| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo.
1. Relatório.
1.1. M..., 2.ª Ajudante do Cartório Notarial da Guarda, melhor identificada nos autos, veio interpor recurso contencioso do despacho de 14 de Agosto de 2001, do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA, que negou provimento ao recurso hierárquico necessário do despacho de 29 de Junho de 2001, do Senhor Director-Geral dos Registos e do Notariado, que nomeou para o lugar de 1.º Ajudante do mesmo Cartório Notarial da Guarda, António Pinto de Freitas.
Imputa ao acto recorrido os seguintes vícios: (i) violação de lei e consequente inconstitucionalidade por desrespeito ao estatuído no n.º 1 do art.º 113.º, n.º 1 do art.º 50.º, art.º 56.º, e n.º 5 do art.º 267.º da CRP; (ii) violação de lei por erro na apreciação da candidatura de António Pinto de Freitas; e (iii) violação de lei por erro na interpretação e apreciação do direito.
1.2. Na resposta, a entidade recorrida pugna pela improcedência dos vícios imputados ao acto recorrido.
1.3. Nas alegações, CONCLUI a recorrente:
A DGRN admitiu a concurso candidatos que não dispunham de um dos requisitos de admissão – a classificação de serviço de pelo menos bom na categoria que lhes permitia ser opositores ao concurso – tendo vindo, por despacho de 29/06/2001, do Ex.mo Sr. Director-Geral dos Registos e do Notariado, confirmado por despacho de 14/08/2001, de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, a ser nomeado um desses candidatos – António Pinto de Freitas.
Consequentemente, tal despacho:
1) É ilegal, por violação do art.º 13.º da CRP, do n.º 1 do art.º 50.º da CRP, do art.º 266.º da CRP e disposições conjugadas do n.º 5 do art.º 267.º da CRP e n.º 1 do art.º 100.º do CPA;
2) Enferma de vício de violação de lei, por erro de facto na apreciação da candidatura de António Pinto de Freitas, tendo o mesmo sido admitido e nomeado, com base em classificação de serviço de que não dispõe na categoria de 2.º Ajudante, quando deveria ter sido excluído do concurso; e,
3) Enferma de vício de violação de lei, por erro na interpretação e aplicação do direito, não tendo na tramitação do concurso sido observado, designadamente, o disposto no n.º 1 do artigo 110.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 08 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 52/89, de 22 de Fevereiro, e ponto 3 do aviso n.º 7038/2001 (2.ª Série), publicado no D.R. n.º 115, II Série, de 18/05/2001.
Por outro lado, o que a recorrente argui a título subsidiário, a inexistência de audiência prévia determina que o acto impugnado esteja eivado de vício em pressuposto objectivo, pelo que nos termos das disposições conjugadas do n.º 5 do art.º 267.º da CRP e n.º 1 do art.º 100.º do CPA, é ilegal.”.
1.4. Nas alegações, CONCLUI a entidade recorrida:
a) Quer a alegante, quer o candidato nomeado encontram-se em plano de igualdade no que concerne aos requisitos elencados nos nºs 1 e 2 do art.º 110.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 8 de Setembro.
b) Nos termos do n.º 3 deste comando jurídico, em caso de igualdade, preferem os que têm melhor classificação de serviço.
c) A classificação de serviço relevante para efeitos de concurso é a que o candidato apresenta à data do termo do prazo fixado no aviso, constituindo a mesma um factor de preferência para o preenchimento do lugar em questão.
d) Esta preferência deve ter-se como ABSOLUTA, independentemente do lugar ou da categoria em que foi obtida.
e) O normativo em questão apenas se reporta à MELHOR CLASSIFICAÇÃO, sem distinguir o lugar, categoria ou o período a que se refere, pelo que, ONDE A LEI NÃO DISTINGUE, NÃO CABE AO INTÉRPRETE ESTABELECER DISTINÇÕES.
f) As inspecções extraordinárias apenas têm lugar quando os candidatos não disponham de classificação de serviço – art.º 83.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 8 de Outubro – o que não é o caso, pois que o funcionário nomeado encontrava-se notado.
g) A decisão para se proceder à dispensa da audiência dos interessados – alínea a) do n.º 1 do art.º 103.º do CPA – encontra-se fundamentada, configurando-se as razões avançadas pela Ex.ma Conservadora Ainda Ramos como suficientes.
h) Mesmo a ter havido participação da interessada a decisão final teria o mesmo conteúdo pelo que, atendendo ao PRINCÍPIO DO APROVEITAMENTO DO ACTO ADMINISTRATIVO, jamais haveria lugar à anulação do acto em crise.
i) Não se verificam, por consequência, as alegadas ilegalidades, designadamente por violação de lei, por erro de facto na apreciação da candidatura de António Pinto de Freitas e de erro na interpretação e aplicação do direito.”.
