| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
Ercília ……………… e Miguel ……………… (devidamente identificados nos autos), requerentes no Processo Cautelar que instauraram em 19/11/2014 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé (Procº nº 896/14.9BELLE) contra a requerida Polis Litoral Ria Formosa, SA (igualmente devidamente identificada nos autos), no qual peticionaram a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificou ser o ato proferido pelo Conselho de Administração da Polis Litoral Rua Formosa SA que determina a demolição do imóvel ………… sito na Praia de Faro (nascente), assim como a sua desocupação livre de pessoas e bens até ao dia 28 de Novembro de 2014, inconformados com a sentença de 05/01/2015 daquele Tribunal pela qual foi a entidade requerida absolvida do pedido, vêm interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação com substituição por decisão que determine a ineficácia do ato de tomada de posse para demolição do identificado imóvel …………...
Nas suas alegações os Recorrentes formulam as seguintes conclusões nos seguintes termos:
I) O Tribunal a quo violou os artigos 87.º a 90.º do CPTA não proferindo despacho de aperfeiçoamento tendo em vista o conhecimento da ação.
II) A Requerida não tem legitimidade, nem atribuição legal, para destruir comunidades de pesca utilizando o argumento de primeira ou segunda habitação e com isso tomar posse e pretender demolir habitações construídas por pescadores, habitadas por pescadores e familiares que compunham e constituem uma verdadeira "Comunidade de Pesca do Núcleo Nascente da Península do Ancão".
III) A Requerida não deduziu oposição à matéria de facto da ação e em consequência os factos invocados pelos Requerentes deveriam ter sido presumidos verdadeiros com as legais e demais consequências.
IV) A sentença violou as normas constantes nos artigos 35º nº 1 al. a) da Resolução do Conselho de Ministros nº 33/99, de 11 de Março de 1999 (noção de comunidades de pesca) e dos artigos 87º a 90º do CPTA, violando as normas de saneamento e instrução do processo, bem como dos artigos 51º, 120º do mesmo diploma legal.
V) A sentença violou a regra da não definitividade como requisito geral da impugnabilidade do ato administrativo.
VI) A sentença desvalorizou a lesividade do ato impugnado.
VII) O documento que ora se junta (Doc. 14) como facto novo superveniente determina que o ato impugnado era efetivamente lesivo dos direitos e interesses dos requerentes e esse facto era conhecido da Requerida e como tal esta deveria tê-lo junto aos autos. Não o fazendo, violou o princípio da boa-fé e cooperação processual.
VIII) O Tribunal a quo deveria ter solicitado à Requerida o processo administrativo B-52 do Núcleo Nascente da Península do Ancão, processo administrativo instruído pela Requerida, tendo em vista a tomada de posse e demolição de imóveis inseridos numa verdadeira “Comunidade de Pesca do Núcleo Nascente da Península do Ancão” tendo em vista conhecer da sua legalidade.
IX) A sentença recorrida ao julgar procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato objeto da ação fê-lo erradamente e em lesão dos direitos e interesses dos Requerentes.
Notificada a recorrida contra-alegou (fls. 203 ss.), formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
a) O recurso interposto da segunda sentença, de 05/01/2015, a fls…., é ilegal e inadmissível, por ofensa ao caso julgado material, porquanto o objeto do litígio já foi definitivamente resolvido e estabilizado na ordem jurídica, quanto aos mesmos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, por via da decisão anteriormente proferida na douta sentença de 01/12/2014, a fls. 306.
b) Sem conceder, e ao contrário do efeito que pretende ver atribuído ao recurso no requerimento de interposição, como a situação dos autos enquadrada no âmbito de uma providência cautelar, ter-se-á que lhe aplicar o regime do artigo 143º, n.º 2, do CPTA, fixando-se o efeito meramente devolutivo ao recurso.
c) Ora, com as suas alegações do recurso de apelação, as partes só podem juntar documentos, objetiva ou subjetivamente, supervenientes – i.e., cuja apresentação foi impossível até ao encerramento da discussão - ou cuja junção se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (art. 425º e 651º nº 1, 2ª parte, do CPC).
d) Tendo sido notificado dos referidos documentos por Ofício de 18/11/2014, que alega ter recebido no dia 11/12/2014, ou seja, ainda no decurso do processo (posto que em data anterior à sentença recorrida datada de 05/01/2015), a Re- corrente poderia e deveria tê-los juntos ao processo de 1ª instância, caso porventura tivesse interesse nisso.
