Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	10071/13

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	06/20/2013

Relator:	RUI PEREIRA

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR – PROVA TESTEMUNHAL – “PERICULUM IN MORA”

Sumário:	I – Mostrando-se indispensável para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA a produção de prova testemunhal oferecida pelas recorrentes, a sua recusa importa a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, e implica a anulação da sentença recorrida, de acordo com o disposto no artigo 712º, nº 4 do CPCivil






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
Alexandre ……………………., com os sinais dos autos, intentou no TAC de Lisboa contra o Município de Lisboa e contra a “G………… – Gestão ………………………., EMM”, na qualidade de contra-interessada, uma providência cautelar, em que peticionou a suspensão de eficácia do despacho da vereadora do pelouro da Habitação da Câmara Municipal de Lisboa, de 21-9-2012, que decidiu a cessação da autorização de utilização do fogo municipal onde reside, com fundamento na detenção de alternativa habitacional no município de Vila Franca de Xira.
O TAC de Lisboa, por sentença datada de 14 de Março de 2013, não suspendeu o despacho em causa, mas determinou que “a desocupação do fogo só venha a ocorrer após o termo do ano lectivo de 2012/2013, desde que seja mantido ou retomado o pagamento das correspondentes rendas/taxa de ocupação” [cfr. fls. 308/323 dos autos].
Inconformado, o requerente da providência recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1ª – Enquanto o termo "procedimento cautelar'' consubstancia o conjunto de actos processuais praticados, o termo "providência cautelar" consubstancia o resultado a que se pretende chegar com esses actos, ou seja, a medida em concreto que corresponde ao pedido quer do procedimento cautelar, quer da acção principal de que o mesmo depende.
2ª – Ao presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA, porquanto sendo o nº 2 do artigo 143º do CPTA excepção à regra de que o recurso tem efeito suspensivo e ao aludir às "decisões respeitantes à adopção de providências cautelares", quis reservar o efeito devolutivo apenas para aquelas situações em que foi admitida pelo Tribunal a medida cautelar concretamente requerida.
3ª – Tal regime é, aliás, o adoptado no processo civil, nos termos da alínea d) do nº 3 do artigo 692º do CPC.
4ª – A atribuição de efeito devolutivo desvirtuaria por completo as finalidades para que as providências cautelares foram criadas, que são as de assegurar a eficácia do direito do requerente, porquanto o requerido poderia dar concretização aos actos como se nenhum processo se tivesse iniciado.
5ª – Outra interpretação que se faça do nº 2 do artigo 143º do CPTA viola a constituição, nomeadamente viola, desde logo, o direito de acesso aos tribunais, o qual pressupõe a existência de uma protecção judicial integral e sem lacunas de todos os direitos e interesses legalmente protegidos e a atribuição a todos os sujeitos de uma tutela de toda e qualquer situação juridicamente relevante e que implica também o direito à obtenção de uma decisão em prazo razoável mediante processo de estrutura equitativa – nº 4 do artigo 20º da CRP – e a instituição legal de procedimentos de natureza cautelar, baseados nos princípios da celeridade e da prioridade, destinados a obter a tutela efectiva e em tempo útil dos direitos, liberdades e garantias – nº 5 do artigo 20º CRP.
6ª – Ainda que assim não se entenda, a atribuição de efeito meramente devolutivo deve ser recusada, nos termos do nº 5 do artigo 143º do CPTA, uma vez que estando em causa, com a atribuição de efeito devolutivo, a execução do acto administrativo e consequentemente o despejo do recorrente da sua residência e sendo o mesmo pessoa de fracas possibilidades económicas, que vive do rendimento de inserção, não possuindo outra residência para onde se deslocar com o seu filho, nem possibilidade económica de pagar uma renda aos valores de mercado, é manifesto que os danos resultantes da atribuição de efeito meramente devolutivo são superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição.
7ª – A sentença recorrida indeferiu a providência requerida com fundamento na não verificação dos pressupostos a que se referem as alíneas a) e b) do artigo 120º do CPTA e com fundamento no nº 2 da mesma norma legal, por entender ser de prevalecer o interesse público.