1.5. O M.P. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Diz, em síntese.
“o n.º 1 daquele preceito exigirá tão-só, no mínimo, três anos de bom e efectivo serviço na categoria e em repartições da mesma espécie e não na categoria exigida para o concurso.
De facto, continua aquele Magistrado a classificação actualizada na categoria constituirá apenas requisito para efeitos de promoção nas classes pessoais, enquanto nos concursos em questão o que está em causa é o provimento em categoria funcional imediatamente superior, sem efeitos correspondentes na classe pessoal dos opositores respectivos..
O acto recorrido não padecerá, pois, do alegado vício de violação do art.º 110º, n.º 1, do DR 55/80, de 8 de Outubro.
Por outro lado, tendo ele, em conformidade com esta interpretação, dado vinculadamente aplicação àquele preceito, quer no que respeita à admissão do recorrido particular no concurso em apreço, quer à sua nomeação para o lugar a prover, procederá também a alegada violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, princípios atinentes aos limites internos dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários e, por isso, sem relevo autónomo na apreciação da legalidade do acto recorrido (...).
Por último, muito embora ocorra, no caso em preço, nos termos alegados pela recorrente vício de forma por preterição da formalidade de audiência dos interessados, em violação dos artºs 100.º, n.º 1 e 103.º, n.º 1, alínea a), ambos do CPA, por conclusiva fundamentação não devidamente esclarecedora da urgência da decisão (...), haverá de concluir-se pelo carácter não invalidante do vício, face ao princípio do aproveitamento do acto impugnado, o qual, por decorrência da aplicação vinculada dos critérios de admissão e de selecção do concurso em causa, se afigura como o único concretamente possível (...).”.
1.6. Foram colhidos os vistos legais.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. FACTOS PROVADOS:
A) Ao concurso aberto no Diário da República, 2.ª série, n.º 115, de 18 de Maio
de 2001, para preenchimento do lugar de 1.º Ajudante de Cartório Notarial da Guarda, concorreram António Pinto de Freitas – recorrido particular – Filomena Maria da Conceição Passos Martins - excluída -, Generosa Gil dos Santos Bernardo, Luís Pedro Matos Soares – excluído -, e a ora recorrente;
B) Todos os concorrentes eram possuidores da mesma categoria - 2.ºs
Ajudantes de Cartório Notarial – e da mesma classe – 2.ª .
C) O candidato nomeado foi o António Pinto de Freitas – recorrido particular. E isto porque tinha a melhor classificação de serviço – “Bom com distinção” - , a que acresce o facto de, “para efeitos de concurso, revelar a última classificação de serviço obtida, independentemente da categoria ou lugar em que o candidato se encontre quando a obteve” (vide fls. 68 e 69 do p.i.);
D) O recorrido particular obteve a classificação de “Bom com distinção”
enquanto escriturário; ao invés os outros candidatos admitidos, incluindo a recorrente, obtiveram as classificações de “Bom” como 2.ªs Ajudantes de Cartório Notarial (fls. 107, 104, 102 e 101 do p.i.);
E) Inconformada com o despacho de 29 de Junho de 2001, do Senhor Director-
Geral dos Registos e do Notariado, que nomeou para o lugar de 1.º Ajudante do Cartório Notarial da Guarda, António Pinto de Freitas, interpôs a recorrente recurso hierárquico necessário para o Senhor Secretário de Estado da Justiça (vide p.i.; cfr. alínea C) que antecede);
F) Por despacho de 14 de Agosto de 2001, do Senhor Secretário de Estado da
Justiça foi tal recurso hierárquico indeferido (vide fls. 161 a 170 do p.i.).
2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.
2.2.1. Da violação do disposto no art.º 110.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 8 de Outubro e do erro de facto na apreciação da candidatura do recorrido particular (conclusões 2) e 3) das alegações).
O art.º 110.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 8 de Outubro:
“1- Ao concurso de primeiro-ajudante e segundo-ajudante são admitidos os ajudantes de categoria igual ou imediatamente inferior à do lugar vago desde que possuam como habilitações literárias o curso geral do ensino secundário e tenham na respectiva categoria pelo menos três anos de bom e efectivo serviço em repartições da mesma espécie.
2- (...).
3- De entre os concorrentes com a mesma categoria preferem aqueles cuja classe pessoal seja mais elevada e, de entre estes, os que tenham melhor classificação.