e) A decisão recorrida julgou corretamente a matéria dos autos e não merece qualquer censura, uma vez que o ato suspendendo não constitui uma decisão final sobre a projetada desocupação, tomada de posse administrativa e demolição da construção em causa, não podendo, assim, ser objeto de impugnação contenciosa – art. 51º, nº1 CPTA.
f) Como é bem consabido, são insuscetíveis de impugnação contenciosa, e por isso inimpugnáveis, os atos preparatórios, tais como os atos praticados com vista ao exercício de audiência de interessados (ou os atos procedimentais inter-administrativos ou inter-orgânicos), uma vez que não são dotados de eficácia externa.
g) A procedência da exceção da inimpunabilidade do ato é uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito, determinante a absolvição do pedido, nos termos do disposto no artigo 120º, nº1, al. b), parte final, do CPTA.
h) Pelo que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura
i) Por outro lado, embora esta questão seja omissa na conclusão das alegações, não se deixará de dizer que também não procede a alegação da Recorrente de que a Mmª Juíza a quo deveria ter proferido despacho de aperfeiçoamento ten- do em vista o conhecimento da ação, invocando, para tanto, os artigos 87º e 90º do CPTA, seja porque os artigos 87º e 90º do CPTA referem-se à tramita- ção da acção administrativa especial, não aplicáveis às providências cautelares, mas também porque exceção da inimpugnabilidade do ato suspendendo não é sanável por via de correção do requerimento inicial,
j) Embora esta questão também seja omissa na conclusão das alegações, não se deixará de dizer que é falsa a alegação da Recorrente de que a Entidade Reque- rida não deduziu oposição, para daí tentar extrair a ilação de que os factos invocados pela Recorrente deveriam ter sido presumidos verdadeiros nos termos do artigo 118º do CPTA.
k) Não só a Entidade Requerida deduziu oposição, logo após ter sido citada para o processo, nos termos do articulado de “resposta” a fls…, contendo defesa por impugnação especificada, como também liquidou e pagou os DUC e a taxa de justiça devida.
l) No que respeita à conclusão VII), o documento junto pela Recorrente e constante do Ofício de 18/11/2014 é anterior à data da citação, ocorrida em 24/11/2014.
m) O mesmo documento só foi expedido em 10/12/2014 (cf. carimbo dos CTT), e recebido no dia 11/12/2014, ou seja, em data posterior à prolação da douta sen- tença de 01/12/2014, a fls. 306, que absolveu a Entidade Requerida do pedido.
n) Pelo que nenhum dever impedia sobre a Requerida de juntar aquele documento, pelo contrário, por força do efeito suspensivo do artigo 128º, nº1 do CPTA.
Notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA o(a) Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu Parecer (fls. 229 ss.) no sentido da improcedência do recurso com a manutenção da decisão recorrida. Sendo que dele notificadas as partes responderam os recorrentes (fls. 235 ss.) renovando o pedido procedência do recurso
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Reconduzindo-se o objeto do presente recurso à questão de saber se deve ser revogada a decisão de improcedência do pedido cautelar, e substituída por outra que o defira, pelos fundamentos aduzidos pelos recorrentes.
Importando, ainda, e previamente, apreciar as questões prévias da inadmissibilidade do recurso, e bem assim e do efeito meramente devolutivo do recurso, suscitadas pela recorrida nas suas contra-alegações.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
“ (Imagens)”
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B – De direito
1 – Das questões prévias
Com vista à decisão das questões prévias suscitadas considera-se relevante a seguinte factualidade, decorrente dos elementos patenteados nos autos (incluindo no processo eletrónico/SITAF):
1. O presente processo cautelar (Procº nº 896/14.9BELLE) foi instaurado pelos recorrentes no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 19/11/2014, visando a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificaram ser o ato proferido pelo Conselho de Administração da Polis Litoral Rua Formosa SA que determina a demolição do imóvel …………. sito na ……………… (nascente), assim como a sua desocupação livre de pessoas e bens até ao dia 28 de Novembro de 2014 - (cfr. fls. 2 ss. autos/SITAF).
2. No seu requerimento inicial os requerentes da providência, aqui recorrentes, requereram ainda a decretação provisória da providência cautelar ao abrigo do disposto no artigo 131º do CPTA - (cfr. fls. 2 ss. autos/SITAF).
