Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

..., SA, NIPC  …, com sede no Largo …, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra ação administrativa de contencioso pré-contratual contra

HOSPITAL GARCIA DE ORTA, EPE, [HGO], NIPC 506.361.470, com sede na Av. Torrado da Silva, em Almada,

Sendo contra-interessadas:

-..., SA, com sede na Rua …, Santa Maria da Feira;

-…, SA, com sede na Rua …, Lisboa

-..., com sede na Rua …, Mafra;

-..., SA, com sede na Rua …, Oliveira de Azeméis;

-..., SA, com sede na Rua …, Oeiras;

-…, SA, com sede na Av. …, Lisboa.

O pedido formulado foi o seguinte:

- anulação da deliberação de 02/12/2016 do Conselho de Administração do Hospital Garcia de Orta, EPE, que admitiu as propostas de ..., ..., ..., ... e ... apresentadas no Procedimento nº 8708206/2016 e que adjudicou à ... os serviços objeto de tal Procedimento;

- condenação do Hospital Garcia de Orta, EPE, a abster-se de celebrar contrato com a ... ou ser anulado o tal contrato, caso seja, entretanto, celebrado;

- condenação do Hospital Garcia de Orta, EPE, a excluir as propostas apresentadas por ..., ..., ..., ... e ... no Procedimento 8708206/2016;

- condenação do Hospital Garcia de Orta, EPE, a classificar a proposta da ... em primeiro lugar no Procedimento 8708206/2016, a adjudicar-lhe os serviços objeto do referido Procedimento e a celebrar o contrato correspondente.

Por sentença de 10-03-2017, o referido tribunal veio a prolatar decisão como segue:

- Anular a deliberação de 02/12/2016 do Conselho de Administração do Hospital Garcia de Orta, EPE, que admitiu as propostas de ..., ..., ..., ... e ... apresentadas no Procedimento nº 8708206/2016 e que adjudicou à ... os serviços objeto de tal Procedimento;

- Condenar o Hospital Garcia de Orta, EPE, a abster-se de celebrar contrato com a ... e anular tal contrato, caso tenha sido, entretanto, celebrado;

- Condenar o Hospital Garcia de Orta, EPE, a excluir apenas as propostas apresentadas pelas ... e ..., no Procedimento nº 8708206/2016;

- Não condenar o Hospital Garcia de Orta, EPE, a classificar a proposta da ... em primeiro lugar no Procedimento nº 8708206/2016, nem a adjudicar-lhe os serviços objeto do referido Procedimento, nem a celebrar o contrato correspondente, uma vez que este tribunal não exclui as propostas impugnadas da ..., da ... e da ....

