militar na situação de licença ilimitada não tem direito a qualquer remuneração e não pode ser promovido enquanto se mantiver nesta situação”.
Assim, a situação do Recorrido inscreve-se, também, no nº 7 da norma que precede.
Donde, mostravam-se cumpridas duas das exigências legais – as relativas à alínea b) do nº 1 do artº 152º e o nº 7 do artº 206º, ambos do EMFAR – para a transição para a reserva.
Contudo, o Recorrente estribou-se no despacho de 16 de Dezembro de 2005 para o indeferimento do peticionado pelo Recorrido.
Este despacho foi proferido no âmbito de uma situação particular e delimitada temporalmente, pautada pelo Decreto-Lei nº 166/2005, de 23 de Setembro, que alterou o Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, modificando o regime da passagem à reserva e à reforma dos militares das Forças Armadas, que tinha como desiderato conter no quadro de pessoal os recursos humanos.
Ora, resulta do supra transcrito nº 7 do artº 206º do EMFAR que o militar no activo que tenha mais de 20 anos de serviço militar, ao atingir 10 anos na situação de licença ilimitada sem prejuízo de o requerer ou não, transita automaticamente para a reserva.
In casu, o Recorrido já possuía mais de 20 anos de serviço, com a singularidade de ter já perfazido, em 1 de Março de 2010, dez anos de licença ilimitada.
Entendemos, pois, que reunia as condições para passar à reserva, não assente num juízo de conveniência ou de discricionariedade da Administração, mas automaticamente, ope legis.
Dito por outras palavras, não se aplicava ao Recorrido o despacho de 16 de Dezembro de 2005, diferenciada que era a sua condição militar em relação ao enquadramento em que aquele foi gizado, aliás, como aquele militar defende, nunca o Recorrente apelou ao seu regresso ao activo ex vi da premência de oficiais da sua classe e posto, pelo que a Administração no exercício de um poder vinculado, estava obrigada a decidir de acordo com o fim previsto na lei e supra identificado; logo, a deferir o pedido.
Em conclusão, não se mostra violado o disposto nas alíneas a) a d) do nº 1 do artº 152º do EMFAR, nada havendo à apontar à decisão recorrida.
*
V. Decisão
Nestes termos, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Administrativa Social da Secção de Contencioso Administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente.
Registe e notifique.
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Lisboa, 3 de Outubro de 2024
(Maria Helena Filipe – Relatora)
(Maria Julieta França – 1º Adjunta)
(Rui Belfo Pereira – 2º Adjunto)
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