3. Em 01/12/2014 a Mmª Juiz do Tribunal a quo proferiu decisão sobre o pedido de decretamento provisório da providência, a qual consta de fls. 109 ss., de que as partes foram oportunamente notificadas - (cfr. fls. 109 ss. autos).
4. Por sentença de 05/01/2015 a Mmª Juiz do Tribunal a quo proferiu decisão de improcedência quanto à pretensão cautelar formulada pelos requerentes, a qual consta de fls. 146 ss. – (cfr. fls. 146 ss.).
5. Notificadas as partes desta sentença de 05/01/2015, os requerentes interpuseram o presente recurso, indicando no seu requerimento de interposição (de fls. 166 ss.) ser o mesmo interposto com efeitos suspensivos – (cfr. fls. 166 ss.).
6. Por despacho de 26/02/2015 (de fls. 219 ss.) a Mmª Juiz do Tribunal a quo admitiu o recurso fixando-lhe efeito devolutivo – (cfr. fls. 219 ss.).
7. Com o seu requerimento de interposição de recurso e respetivas alegações (fls. 166 ss.) os recorrentes procederam à junção, sob Doc. nº 14, do documento constante fls. – (cfr. fls. 166 ss.).
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1. 1 – Da inadmissibilidade do recurso
Nas suas contra-alegações a recorrida suscitou a recorrida invocou desde logo ser ilegal e inadmissível, por ofensa ao caso julgado material, o recurso interposto da sentença de 05/01/2015, defendendo que o objeto do litígio havia já sido definitivamente resolvido e estabilizado na ordem jurídica, quanto aos mesmos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, por via da decisão anteriormente proferida na sentença de 01/12/2014, de fls. 306 ss. dos autos - (vide conclusão a) das suas contra-alegações).
Não procede, todavia, o assim invocado.
Com efeito a decisão proferida em 01/12/2014 (fls. 109 ss.) pela Mmª Juiz do Tribunal a quo versou sobre o pedido de decretamento provisório da providência cautelar que os requerentes, aqui recorrentes, haviam também requerido no seu requerimento inicial ao abrigo do disposto no artigo 131º do CPTA.
Decisão que não pode confundir-se com a sentença que haveria de incidir sobre o pedido de decretação de providência cautelar, que no caso veio a ser proferida pelo Tribunal a quo em 05/01/2015 (a fls. 146 ss.).
É certo que do confronto entre o teor e uma e outra decisão resulta ser o mesmo o seu segmento decisório, a saber: «Nestes termos julgo procedente, por provada, a exceção de inimpugnabilidade do ato objeto da presente ação, absolvendo-se a Entidade Requerida do pedido».
Como resulta terem sido idênticos os fundamentos que levaram à decisão de indeferimento do pedido de decretação provisório da providência (proferida em 01/12/2014) e à decisão de improcedência da pretensão cautelar (proferida em 05/01/2015), precisamente a circunstância de o ato cuja suspensão de eficácia ter sido requerida não ser um ato administrativo impugnável à luz do disposto no artigo 51º nº 1 do CPTA (por constituir apenas um projeto de ato, uma proposta de decisão, relativamente à qual foi desencadeada a audiência prévia através do ofício de notificação junto sob Doc. nº 1 com o requerimento inicial).
Mas a primeira decisão, a que versou sobre o pedido de decretamento provisório da providência, em nada bule com a possibilidade de os requerentes recorrerem da segunda decisão, que é a que decidiu o processo cautelar, julgando improcedente o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia. Sendo certo que nos termos do disposto no nº 5 do artigo 131º do CPTA a decisão provisória não é suscetível de qualquer meio impugnatório.
E independentemente de ter sido ou não acertada a decisão de 01/12/2014 que, com aqueles fundamentos, indeferiu o pedido de decretamento provisório da providência que havia sido requerido ao abrigo do artigo 131º do CPTA, a mesma não formou qualquer caso julgado quanto ao pedido de decretação da providência, já que são distintos os seus âmbitos.
Assim, sendo desfavorável aos requerentes a decisão de improcedência da pretensão cautelar que veio proferida pelo Tribunal a quo em 05/01/2015 é de admitir o presente recurso. ~ 1. 2 – Do efeito do recurso
Nas suas contra-alegações a recorrida suscitou a questão do efeito do presente recurso, defendendo que ao contrário do indicado pela recorrente, deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA - (vide conclusão b) das contra-alegações de recurso).
E assim deve ser.