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Inconformado com tal decisão, a autora ... interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1) Na sentença recorrida, o Tribunal a quo concluiu - bem - pela exclusão das propostas de ... e ... mas, corno se verá, deveria ter também concluído pela exclusão das propostas de ..., ... e ... e, assim, pela total procedência  da  ação.
2) Na Cláusula 18' do Caderno de Encargos, é estabelecida a forma corno devem ser identificados os trabalhadores, impondo-se, por um lado, a apresentação de uma listagem com a identificação dos trabalhadores e, por outro lado, a apresentação de documentos e informações referentes a tais trabalhadores identificados na listagem, no mínimo, a fotocópia de documento de identificação, fotocópia do Cartão Profissional de Vigilante e a morada.
3) Sendo tais obrigações complementares e referindo-se na Cláusula 18ª a necessidade de apresentação dos dados quer aquando da apresentação da proposta quer aquando do início da prestação de serviço, é patente que os concorrentes estavam vinculados a instruir a proposta quer com a listagem de trabalhadores quer com os documentos e demais dados relativos a tais trabalhadores previstos no nº 2.
4) O facto de o elenco de documentos e informações do n.º 2 da Cláusula 18° ser exemplificativo não afasta  a imperatividade da obrigação porquanto a entidade adjudicante estabeleceu aí o mínimo de informação a ser prestada, podendo o concorrente disponibilizar mais informação mas não menos.
5) Tal imposição de cumprimento do disposto no nº 2 da Cláusula 18° logo na fase de apresentação de propostas também decorre das regras gerais (designadamente do artigo 42.º do CCP) porquanto o Caderno de Encargos não vincula apenas a entidade adjudicante e o adjudicatário na fase de execução do  contrato mas também os concorrentes que estão vinculados a apresentar propostas que cumpram integralmente o disposto nessa peça concursal.
6) Tendo a ... questionado, em sede de pedido de esclarecimentos, se quer a relação de trabalhadores prevista no n.º 1 quer todas as informações mencionadas no nº 2 da Cláusula 18º deveriam ser apresentadas com a proposta, e tendo o Júri, em resposta a tal pedido de esclarecimentos, referido que "2 - A informação solicitado deverá ser parte integrante da proposta" (ponto 12) e 13) dos Factos Assentes), apenas se pode concluir que foi esclarecido que as informações referidas no n.º 2 deveriam constar  da proposta.
7) Uma vez que os esclarecimentos integram as peças do concurso e prevalecem sobre as mesmas em caso de divergência (artigo 50.º n.º 5 do CCP), as disposições concursais devem ser aplicadas de acordo com os esclarecimentos prestados sobre as mesmas.
8) Atento o referido nas conclusões 1 a 7, impõe-se a conclusão de que as propostas deveriam ser instruídas com as informações mencionadas no n.º 2 da Cláusula 18°, exigência que não foi impugnada, pelo que deveria ser cumprida pelos concorrentes sob pena de exclusão (artigo 57.º n. 1 al. c) e 146.º n. 2 al. d) do CCP).
9) Se a entidade adjudicante quis que determinado documento acompanhasse a proposta e/ou que determinada informação fosse incluída na proposta, plasmando nas peças concursais a obrigatoriedade da respetiva apresentação, não se pode desconsiderar tal exigência sob pena de violação do principio da estabilidade das regras concursais (artigo 1.º n.º 4 do CCP) .
10) Ao impor tal exigência, o HGO visava avaliar a conformidade dos funcionários indicados na proposta com os requisitos insertos nas Cláusulas 29° e 30° do Caderno de Encargos (em termos de cumprimento da legislação da segurança privada, aptidão física, perfil, postura, idoneidade, formação, etc.) , pelo que a não apresentação dos dados também impedia a avaliação das propostas quanto ao cumprimento daqueles requisitos, devendo tais propostas ser excluídas também nos termos do artigo 70.º n.º 2 al. c) do CCP.
11) Sendo a prestação de serviços de vigilância e segurança fundamental para assegurar a manutenção do funcionamento das instituições de cuidados de saúde abrangidas no procedimento (espaços diariamente frequentados por centenas de médicos, enfermeiros, auxiliares, pacientes, visitantes e outros utentes) , a aferição da conformidade  da equipa  de vigilantes  proposta  (que irá assegurar  a execução prática dos serviços de segurança) com as exigências que o HGO entendeu estabelecer é de grande importância (sendo que o incumprimento de tais exigências constitui, inclusivamente, penalidade contratual - Cláusula 16', nº 4, ai. a) , i), iii), b), i) , ii), iv), vi) , c) , i) , ii) e iv) do Caderno de Encargos).
12) A prestação, nas propostas, das informações necessárias para aferir de tal conformidade da equipa de vigilantes é de grande importância, não estando em causa um aspeto de pormenor ou uma "bagatela contratual".
13) As concorrentes ..., ..., ..., ... e ... não deram cumprimento ao disposto na Cláusula 18' nº 2, porquanto:

As concorrentes ... e ... omitiram, por completo, a morada, cópia de documento de identificação ou de cartão profissional dos vigilantes (que nem sequer identificaram) .

A concorrente ... não indicou a morada dos vigilantes, nem apresentou cópia de documento de identificação e do Cartão de Vigilante de todos os vigilantes.

A concorrente ... não indicou a morada dos vigilantes, nem apresentou cópia de documento de identificação e do Cartão de Vigilante.