8ª – Foram alegados pelo recorrente, no requerimento inicial, factos que são essenciais para a boa decisão da causa, porquanto através dos mesmos se consegue aferir da não existência do fundamento de despejo da alínea g) do nº 1 do artigo 3º da Lei 21/2009, de 20 de Maio, e da verificação dos pressupostos de adopção da providência cautelar, em relação aos quais, porém, o Mº Juiz "a quo", fez tábua rasa, limitando-se apenas a decidir que os factos provados são os por ele elencados nas alíneas a) a p), sem sequer se pronunciar sobre a relevância dos factos alegados pelo recorrente.
9ª – Com efeito, alegou o recorrente que não se verifica, no caso concreto, o fundamento da alínea g) da acima citada norma legal, por a proprietária de facto da fracção autónoma que motivou a decisão da Srª Vereadora, ser a sua mãe e não o recorrente, tendo elencado, de seguida, uma série de factos demonstrativos dessa realidade.
10ª – Alegou também o recorrente, que mesmo que assim não se entendesse, também não se verificava a circunstância da referida alínea g) uma vez que a fracção autónoma em causa, neste momento, não constitui alternativa habitacional para o recorrente, por a mesma se encontrar arrendada e aquele não dispor de outro local para ir residir.
11ª – Os factos alegados pelo recorrente, os quais se dão aqui por reproduzidos, e que deveriam ter sido incluídos nos factos provados ou levados à base instrutória, são os constantes dos artigos 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 45º, 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 58º, 59º, 60º, 62º, 63º, 64º e 78º do requerimento inicial.
12ª – Os factos constantes dos artigos 19º a 54º e os alegados nos artigos 58º, 59º, 60º, 62º, 63º, 64º e 78º, mesmo que se entenda que não demonstram com evidência a procedência da pretensão formulada, uma vez que se aceita que necessitam de uma análise factual e de direito de tal forma aprofundada que se admite que não caibam no critério da alínea a), relevam e são suficientes para a aferição da alínea b) do artigo 120º do CPTA, nomeadamente para demonstrar que não é manifesta a falta de fundamentação [da pretensão] a formular.
13ª – Os factos constantes dos artigos 58º, 59º, 60º, 62º, 63º e 78° não são conclusivos, e conjugados com os factos provados sob as alíneas k), j) e l), são também suficientes para demonstrar o "periculum in mora".
14ª – Tais factos também relevam e são suficientes para o efeito de concluir que, no confronto dos interesses em jogo, é de prevalecer o interesse do recorrente, de manutenção do fogo que serve de habitação a si e ao seu filho.
15ª – Ainda mais quando os prejuízos invocados pelas requeridas e na sentença recorrida são apenas atinentes à defesa da legalidade e da filosofia subjacente à atribuição dos fogos municipais, não resultando da matéria dada como assente qualquer dano em concreto ou interesse público específico que, confrontado com o interesse que o requerente pretender ver acautelado, justifique o não decretamento da providência.
16ª – O erro de julgamento identificado, impõe a inclusão daqueles factos nos factos provados ou na base instrutória, nos termos do artigo 712º do CPC e a baixa do processo ao Tribunal de Círculo de Lisboa, com vista à produção de prova oferecida pelo recorrente sobre a factualidade alegada e que não se considere provada.” [cfr. fls. 329/348 dos autos].