Sendo certo que na verdade, não obstante terem os requerentes indicado no seu requerimento de interposição de recurso (de fls. 166 ss.) ser o mesmo interposto com efeitos suspensivos, no despacho de 26/02/2015 (de fls. 219 ss.) a Mmª Juiz do Tribunal a quo fixou-lhe efeito devolutivo. E bem o fez, diga-se desde já.
É que se bem que a regra, tal como estabelecida no artigo 143º nº 1 do CPTA, seja o do efeito suspensivo, dispõe expressamente o nº 2 do artigo 143º do CPTA que os recurso interpostos de “decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo”.
E pese embora certa jurisprudência tenha entendido que o efeito devolutivo previsto naquele nº 2 era apenas relativa a situações de adoção da providência cautelar, no sentido de providência que tivesse sido decretada pela decisão objeto de recurso, e que nas restantes situações, de não adoção da providência, no sentido de o pedido de decretação de providência ter sido indeferido ou recusado, vigoraria o regime regra do nº 1, com os efeitos suspensivos da decisão recorrida (vide, designadamente os Acórdãos deste TCA Sul de 19/01/2012, Proc. n.º 8312/11; de 17/11/2011, Proc. n.º 8121/11; de 23/06/2012, Proc. n.ºs 8822/12; de 20/06/2011, Proc. n.º 8965/11), mostra-se já consolidado e reiterado o entendimento jurisprudencial de que o preceito do nº 2 do artigo 143º do CPTA, não obstante permitir a dúvida, se refere quer às decisões que deferem providências cautelares quer às que as indeferem (vide, designadamente, os Acórdãos do STA de 13/09/2012, Proc. n.º 628/12; de 05/03/2012, Proc. nº 553/12; de 14/02/2013, Proc. n.º 1353/12; de 05/02/2013, Proc. nº 1178/12; de 24/05/2011, Proc. 1047/10; de 24/05/2012, Proc. 225/12; de 08/11/2012, Proc. 849/12; de 31/10/2012, Proc. 850/12; de 31/10/2012, Proc. 793/12, in, www.dgsi.pt/jsta), de que não há razão para divergir.
Entendimento que também é o propugnado na Doutrina por Mário Aroso de Almeida, in, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2005, 347 e Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., pág. 941, aqui se lendo que “os recursos que ficam sujeitos, em regra, a efeito devolutivo são (…) as respeitantes à adoção de providências cautelares, que são todos os tipos de decisões que podem ser adotadas em providências cautelares, como sejam as que concedam ou deneguem providências cautelares, as que declarem a caducidade da providência decretada ou a sua alteração ou revogação, e ainda as que antecipem o julgamento da causa principal”.
Pelo que, tal como foi também já considerado no despacho de 26/02/2015 (de fls. 219 ss.) da Mmª Juiz do Tribunal a quo, o presente recurso tem efeito meramente devolutivo. ~ 1. 3 – Da inadmissibilidade da junção de documentos
Pugna a recorrida pela inadmissibilidade da junção de documentos efetuada pelos recorrentes com as suas alegações de recurso – (vide conclusões c) e d) das contra-alegações de recurso).
De harmonia com o disposto no artigo 651º nº 1 do CPC (novo), aplicável aos tribunais administrativos ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância”.
Ressuma deste normativo que a junção da prova documental deve ocorrer na 1ª instância, já que os documentos se hão-de destinar a demonstrar factos cuja verificação o Tribunal é chamado a aferir no respetivo julgamento.
De modo que apenas será legítimo às partes juntarem documentos com as respetivas alegações de recurso quando a sua apresentação não tenha sido possível em momento oportuno na 1ª instância. Impossibilidade que poderá decorrer quer da superveniência objetiva do documento quer da sua superveniência subjetiva (conhecimento).
Mas também será legítima a apresentação de documentos com as alegações quando a sua apresentação se revele necessária por virtude da decisão proferida (designadamente quando esta se revê surpreendente relativamente ao que seria expetável). Assim, se não será de admitir a junção de documentos em fase de recurso para prova de factos que já se mostravam controvertidos antes da prolação da sentença recorrida (designadamente em face dos articulados apresentados), já será admissível a junção de documentos nesta fase se a sua necessidade só ocorreu em face da decisão proferida (vide a este respeito, e neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, in, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2ª Edição, pág. 189-190).