4- (...).
5- (...).”.
Como se vê da matéria de facto provada, a motivação essencial do acto impugnado, e que conduziu à nomeação do recorrido particular em preterição dos restantes, designadamente a recorrente, assentou no facto de aquele ser portador de melhor classificação de serviço - Bom com distinção -. E isto independentemente da categoria ou lugar em que o candidato se encontrava quando a obteve (no caso como escriturário).
A recorrente, porém, discorda da interpretação subjacente ao acto impugnado, no que ao n.º 1 da citada disposição se reporta, considerando que o recorrido particular nem sequer devia ser admitido ao concurso, uma vez que não possuía nenhuma classificação de serviço na categoria.
Na verdade, a recorrente possuía a classificação de Bom em 28/01/2000, como 2.ª ajudante – ou seja, na categoria - enquanto o recorrido particular tinha a classificação de Bom com distinção, mas na categoria de escriturário.
Nos termos do n.º 3 do art.º 110.º, a melhor qualificação é condição de preferência entre concorrentes da classe pessoal mais elevada. Equivale isto a dizer que a preferência resultante da classificação só intervém se a preferência resultante da classe pessoal mais elevada tiver actuado (vide Ac. do STA, de 3 de Julho de 1990, in rec. n.º 25.760). No caso, todos os concorrentes admitidos, incluindo a recorrente e o recorrido particular, tinham a mesma classe pessoal, donde não podia a entidade decidente fazer actuar a preferência resultante da classificação de serviço.
Isto não quer dizer que a classificação de serviço não releve para preenchimento de vagas por concurso. E isto independentemente da categoria ou lugar em que o candidato se encontrava quando a obteve. Assim o decidiu o acórdão supra citado onde se diz: “para preenchimento de vagas por concurso, nos termos do art.º 110.º, releva a última classificação de serviço, independentemente da categoria ou lugar em que o candidato se encontrasse quando a obteve. Na verdade, a lei não faz, para isso, qualquer distinção nem exige classificação actualizada na categoria, requisito que só é exigível para efeitos de promoção – cfr. artigos 82.º, n.º 2, 83.º e seguintes e 116.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80.”.
Nesse sentido, e tal como refere o M.P., “o n.º 1 daquele preceito exigirá tão-só, no mínimo, três anos de bom e efectivo serviço na categoria e em repartições da mesma espécie e não na categoria exigida para o concurso.”. De facto, continua aquele Magistrado “a classificação actualizada na categoria constituirá apenas requisito para efeitos de promoção nas classes pessoais, enquanto nos concursos em questão o que está em causa é o provimento em categoria funcional imediatamente superior, sem efeitos correspondentes na classe pessoal dos opositores respectivos.”.
Improcedem, por isso, os invocados vícios de violação de lei.
2.2.2. Da violação dos artigos 13.º, 50.º, n.º 1 e 266.º, todos da Constituição (conclusão 1) das alegações).
Referem-se os referidos preceitos aos princípios da igualdade (art.º 13.º e 50.º, n.º 1, e 226.º, n.º 2, da CRP), da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade (art.º 266.º, n.º 2, da CRP).
Porém, este princípios só têm autonomia, enquanto tais, no domínio da actividade discricionária da Administração, sendo assegurada a sua prossecução nas áreas vinculadas, como é o caso dos autos, pelo princípio da legalidade, a que acresce o facto de o princípio da igualdade não conferir um direito de igualdade na ilegalidade (v., por todos os Acórdãos. do STA, de 16.06.94, in rec. n.º 31.319, e de 18.02.99, in rec. n.º 34.981).
Tendo o acto impugnado, em conformidade com a interpretação supra referida (vide ponto 2.2.1. deste Acórdão), dado vinculadamente aplicação ao n.º 1 do art.º 110.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, quer no que respeita à admissão do recorrido particular no concurso em apreço, quer no que respeita à nomeação do lugar a prover, improcedem também as alegadas violações aos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
2.2.3. Da violação do disposto nos artigos 267.º da CRP e n.º 1 do art.º 100.º do CPA.
O art.º 100.º do CPA acolheu, ao nível ordinário, o comando do art.º
267.º, n.º 4, da Constituição, estabelecendo como forma privilegiada do procedimento a audiência dos interessados.
Conforme resulta dos artºs 7.º, 8.º, 59.º, 100.º e 103.º, n.º 2, alínea a), do CPA, reconhece-se aos interessados o direito de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento, imediatamente antes da decisão final.