A concorrente ... não indicou a morada dos vigilantes, nem apresentou cópia de documento de identificação [propostas constantes de documentos n.º 5 a 10 da petição inicial cujo teor foi dado por reproduzido no facto assente 17)
14) Tal circunstância integra a causa de exclusão prevista nos artigos 57.' n. 1 al. d) e 146.º n.º 2 al. d) do CCP, por falta de documento constitutivo da proposta e a causa de exclusão prevista nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 70 do CCP, porquanto a falta de tais documentos e informações impossibilita a avaliação do cumprimento, pelas concorrentes, das exigências apostas no Caderno de Encargos quanto aos vigilantes.
15) O princípio da proporcionalidade não obsta à decisão de exclusão já que, conforme referido nas conclusões 10 a 12, não está em causa uma questão formal ou de pormenor.
16) Uma decisão de não exclusão das propostas viola também o princípio de igualdade {artigo 1º do CCP) porquanto é inadmissível que um concorrente que não instruiu a sua proposta com todos os documentos e informações exigidos tenha a sua proposta admitida nos mesmos termos e condições que as propostas nas quais tais documentos e informações foram prestados.
17) Atento o referido nas conclusões 2 a 16, o Tribunal a quo deveria ter concluído pela exclusão das propostas de ..., ... e ... {e pela exclusão das propostas de ... e ... também com este fundamento).
18) Tendo o Tribunal a quo entendido - acertadamente - que os concorrentes estavam vinculados a instruir as suas propostas com relação de trabalhadores com todos os dados estabelecidos na Cláusula 18° n.º 1, sob pena de exclusão, e tendo, em conformidade, decidido pela exclusão das propostas de ... e ..., deveria ter também concluído pela exclusão da ..., que incumpriu aquela disposição por não ter indicado a nacionalidade dos funcionários {informação que não se extrai de qualquer outro documento que compõe a proposta, já que, como referido em XIII a ... não apresentou cópias dos documentos de identificação dos vigilantes) (proposta cujo teor foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17).
19) Conforme referido nas conclusões 10 a 12 e 15, o princípio da proporcionalidade não obsta à decisão de exclusão, pelo que também por incumprimento do disposto na Cláusula 18° n.º l, a proposta da ... deveria ter sido excluída nos termos dos artigos 57.º n.º l al. c) , 70.º n. 2 al. b) e c) , e 146.º n.º 2 al. d) do CCP.
20) Estabelecendo o Caderno de Encargos, de forma precisa, qual a concreta formação de que os vigilantes deveriam ser titulares (Cláusula 30ª) , vinculando tal peça concursal não apenas o adjudicatário mas também os concorrentes (conclusão 5) e impondo-se a integração da proposta com documento no qual fosse referida a formação da equipa (artigo 6. n. 2 al. c) iii) do Programa), apenas se pode concluir que em tal documento constitutivo da proposta  deveria  ser  evidenciada  a titularidade   daquela  formação.
21) O facto de este procedimento ter sido precedido de Acordo Quadro em nada obsta à conclusão anterior já que o HGO, nos termos permitidos pelos artigos 252. n.º l al. b) e 259 do CCP, estipulou qual a concreta formação de que deveriam ser titulares os vigilantes, sendo no âmbito deste procedimento que os concorrentes deveriam demonstrar o respetivo cumprimento.
22) Uma proposta na qual se relegasse para momento futuro o cumprimento de tal obrigação é uma proposta apresentada com condições indeterminadas ou sujeita a pressupostos futuros e incertos, o que é inadmissível por violação dos predicados de seriedade, certeza e firmeza (artigo 56º do CCP) e do princípio de intangibilidade de propostas (artigo 1º nº 4 do CCP) .
23) A ... e a ... limitam-se a referir a formação que irão aos vigilantes ministrar aquando do início da prestação de serviços, não afirmando (e menos ainda demonstrando) que os funcionários eram, à data da apresentação de proposta, titulares da formação imposta pela entidade adjudicante (propostas constantes dos documentos nº 5 e 9 da petição inicial cujo teor foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17)
24) A  ...  relegou o cumprimento  da obrigação para evento futuro  e incerto (ministração  de  formação  em  momento  posterior  à  apresentação  proposta) (proposta constante do documento n.º 7 junto com a petição inicial cujo teor foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17) apresentando, pois, proposta sob condição, o que é inadmissível por violação do disposto no artigo 56.º do CCP e do princípio de intangibilidade  de  propostas.