Na situação presente a sentença recorrida foi proferida em 05/01/2015. O documento junto com as alegações de recurso (referenciado como Doc. nº 14) constitui o ofício de notificação, datado de 18/11/2014, pelo qual é dado conhecimento à recorrente Ercília que por deliberação de 14/11/2014 do Conselho de Administração da Polis Litoral Ria Formosa, SA, foi ordenada a demolição da construção em causa, com intimação desta a desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente até ao dia 5 de Janeiro de 2015. Ofício que tendo sido remetido à recorrente por correio registado com aviso de receção só em data posterior a 10/12/2014 foi por ela recebido.
Através deste documento a recorrente pretende demonstrar o erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao considerar inimpugnável a deliberação do Conselho de Administração da Polis Litoral Ria Formosa, SA de 24/09/2014 (vertida no ofício de notificação junto sob Doc. nº 1 com o requerimento inicial), propugnando que a própria entidade requerida entendeu, na decisão final de 14/11/2014 (que é a que é vertida no Doc. nº 14 agora junto com as alegações de recurso), que a qualificação da construção em causa como «primeira habitação» ou como «segunda habitação» já havia sido tomada pela anterior deliberação de 24/09/2014.
Ora, considerando que aquando da apresentação do requerimento inicial do processo cautelar não havia sido ainda notificada à recorrente esta última deliberação (de 14/11/2014), a qual só lhe foi notificada em data posterior a 10/12/2014, e tendo presente que a entidade requerida, regularmente citada não contestou o processo cautelar, não tendo deduzido oposição do respetivo prazo legal, nem tendo a Mmª Juiz do Tribunal a quo suscitado previamente a questão prévia que veio a julgar verificada na sentença recorrida, há que concluir que a recorrente não teve oportunidade (possibilidade) de juntar aos autos, antes da prolação da sentença, este documento, que agora junta. Junção que efetua precisamente para demonstrar o invocado erro de julgamento.
Tem, assim, que concluir-se ser admissível a junção deste documento, agora efetuada com o presente recurso, ao abrigo do disposto no artigo 651º nº 1 do CPC novo, aqui aplicável ex vi dos artigo 1º e 140º do CPTA.
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2 – Do mérito do recurso
Resolvidas que estão as questões prévias suscitadas, nada havendo que obste ao conhecimento do mérito do presente recurso, passemos agora à sua apreciação.~ Os aqui recorrentes instauraram em 19/11/2014 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé o presente processo cautelar (Procº nº 896/14.9BELLE) contra a requerida Polis Litoral Ria Formosa, SA no qual peticionaram a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificaram ser o ato proferido pelo Conselho de Administração da Polis Litoral Rua Formosa SA que determina a demolição do imóvel ……….. sito na ……………… (nascente), assim como a sua desocupação livre de pessoas e bens até ao dia 28 de Novembro de 2014.
Pela sentença recorrida, de 05/01/2015, o Tribunal a quo, após fixar a matéria de facto que ali deu como provada, absolveu a entidade requerida do pedido cautelar. E fê-lo por considerar que o ato suspendendo constituía um ato administrativo inimpugnável, à luz do disposto n artigo 51º nº 1 do CPTA, por, em suma, constituir ainda um mero projeto de decisão e conferindo prazo para audiência dos interessados em conformidade, entendendo que a reação contenciosa perante a lesão, que poderá vir a existir deverá ter por objeto o expectável futuro ato administrativo definitivo e não o seu mero projeto (proposta de decisão).