Dispõe o art.º 100.º, n.º 1, do CPA, que, concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no art.º 103.º, acrescentando-se na redacção introduzida pelo DL n.º 5/96, de 31 de Janeiro, que os interessados “deverão ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão final”.
No procedimento administrativo é, pois, obrigatória a realização da audiência do interessado ou, em alternativa, a explicitação das razões pelas quais a Administração dispensou essa audiência (cfr. artºs 100.º e 103.º do CPA).
A omissão desta formalidade implica vício de forma determinante da anulabilidade do acto - vide art.º 135.º do CPA.
O direito de audiência visa dar aos interessados a possibilidade de estes se pronunciarem sobre todas as questões que importem à decisão final e sobre as provas produzidas (cfr. n.º 2, alínea a), do art.º 103.º do CPA). Deste modo é dada aos interessados a possibilidade de examinarem o material probatório colhido na instrução, dando-se a oportunidade de eventualmente completarem esses elementos. O direito de audiência visa, assim, possibilitar ao particular o fornecimento da sua contribuição final antes da Administração dar a última palavra, para que esta proceda a nova avaliação ou reflexão sobre os elementos instrutórios colhidos para a decisão.
A violação deste normativo não conduz, todavia, sempre à anulação do acto impugnado.
A este propósito refere Pedro Machete, in “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, Universidade Católica, págs. 528 a 529, “O fim legal da formalidade em análise é proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento a fim de chamarem à atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista. Enquanto aquele órgão puder realizar apreciações – no exercício de poderes discricionários, mas também na concretização de conceitos indeterminados – não se pode considerar realizado o fim legal.
Com efeito, sempre que a decisão final resulte de uma escolha entre alternativas, de actuação de um “espaço de conformação administrativa” e que, portanto, não seja a única decisão concretamente possível, há-de reconhecer-se aos interessados a possibilidade de, através da respectiva audiência, influírem na determinação do seu sentido. Não é um problema de causalidade, mas de possibilidade: se não se puder afirmar que a decisão viciada só podia em abstracto ter o conteúdo que teve em concreto, procede, a arguição da anulabilidade devendo, em consequência, o acto ser anulado”.
A contrario, podemos afirmar que, se a decisão viciada só puder em abstracto ter o conteúdo que teve em concreto, improcede, a arguição da anulabilidade. É o que acontece, em princípio, quando está em causa uma actividade estritamente vinculada da Administração e inexista qualquer “espaço de conformação administrativa” entre alternativas quanto ao sentido e teor a dar à decisão final. Daí que, nessas situações, se deva aplicar o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.
Com efeito, à luz deste princípio a omissão dos deveres impostos à Administração de natureza instrumental são insusceptíveis de conduzir à anulação contenciosa do acto se, porventura, em face dos preceitos materiais que conformam o seu conteúdo positivo, outra não possa ser a decisão tomada – cfr. Ac. do TCA, de 29.10.98, in rec. n.º 1 361/98, Ac. do TCA, de 26.10.2000, rec. 257/97, Ac. do STA, de 1.3.95, in AD n.º 407-1164; Acórdãos do STA, de 26.6.97, in rec. n.º 41 627, de 12.12.96, in rec. n.º 40 692, de 30.4.96, in rec. n.º 24 305, de 28.5.97, in rec. 37 051.
No caso vertente, o acto recorrido assentou na consideração de que para o preenchimento de vagas por concurso, nos termos do artigo 110.º, releva a última classificação de serviço obtida (independentemente da categoria ou lugar em que o candidato se encontrava quando a obteve), sendo certo que, quanto a este ponto a Administração actua vinculadamente e que a interpretação adoptada se nos afigura como a única concretamente possível como, de resto, decorre do ponto 2.2.1. deste Acórdão.
Assim, e muito embora ocorra, conforme refere o M.P. – vide parecer final - ocorra vício de forma por preterição da formalidade de audiência de interessados, em violação dos artigos 100.º, n.º 1 e 103.º, n.º 1, al. a), ambos do CPA, por conclusiva fundamentação não devidamente esclarecedora da urgência da decisão (cfr. “Código do Procedimento Administrativo”, Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim, 2.ª edição, Actualizada, Revista e Anotada, Almedina, págs. 463/464), haverá de concluir-se pelo carácter não invalidante do vício, face ao princípio do aproveitamento do acto impugnado.
Improcede, assim, o referido vício.
3. DECISÃO.
Termos em que acordam em julgar improcedente o recurso interposto, mantendo o acto impugnado.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 125 € e a procuradoria em metade.
Lisboa, 20 de Março de 2003. |