25) A ... também relegou o cumprimento da obrigação para evento futuro e incerto (sucessão na posição contratual de empregadora dos vigilantes afetos à prestação de serviço no HGO) (proposta constante do documento nº 8 junto com a petição inicial cujo teor foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17), o que é inadmissível conforme referido na conclusão anterior.
26) A ... afirma que os seus funcionários são titulares de formação em segurança aeroportuária (proposta constante do documento n.º 10 junto com a petição inicial cujo teor foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17), a qual integra as matérias referidas no artigo 16.° da Portaria 148/2014 de 18 de Julho e no Capitulo 11 do Anexo do Regulamento (EU) 185/2010 de 4 de Março de 2010.
27) Tal formação não abrange formação em equipamentos de segurança e emergência em Helicópteros/Heliportos (concretamente não abrange a formação na legislação de segurança em heliportos especificamente referida pelo HGO em resposta a pedido de esclarecimentos sobre a Cláusula 30°- factos assentes 14) e 15) e artigo 50.° n.° 5 do CCP).
28) Incumprindo as propostas de ..., ... e ... (e também as propostas de ... e ...) o disposto na Cláusula 30' deveriam ter sido excluídas, não obstando a tal o princípio da proporcionalidade porquanto, conforme referido nas conclusões 10 a 12 e 15, o cumprimento das exigências da entidade adjudicante quanto às competências e aptidão dos vigilantes é essencial para a qualidade do serviço.
29) Estabelecendo o Caderno de Encargos, de forma precisa, quais os meios técnicos que devem ser afetos à prestação de serviço (Cláusula 32°), e impondo-se a integração da proposta com documento no qual fosse referida a formação da equipa (artigo 6.° n.° 2 al. c) ii) do Programa), apenas se pode concluir que em tal documento constitutivo da proposta deveria ser evidenciada a titularidade daqueles meios.
30) Tendo a ... apresentado proposta na qual declarou os meios técnicos que iria afetar à prestação de serviço, mas sendo tais meios desconformes com os impostos na Cláusula 32° (por não estar incluído a instalação de bastidor com antena - Piso 9 com cobertura nem duas (2) fardas completas (calça, camisa, gravata, camisola) e um (1) blusão (ponto 1.5.1. e) nem capas para a chuva e botas de água, impermeável para a chuva, bonés com o logótipo do Adjudicatário (sol), três (31 lanternas com boa capacidade de iluminação à distância - proposta constante do documento n.° 6 junto com a petição inicial cujo conteúdo foi dado por integralmente reproduzido no facto assente 17) a sua proposta viola aquela disposição devendo ser excluída nos termos do artigo 70.° n.° 2 al. b).
31) Atento o referido nas conclusões 1 a 30, o HGO deve também ser condenado a excluir as propostas de ..., ... e ....
32) O critério de adjudicação é o mais baixo preço e a ... apresentou preço mais baixo que a ... (factos assentes 16 e 20).
33) O Júri, no Relatório Preliminar e no Relatório Final procedeu â comparação e ordenação de propostas de acordo com o critério de adjudicação (Anexo I do Relatório Preliminar e do Relatório Final referidos nos factos assentes 20) e 21), tendo a proposta de decisão ínsita em tais Relatórios sido aceite na decisão de adjudicação (facto assente 23).
34) De qualquer forma, como o critério do mais baixo preço é totalmente objetivo, sendo possível determinar, sem margem para dúvidas, qual é a proposta de preço mais baixo, a adjudicação do contrato a esta proposta assume um caracter necessário e automático, constituindo um ato vinculado, ou pelo menos um ato em que apenas é possível identificar uma solução como legalmente possível (artigos 56.° n.° 2, 70.° n.° 1, 74.° n.° 2 e 76.° do CCP).
35) Nesses casos impõe-se uma condenação específica, devendo o Tribunal condenar a Administração a adjudicar os serviços à proposta que apresenta o preço mais baixo (artigos 66.° n.° 2, 71.° n.° 1 e 2 e 95.° n.° 5 do CPTA e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8-09-2016, processo 0568/16).
36) Uma condenação genérica que apenas determina a retoma do procedimento viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva, os artigos 66.° n.° 2, 71.° n.° 1 e 2 e 95.° n.° 3 do CPTA, e os artigos 70.° n.° 1 e 2, 76.°, 104.° do CCP.
37) A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 1.° n.° 4, 57.° n.° 1 al. c), 70.° al, b) e c), 76.°, 104.° e 146.° n.° 2 el. d) do CCP, nas Cláusulas 18.° n.° 2, 29°, 30° e 32° do Caderno de Encargos e nos artigos 66.° n.° 2, 71.° n.° 1 e 2 e 95.° n.° 3 do CPTA, devendo ser substituída por outra que julgue a ação totalmente procedente, com o que se fará JUSTIÇA.