Inconformada com o decidido naquela sentença a recorrente, requerente no processo cautelar, interpõe o presente recurso, pugnando pela sua revogação com substituição por decisão que determine a ineficácia do ato de tomada de posse para demolição do identificado imóvel ………. Para tanto sustenta, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e que reconduz às respetivas conclusões, que o Tribunal a quo violou os artigos 87.º a 90.º do CPTA não proferindo despacho de aperfeiçoamento tendo em vista o conhecimento da ação; que a Requerida não tem legitimidade, nem atribuição legal, para destruir comunidades de pesca utilizando o argumento de primeira ou segunda habitação e com isso tomar posse e pretender demolir habitações construídas por pescadores, habitadas por pescadores e familiares que compunham e constituem uma verdadeira "Comunidade de Pesca do Núcleo Nascente da Península do Ancão"; que a Requerida não deduziu oposição à matéria de facto da ação e em consequência os factos invocados pelos Requerentes deveriam ter sido presumidos verdadeiros com as legais e demais consequências; que a sentença violou as normas constantes nos artigos 35º nº 1 al. a) da Resolução do Conselho de Ministros nº 33/99, de 11 de Março de 1999 (noção de comunidades de pesca) e dos artigos 87º a 90º do CPTA, violando as normas de saneamento e instrução do processo, bem como dos artigos 51º, 120º do mesmo diploma legal; que a sentença violou a regra da não definitividade como requisito geral da impugnabilidade do ato administrativo; que a sentença desvalorizou a lesividade do ato impugnado; que documento que ora se junta (Doc. 14) como facto novo superveniente determina que o ato impugnado era efetivamente lesivo dos direitos e interesses dos requerentes e esse facto era conhecido da Requerida e como tal esta deveria tê-lo junto aos autos. Não o fazendo, violou o princípio da boa-fé e cooperação processual; que o Tribunal a quo deveria ter solicitado à Requerida o processo administrativo B-52 do Núcleo Nascente da Península do Ancão, processo administrativo instruído pela Requerida, tendo em vista a tomada de posse e demolição de imóveis inseridos numa verdadeira “Comunidade de Pesca do Núcleo Nascente da Península do Ancão” tendo em vista conhecer da sua legalidade; que a sentença recorrida ao julgar procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato objeto da ação fê-lo erradamente e em lesão dos direitos e interesses dos Requerentes.
Vejamos, pois, se a sentença recorrida deve ser revogada, como propugnado pela recorrente, com substituição da decisão proferida por outra que conceda provimento à pretensão formulada.
Ora deve antes do mais recordar-se, e não pode tal ser olvidado, que estamos no âmbito de um processo cautelar. O qual foi instaurado previamente à respetiva ação principal.
Sendo que a razão de ser do processo cautelar é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal.
A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso (fumus bonnus iuris).
Assim, nos termos das disposições conjugadas das alíneas a), b) e c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA as providências cautelares são adotadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (alínea a)) ou “quando estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (alínea b)), ou “quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (alínea c)) e desde que, nestes dois últimos casos, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (nº 2).
Não se impõe, pois, em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do(s) ato(s), cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Não se impõe que o juiz cautelar tome expressa posição sobre todas e cada uma das causas de invalidade que sejam assacadas ao(s) ato(s) suspendendo(s).
O que se exige ao juiz cautelar no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão de providência cautelar conservatória, como é o caso, é que afira se resulta de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da ação principal, no que respeita especificamente à alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou se se verifica o fumus boni iuris na sua formulação negativa, a que alude a segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, em termos que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
O que significa que o juiz cautelar não deve entrar na apreciação concreta das causas de invalidade que sejam invocadas para suportar a decretação da providência cautelar.
Como também significa que o juiz cautelar não deve entrar na apreciação meritória da verificação (ou não) de alguma causa obstativa ao conhecimento do mérito da ação principal fora do enquadramento previsto na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (quando, como é o caso presente, foi pedida a decretação de uma providência cautelar conservatória).
Com efeito a segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA exige, para que seja decretada uma providência cautelar conservatória, que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. A este propósito, Vieira de Andrade in, A Justiça Administrativa, Lições, Almedina, 8ª Edição, pág. 351 refere o seguinte: “também na situação oposta – que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis - ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da pretensão”.
A inimpugnabilidade do ato impugnável constitui uma exceção dilatória, obstando ao conhecimento do mérito da ação em que o mesmo seja impugnado, determinando, consequentemente, a absolvição do réu da instância – cfr. artigos 87º nº 1 alínea a) e 89º nº 1 do CPTA e artigo 278º nº 1 alínea e) do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013).
Porém, quando em sede cautelar é peticionada, como é o caso, a decretação de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de um ato, subsumindo-se assim a providência cautelar requerida numa providência conservatória, destinada a manter o status quo anterior à pronuncia (decisão) administração, o que importa aferir, à luz do critério decisório contido na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, é se é manifesto (ou não) que o ato suspendendo seja inimpugnável. Já que se assim for de concluir, nenhuma utilidade há a assegurar, relativamente à ação principal, por a mesma estar votada ao fracasso, na medida em que nela nem sequer se chegará a apreciar o mérito da pretensão material do interessado, por verificação de exceção dilatória, obstativa do conhecimento do mérito.