O Município de Lisboa e a “G……………., EMM” contra-alegaram, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 358/366 e 388/398 dos autos, respectivamente].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, onde defende a improcedência do recurso e a consequente manutenção da decisão recorrida [cfr. fls. 412/413 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. O fogo municipal sito na Estrada ……………, Lote ……….., 3º Esqº, em Lisboa, tipologia 3, foi atribuído pela CML, a título de cedência precária, autorizada em 27 de Maio de 1993;
ii. Actualmente o agregado autorizado a ocupar o referido fogo é composto pelo aqui requerente e o seu filho menor André ……………………….;
iii. A taxa de ocupação em vigor é de 95,06 € – cfr. fls. 292 e 293 do PA;
iv. Os serviços do Município apuraram que o aqui requerente é titular inscrito de um fogo sito na Courela …………….., Lote 30, 1º Dtº, …………, Município de Vila ………………, Tipologia 3 – cfr. fls. 278 a 281 do PA;
v. Por ofício da G…………….., de 29 de Março de 2012, foi o aqui requerente informado que "se encontra a decorrer processo de cessação da autorização de utilização por parte do agregado familiar autorizado no fogo municipal...", em virtude de "detenção de alternativa habitacional sita na ... Courela ……………., Lote 30, 1º Dtº – …………., concelho de ……………. ... o que constitui fundamento para determinar a cessação da autorização de utilização do fogo municipal atribuído" – cfr. fls. 297 do PA;
vi. Em 11 de Julho de 2012 foi o requerente ouvido em "Audiência de Interessados" – artigo 100º do CPA – referindo, designadamente, que "a casa de ………….. está em seu nome porque quis ajudar a sua mãe, uma vez que esta não a podia comprar por discordância do seu marido, seu pai. Mais referiu que o seu filho de 9 anos está integrado no Bairro da …………, frequentando a Escola EB1 …………………." – cfr. fls. 298 do PA;
vii. Em informação da G………………, de 11 de Julho de 2012, foi, designadamente, proposta a "cessação da autorização de utilização do fogo municipal por parte de Alexandre …………………. e agregado familiar..." – cfr. fls. 299 a 302 do PA;
viii. A vereadora do pelouro da Habitação do Município de Lisboa proferiu despacho de concordância relativamente ao referido no precedente facto em 21 de Setembro de 2012 – cfr. fls. 303 do PA;
ix. O aqui requerente recebeu em 3 de Outubro de 2012 ofício da G……………, de 2 de Outubro de 2012, dando conta do despacho referido no precedente facto – cfr. fls. 304 do PA;
x. O aqui requerente detém o poder paternal relativamente ao seu filho menor – cfr. fls. 301 e 302 dos autos;
xi. O requerente juntou contrato de arrendamento, datado de 22 de Fevereiro de 2012, relativamente ao fogo de que é titular inscrito, no município de Vila ……………. – cfr. fls. 128 e 129 dos autos;
xii. O Instituto de Emprego e Formação Profissional declarou em 12 de Outubro de 2012 que o aqui requerente se encontra inscrito naquele centro desde 10 de Outubro de 2012, "como desempregado – Novo Emprego" – cfr. fls. 130 do PA;
xiii. O aqui requerente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, em 25 de Outubro de 2012, a reapreciação do seu processo – cfr. fls. 313 do PA;
xiv. Em 6 de Dezembro de 2012, os serviços da G……………. elaboraram informação propondo o indeferimento da requerida reapreciação, pelas razões aí expostas e que aqui se dão por reproduzidas – cfr. fls. 323 a 325 do PA;
xv. Por Despacho de 28 de Janeiro de 2013 a vereadora do pelouro da Habitação da Câmara Municipal de Lisboa confirmou o seu despacho de 21 de Setembro de 2012, com base na informação referida no precedente facto – cfr. fls. 326 do PA;
xvi. O presente processo cautelar deu entrada no TAC de Lisboa, em 22 de Janeiro de 2013 – cfr. fls. 2 e segs. do SITAF.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As questões que o recorrente suscita perante este TCA Sul são as seguintes:
– O efeito a fixar ao presente recurso, ao invés do efeito devolutivo fixado pelo despacho de fls. 351, deve ser o suspensivo [conclusões 1ª a 6ª da alegação do recorrente]?
– Existe défice na factualidade dada como assente pela decisão recorrida, a justificar que, ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPCivil, o processo baixe ao TAC de Lisboa, a fim de aí se proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente/recorrente à matéria de facto alegada nos artigos 19º a 54º, 58º a 60º, 62º a 64º e 78º do requerimento inicial [conclusões 7ª a 16ª da alegação do recorrente]?