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

Há que reconhecer que a sentença recorrida fez uma exaustiva avaliação da situação trazida a juízo, não sendo merecedora da crítica que lhe é feita pela ora Recorrente, pelo que deve o presente recurso ser julgado improcedente, com as devidas e legais consequências.

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O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto
1) A Autora [A], ..., SA, tem sede no Largo ….
2) O  Demandado(a)/Ré(u)  [R],  Hospital  Garcia  de  Orta,  EPE,  [HGO], tem  sede  na  Av. Torrado da Silva, em Almada.
3) Em 04/08/2016, o Conselho de Administração [CA] do HGO, por deliberação, tomou as decisões de contratar, de escolha do procedimento e de aprovação das respetivas peças – ata nº 320 de fls 65 e Informação de 25/06/2016, de fls 67, do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido,  no âmbito do que, e do respetivo acordo-quadro foram convidados a apresentar proposta a A e demais concorrentes.
4) No dia 08/08/2016, o R lançou, ao abrigo do Acordo Quadro nº 14 - Lote 4 da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, o Procedimento nº 8708206/ 2016 para prestação de serviços de segurança e vigilância; que se regeu pelo Programa de Concurso [PC] e Caderno de Encargos [CE], e seus anexos, juntos sob os Documentos nº 1 e 2 da PI, a fls 28 e 34, e fls 1/ss e 81/ss do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5) O procedimento tem por objeto a prestação de serviços de segurança e vigilância nas instalações do HGO, nas instalações da Unidade de Psiquiatria Comunitária da Cruz de Pau e nas instalações da Unidade de Pedopsiquiatria da Cova da Piedade --artigo 1° do PC e Cláusulas 1ª e 3ª do CE, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) O contrato tem a duração de um ano a contar da data da sua assinatura, prorrogável por mais um ano, até ao limite de dois anos --Cláusula 4ª do CE, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7) O preço base do Procedimento pelo período de 12 meses é de €481.000,00 --Cláusula 5ª do CE, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8) O artigo 6º do PC/convite de fls 29, doc 1 da PI, e 71 do PA, estabeleceu sob a epígrafe «documentos constitutivos da proposta» que:

«1-A proposta é constituída pelos documentos enunciados no nº 1 do artº 57º do Código dos Contratos Públicos (CCP), com as especificidades indicadas nos números seguintes.

2-Os documentos referidos  nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 57º do CCP são os seguintes:

Declaração de aceitação  do conteúdo do caderno de encargos – Anexo I ao CCP;

Documentos com os atributos da proposta com base no elemento submetido a concorrência definido nas peças do procedimento, isto é, com o preço global da proposta para o período de 12 meses (em numerário e por extenso) com indicação de que ao mesmo acrescerá o Imposto sobre o Valor Acrescentado á taxa legal em vigor.

Documentos onde devem constar os elementos não submetidos à concorrência aos  quais  o  Hospital Garcia de Orta, EPE, pretende  que se vinculem:

i)Indicação do Preço hora/homem (euros) para o horário, posto de vigilância e instalação; ii)Indicação dos meios técnicos afetos á presente prestação;

iii)Indicação da formação dos elementos da equipa»
9) A Cláusula 18 do referido CE, sob a epígrafe «identificação do pessoal afeto à prestação de serviços», estabeleceu que:

«1-O Adjudicatário obriga-se a apresentar à Entidade Adjudicante, com a sua proposta, e em momento prévio ao início da execução do contrato, uma relação, por categorias profissionais, com indicação dos nomes, idades e nacionalidades dos trabalhadores afetos à prestação de serviços.

2-O Adjudicatário faculta todas  as informações  e documentos dos trabalhadores  afetos  à prestação de serviços    nas    instalações    da    Entidade    Adjudicante,    nomeadamente,    fotocópia    do Bilhete   de Identidade/Cartão de Cidadão/Passaporte, do Cartão Profissional de Vigilante, bem como a respetiva morada.

3-Os  trabalhadores identificados  pelo adjudicatário, nos  temos  do disposto no nº 1 da  presente cláusula, têm o direito de acesso ao local de prestação dos serviços durante o período normal de trabalho, ficando a permanência dos mesmos nas instalações da Entidade Adjudicante, fora do horário normal de trabalho, sujeita a prévia autorização escrita daquela.