Mas, como é bom de ver, o requisito do fumus boni iuris na sua formulação negativa, contido na 2ª parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA é condição de procedência do pedido de decretação de providência cautelar de natureza conservatória. Pelo que se o mesmo se não se verificar tal conduz à improcedência do pedido cautelar. Concomitantemente, e porque estamos no âmbito cautelar, não têm que ser observados na condução do processo cautelar os dispositivos dos artigos 87º a 90º do CPTA, reservados à ação administrativa especial. Assumirão apenas relevância por efeito reflexo, em face da natureza instrumental do processo cautelar face à ação principal.
Ora ainda que o Tribunal a quo não tenha abordado a questão da inimpugnabilidade do ato suspendendo sob aquele prisma, não pode deixar de reconhecer-se que, tal como ali se entendeu, se está, no caso, perante ato inimpugnável por não constituir o mesmo (ainda) uma decisão administrativa mas um mero projeto de ato (proposta de decisão) relativamente à qual foi desencadeada a audiência prévia de interessados (cfr. artigo 100º do CPA), como claramente resulta quer dos seus termos quer do respetivo ofício de notificação, que foi junto com a petição inicial. Não podendo concluir-se estarmos (ainda) perante um ato com eficácia externa.
E, atenha-se, o CPTA no seu artigo 51.º define como princípio geral, o que é tido como ato contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos” (n.º 1).
Sendo que naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de ato administrativo que se mostra enunciado no artigo 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa (Lições), 5ª edição, Almedina, 2004, pág. 201 ss.. “o conceito processual de ato administrativo impugnável não coincide com o conceito de ato administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto, na medida em que não depende da qualidade administrativa do seu Autor: inclui não só as decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, como ainda os atos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública – artigo 51.º, n.º 2.
Parece mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os atos cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) – devendo entender-se que atos com eficácia externa são os atos administrativos que determinem (que visem determinar, que sejam capazes de determinarem) a produção de efeitos externos, independentemente da respetiva eficácia”.
Tal princípio geral definiu o ato administrativo impugnável como sendo aquele ato dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade (subjetiva) para mero critério de aferição dessa impugnabilidade. Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “ato impugnável” todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, constante do nº 4 do artigo 268º da CRP (que impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos atos lesivos), garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa. Sendo que a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser atual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos (cfr. arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, alínea b) ambos do CPTA).
Pelo que para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos bastando-lhe ter eficácia externa atual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. Sentido para que conduz a exposição da proposta de lei que deu origem ao CPTA (publicada in, Reforma do Contencioso Administrativo, vol. III, p. 29, Coimbra Editora, 2003) onde se lê o seguinte: “procurou definir-se o ato administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de atos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de se prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o ato tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado”.
O artigo 51.º do CPTA abriu assim caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de atos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa”. (vide, neste sentido, Mário Aroso Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, págs. 258 ss.; Mário Aroso de Almeida in, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2003, Almedina, págs. 117 ss. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in, CJA n.º 34, págs. 74 a 76; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Volume I, Almedina 2004, págs. 343 ss., nota VII).
Como refere Mário Aroso de Almeida in, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2003, Almedina, págs. 141 ss., “decisivo, portanto, para que um ato administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam suscetíveis de se projetar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública - o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa coletiva que praticou o ato … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do ato da ordem jurídica.(…) Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do ato administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os atos que não só não afetam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos atos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de ação popular. Só esses atos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, atos impugnáveis”. E igualmente neste sentido, veja-se, na Jurisprudência, entre outros, o Acórdão do STA de 16-12-2009, Proc. 140/09, in www.dgsi.pt/jsta.
Ora descendo ao caso dos autos, se bem que se afigure que os recorrentes pretenderam antecipar-se, procurando sustar desde logo os efeitos que haveriam de vir a produzir-se com a prolação do ato administrativo determinativo da demolição do identificado imóvel e sua desocupação dentro de dado prazo, a verdade é que notificados que foram para se pronunciarem, em sede de audiência prévia, quanto à decisão projetada, poderiam ainda, por efeito da sua pronúncia e participação no procedimento administrativo, obter a reversão da caminho projetado. Certo é que não existindo ainda decisão de demolição nem ordem de desocupação do imóvel, mas mero projeto de decisão (ainda que nesse sentido) relativamente ao qual havia sido desencadeada a audiência prévia dos interessados, não se pode concluir estarmos perante um ato com eficácia externa, em termos que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam suscetíveis de se projetar, designadamente na esfera jurídica dos recorrentes, de modo a que haja utilidade na sua impugnação. Sendo certo que em bom rigor, em face da fundamentação que externaram no requerimento inicial da providência e da que renovam em sede do presente recurso, os recorrentes assumem (erroneamente como se vê) que através da identificada deliberação, cuja suspensão de eficácia pretendem, foi já tomada a decisão de demolição e a ordem de desocupação do imóvel, quando assim não é. E em face dos fundamentos de invalidade que foram invocados pelos recorrentes só o ato que assim vier a decidir poderá ser eficazmente impugnado.