Comecemos pelo efeito a fixar ao recurso.
Assim, quanto à questão do efeito do recurso, sustenta o recorrente que o presente recurso deve ter efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA, não sendo aplicável o nº 2 do mesmo preceito, uma vez que não foi interposto de uma decisão que adopte uma providência cautelar mas, ao invés, foi interposto de uma decisão que revogou tal providência. Contudo, para o caso de assim não se entender, sustenta ainda o recorrente que a atribuição de efeito meramente devolutivo deve ser recusada, nos termos do nº 5 do artigo 143º do CPTA, uma vez que estando em causa, com a atribuição de efeito devolutivo, a execução do acto administrativo e consequentemente o despejo do recorrente da sua residência e sendo o mesmo pessoa de fracas possibilidades económicas, que vive do rendimento de inserção, não possuindo outra residência para onde se deslocar com o seu filho, nem possibilidade económica de pagar uma renda aos valores de mercado, é manifesto que os danos resultantes da atribuição de efeito meramente devolutivo são superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição.
Vejamos, pois.
A questão suscitada pelo recorrente tem merecido resposta divergente neste TCA Sul, existindo arestos no sentido defendido pelo recorrente e, simultaneamente, outros em sentido divergente.
No nº 1 do artigo 143º do CPTA, o legislador atribuiu como efeito regra ao recurso jurisdicional, o efeito suspensivo.
Contudo, no nº 2 do mesmo preceito, previu situações a que atribuiu diferente efeito, o efeito devolutivo, designadamente, aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.
Quando o legislador se referiu a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, pretendeu abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, rejeite ou revogue a providência cautelar requerida.
Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 941. No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul, de 14-4-2005, processo nº 618/05, de 11-6-2007, processo nº 2167/06, e de 30-11-2011, processo nº 08023/11, e de 2-2-2012, processo nº 08311/11].
Porque o presente recurso é interposto de uma decisão que recusou a concessão duma providência cautelar, a norma aplicável é a do nº 2 do referido artigo 143º do CPTA, pelo que, o efeito do recurso é o devolutivo, tal como acertadamente fixou o Senhor Juiz “a quo” a fls. 351.
No tocante à questão de recusar a atribuição de efeito meramente devolutivo, nos termos do nº 5 do artigo 143º do CPTA, remetemos para o comentário de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha ao artigo em referência, nomeadamente quando referem o seguinte:
“No que se refere ao efeito meramente devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, a solução justifica-se, antes de mais, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o nº 5 do artigo aqui em presença faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso.
Não se justifica, por isso, admitir que, nos casos em que a providência cautelar tenha sido recusada, o recurso jurisdicional tenha efeito suspensivo, quando o juiz, ao analisar o pedido de adopção da providência, já tomou em conta as considerações que poderiam relevar para efeito de se suspender ou não a exequibilidade da sentença.
Por outro lado, a solução também tem a importante consequência de permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, e tem, portanto, o alcance de fazer cessar a proibição de executar o acto administrativo, que decorre do artigo 128º. Na verdade, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, nesse tipo de casos, teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o acto administrativo” [cfr. "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 3ª edição, 2010, a págs. 941/942].
De resto, ainda segundo os mesmos autores, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3, não sendo por isso aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2 [cfr. "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 3ª edição, 2010, a págs. 943].
Portanto, deve manter-se o efeito atribuído ao recurso, ou seja, o efeito devolutivo.

* * * * * *

Ultrapassada a questão do efeito do recurso, vejamos agora o que dizer sobre o respectivo mérito.
A decisão recorrida fundamentou a recusa da providência requerida, nos seguintes termos:
“[…]
Perfunctoriamente, refira-se que os prejuízos alegados pelo requerente se mostram predominantemente conclusivos, não demonstrando em que medida, objectivamente, se verificariam os prejuízos alegados, em relação directa com o acto cuja suspensão vem requerida, até pelo facto de ser titular de habitação própria na área metropolitana de Lisboa, que só a terá arrendado na pendência do procedimento administrativo, o que poderá indiciar a vontade de condicionar os pressupostos a considerar e atender no presente processo jurisdicional, numa clara tentativa de inverter a presente situação.