Aqui isto visto, tem de concluir-se que, no caso, o ato cuja suspensão de eficácia foi requerida, constitui um ato inimpugnável, sendo certo que a tal conclusão seria de chegar desde logo em face do seu teor bem como do respetivo ofício de notificação, de modo que era de concluir ser manifesta a verificação de tal exceção dilatória, obstativa do conhecimento do mérito da ação impugnatória dirigida a tal ato.
E assim sendo, à luz do disposto na 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, teria de ser julgado improcedente, como foi, o pedido cautelar de suspensão de eficácia, por falta de verificação de pressuposto necessário à sua decretação (condição de procedência) – o do fumus boni iuris na sua formulação negativa (que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”).
E é por esta razão que deve manter-se a decisão de improcedência do pedido cautelar proferida na sentença recorrida. Improcedendo, nesta parte, o presente recurso.
Sendo certo que, ainda que não tenha sido expressamente referido pelo Tribunal a quo, em face da natureza cumulativa dos requisitos para a decretação da providência, por efeito da não verificação do fumus boni iuris ficou prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, mormente o do periculum in mora, aludido na parte inicial da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Por fim, e porque, como já se disse, em sede de tutela cautelar não se impõe, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato e/ou da pretensão material dos interessados, é infrutífera a argumentação aduzida pelos recorrentes em sede do presente recurso, no sentido da ilegalidade da demolição e da imposição de desocupação do imóvel.
A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade de ato cuja suspensão de eficácia seja pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Não se impondo que o juiz cautelar tome expressa posição sobre todas e cada uma das causas de invalidade que sejam assacadas. O que se exige ao juiz cautelar no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão de providência cautelar conservatória, como é o caso, é que afira se resulta de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da ação principal, no que respeita especificamente à alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou se se verifica o fumus boni iuris na sua formulação negativa, a que alude a segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, em termos que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Como não merece acolhimento, a argumentação aduzida pelos recorrentes no sentido de que, por a entidade requerida não ter deduziu oposição no processo cautelar os factos invocados pelos Requerentes deveriam ter sido presumidos verdadeiros. É que o elenco da matéria de facto, provada e não provada, a fazer-se na sentença, há de abranger apenas os factos relevantes para as questões a resolver, em face daquele que seja o objeto do litígio, como decorre da disposições conjugadas dos artigos 607º e 608º do CPC novo, em sintonia com o disposto nos atuais artigos 596º e 410º do CPC novo. Assim, à luz dos critérios da decisão cautelar ínsitos no artigo 120º do CPTA o juiz cautelar não deve entrar na apreciação concreta das causas de invalidade que sejam invocadas para suportar a decretação da providência cautelar que venha requerida.
E como já se disse, não cabia ao Tribunal a quo apreciar, fora do enquadramento próprio da apreciação cautelar, o mérito de cada uma das causas de invalidade alegadas no requerimento inicial, por contender já com o mérito da pretensão principal.
Ora a matéria factual que os recorrentes defendem dever ter sido incluída nos factos provados, por falta de oposição da entidade requerida, relevará, apenas, para a decisão a proferir sobre o mérito de cada uma das causas de invalidade alegadas no requerimento inicial, encontrando-se por conseguinte, relegada para o processo principal. E não sendo tal factualidade relevante para as questões a decidir no processo cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, não se impunha que a mesma devesse ter sido elencada na sentença recorrida.
Não merecendo, também nesta parte, provimento o presente recurso. * Aqui chegados, improcedendo em toda a extensão o invocado pelos recorrentes no presente recurso, não deve o mesmo merecer provimento, mantendo-se, com os fundamentos expostos supra, a decisão de improcedência do pedido cautelar proferida na sentença recorrida.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar total provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a decisão de improcedência da pretensão cautelar.~ Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA. * Notifique.
D.N.* Lisboa, 14 de Maio de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Pedro José Marchão Marques |