Atento o alegado o alegado pelo requerente, os elementos carreados para os autos, e a prova apresentada, não se mostra possível concluir por uma situação de facto consumado nos termos e para os efeitos do prescrito no artigo 120º, alínea b) do CPTA, pois que, se for caso disso, sempre a situação será reversível.
No que concerne ao segundo requisito, alternativo, ou seja da "da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal", valem também nesta parte os considerandos antecedentes na medida em que há que ter em conta os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Antecipamos, pois, que no caso dos autos, atenta a prova apresentada, se nos afigura ser de assentar na inverificação do "periculum in mora", já que, num juízo de prognose, não se pode concluir, pela existência, de prejuízos de difícil reparação, muitos deles resultantes, porventura, de actos diversos.
Por outro lado, e no que concerne ainda à alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a sua aplicabilidade está ainda dependente do facto de se considerar que relativamente à "pretensão formulada" não poderá ser "manifesta a falta de fundamento" da mesma. E o que se passa, atento o regime legal aplicável, é que é manifesta a falta de fundamento legal para o peticionado, considerando a situação em que o requerente se colocou.
Sublinha-se pois que o requerente bem sabe que dispunha de habitação na área metropolitana de Lisboa, na qual sempre poderia residir.
Os requerentes da providência cautelar terão de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência, alegando para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
[…]
Assim, carece este Tribunal de alegação de factos, que permitam alicerçar a convicção de que a execução dos actos em causa provocará, segundo a teoria de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado, em função, em concreto, do acto cuja suspensão vem requerida.
Não logrou pois o requerente demonstrar que o requisito "periculum in mora" de que o legislador faz depender, na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, para a adopção de uma providência cautelar conservatória se encontra preenchido, até por se mostrar "manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada" [artigo 120º, nº 1, alínea b), "in fine"].
Concluindo, improcederão os pedidos de adopção de providência cautelar aqui em análise, por não ser evidente a procedência da pretensão a formular em sede de acção principal, nem deter este Tribunal de elementos que permitam concluir pelo receio fundado de prejuízos de difícil reparação, ou da constituição de uma situação de facto consumado, ao que acresce o referido facto de se mostrar "manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada".
[…]”.
Como se viu, a decisão recorrida não só considerou que o requerente não alegou os necessários factos tendentes a demonstrar a existência do “periculum in mora”, como considerou mesmo que era manifesta a falta de fundamento legal para o peticionado, considerando a situação em que o requerente se colocou.
O recorrente discorda do entendimento sufragado pela decisão recorrida, sustentando que no requerimento inicial foram alegados factos que são essenciais para a boa decisão da causa, porquanto através dos mesmos se consegue aferir da não existência do fundamento de despejo da alínea g) do nº 1 do artigo 3º da Lei nº 21/2009, de 20/5, e da verificação dos pressupostos de adopção da providência cautelar, em relação aos quais, porém, o Mº Juiz “a quo” fez tábua rasa, limitando-se apenas a decidir que os factos provados são os por ele elencados nas alíneas a) a p), sem sequer se pronunciar sobre a relevância dos factos alegados pelo recorrente.
Estes factos, nomeadamente os alegados pelo recorrente nos artigos 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º, 42º, 43º, 44º, 45º, 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 58º, 59º, 60º, 62º, 63º, 64º e 78º do requerimento inicial, que deveriam ter sido incluídos nos factos provados, porquanto mesmo que se entenda que não demonstram com evidência a procedência da pretensão formulada, uma vez que se aceita que necessitam de uma análise factual e de direito de tal forma aprofundada que se admite que não caibam no critério da alínea a), relevam e são suficientes para a aferição da alínea b) do artigo 120º do CPTA, nomeadamente para demonstrar que não é manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal.
Vejamos se assiste razão ao recorrente.
A alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [e, de igual modo, também a alínea c) do mesmo preceito] fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito do requerente no processo principal. Se este é, portanto, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos [cfr., neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2010, a págs. 807].
Com efeito, a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA satisfaz-se com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal, “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um “fumus non malus iuris”: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa – o que, tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra, de admitir [cfr., neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2010, a págs. 808].
No caso dos autos, o requerente da providência alegou determinados factos [cfr. artigos 19º a 54º do requerimento inicial] e arrolou testemunhas, visando rebater o fundamento jurídico do despacho suspendendo, nomeadamente o de que embora tivesse inscrito em seu nome a propriedade dum imóvel sito na Courela …………., Lote 30, 1º Dtº, ……….., Município de ………………………, Tipologia 3, o mesmo pertencia de facto e era ocupado, pelo menos até 22 de Fevereiro de 2012, pela sua mãe e também factos tendentes a demonstrar que, não sendo concedida a tutela cautelar, se iriam produzir na sua esfera jurídica prejuízos de difícil, senão impossível reparação, ou seja, para o que aqui importa, alegou factos tendentes a demonstrar que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal e que a execução do despacho suspendendo era adequada a originar prejuízos de difícil reparação.
Daí que a crítica apontada neste particular à decisão recorrida se afigure procedente.
Com efeito, não obstante não ter atendido aos factos alegados pelo recorrente relativamente ao preenchimento dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento das providências cautelares, nomeadamente no tocante ao “periculum in mora”, o certo é que a sentença recorrida acabou por determinar no dispositivo “que a desocupação do fogo só venha a ocorrer após o termo do ano lectivo de 2012/2013, desde que seja mantido ou retomado o pagamento das correspondentes rendas/taxa de ocupação”, o que no fundo equivale a reconhecer que afinal a imediata execução do despacho suspendendo configurava um prejuízo de difícil reparação, tal como inicialmente foi alegado pelo recorrente. E, sendo assim, para a análise e apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre se imporia considerar os factos alegados pelo recorrente no seu requerimento inicial, nomeadamente através da admissão da produção da prova testemunhal por aquele indicada.
Deste modo, a prova desses factos mostra-se imprescindível para que se possa proceder à análise, ainda que perfunctória, dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
E, se o ónus de tal prova recaía sobre o ora recorrente [cfr. artigo 342º, nº 1 do Cód. Civil], o certo é que tendo o mesmo indicado testemunhas no requerimento inicial, a prova pretendida sobre os factos tendentes a demonstrar os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA podia – e devia, acrescente-se – ter sido feita através da inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente, o que foi inviabilizado pelo Tribunal “a quo”, que proferiu sentença sem que tivesse lugar uma fase de produção de prova, nomeadamente testemunhal.
Deste modo, a produção de prova testemunhal oferecida pelo recorrente mostra-se indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, nomeadamente no que se refere à prova – ainda que perfunctória – não só dos prejuízos de difícil reparação invocados, no fundo, a prova relativa ao “periculum in mora”, como também à prova destinada a convencer o tribunal de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Na verdade, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, em anotação ao artigo 118º do CPTA, “[…] todos os meios de prova legítimos são, pois, admissíveis, cabendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas – esclarecimento que deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo”.
Em conclusão, mostrando-se indispensável para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA a produção de prova testemunhal oferecida pelo recorrente, a sua recusa importa a violação do disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, e implica a anulação da sentença recorrida, de acordo com o disposto no artigo 712º, nº 4 do CPCivil, determinando a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, para ampliação da matéria de facto e inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente, nos termos acima referidos.

IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência:
a) Manter o efeito devolutivo fixado ao recurso no despacho de fls. 351;
b) Anular a sentença recorrida, nos termos do artigo 712º, nº 4 do CPCivil, e ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, a fim de aí se proceder à ampliação da matéria de facto, precedida da produção da prova testemunhal arrolada pelo recorrente, necessária para a apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Sem custas.

Lisboa, 20 de Junho de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David]
[Carlos Araújo]