4-Para efeitos de substituição dos trabalhadores em situação de férias, faltas ou licenças, o adjudicatário faculta antecipadamente as informações previstas no nº 2, referentes  a esse pessoal.

5-O Adjudicatário deve comunicar à Entidade Adjudicante as substituições do pessoal  que  venham  a ocorrer de forma não planeada nas 12 horas seguintes.

6-O Adjudicatário deve desenvolver ações com vista à minimização da rotação dos colaboradores afetos à prestação de serviços na Entidade Adjudicante, de forma a garantir a consistência e qualidade  dos trabalhos  realizados.

7-O  pessoal  ao serviço  do  Adjudicatário,  quando  no  exercício  das  suas  funções,  deve obrigatoriamente usar uniforme (aprovado nos termos  da lei) e cartão profissional colocado visivelmente.

8-O uniforme referido no número anterior é escolhido, pela Entidade Adjudicante, de entre os que o Adjudicatário tiver aprovado.

9-A Entidade Adjudicante pode exigir a substituição de qualquer elemento do Adjudicatário ou que para ele execute tarefas, quando este não respeite o disposto nos números anteriores ou ainda, que pela sua atuação profissional e/ou comportamental, considere não dever ser mantido na prestação de serviços objeto do presente Caderno de Encargos.»

10) A Cláusula 30 do citado CE, sob a epígrafe «formação do pessoal e acompanhamento de novos trabalhadores», estabeleceu que:

«1-O pessoal do Adjudicatário afeto à prestação de serviços deve ter a formação base exigida pela legislação em vigor para as  funções  que desempenham, devidamente comprovada, assim como as ações de formação de reciclagem previstas. Todo o pessoal deve ter formação básica em primeiros socorros e em segurança contra incêndios ministrada por entidade especializada e reconhecida pelo Ministério de Administração Interna, comprovada por  um certificado individualizado  por cada elemento. Pelo menos 25% do pessoal a afetar ao serviço deve ter conhecimentos comprovados de equipamentos de segurança e emergência em  helicópteros/ Heliportos,

2-O pessoal do Adjudicatário afeto à prestação de serviço recebe formação específica sobre as Normas de Serviço da Entidade Adjudicante, de acordo com as funções que vierem a desempenhar.

3-Não está autorizado a exercer atividade na Entidade Adjudicante o pessoal que não cumpra o previsto nos números anteriores, sendo da responsabilidade do Adjudicatário todas as consequências que resultem da não aplicação desta condição. Sempre que o Adjudicatário verifique a necessidade, deve dar formação específica a pessoal adicional.

4-Sempre que seja designado um novo colaborador para desempenhar funções, é exigido ao Adjudicatário um tempo de acompanhamento mínimo de 3 (três) turnos completos, de acordo com a rotatividade do serviço a desempenhar  (a contar do primeiro momento  em que inicie funções).».
11) A Cláusula 32 do mesmo CE, sob a epígrafe «características específicas da prestação de serviços», no ponto 1.5, sob a epígrafe «Meios Técnicos», estabeleceu que:

«1.5.1. O Adjudicatário deve providenciar a disponibilidade dos seguintes meios técnicos:

a)Emissores-recetadores rádio, licenciados e a funcionarem sem interferências,  para  cada  posto. Sucedendo a  avaria  de um emissor- recetor rádio, o mesmo deve ser imediatamente   substituído. Deve ser fornecido emissores –recetores  rádio com a frequência  utilizada  pelo Adjudicatário ao Coordenador de Segurança da Entidade Adjudicante

b)Instalação de bastidor com antena  – Piso 9 com cobertura;

c)Meios alternativos de comunicações em caso de avaria (por exemplo: 2 telemóveis);

d)O Adjudicatário deve instalar um sistema de rondas (2 relógios de ronda e pastilhas de contacto)  a colocar em locais a definir com o coordenador da segurança do Hospital ;

e)O Todo o pessoal deve possuir, no mínimo, duas (2) fardas completas (calça, camisa, gravata, camisola) e um (1) blusão;

1.5.2. Todo o pessoal do Adjudicatário a desempenhar funções no exterior deve  possuir:

a)Capas para a chuva e botas de água;

b)Impermeável  para a chuva;

c)Bonés com o logótipo do Adjudicatário (sol);

d)Três  (3) lanternas com boa capacidade de iluminação à distância;»
12) Em 16/08/2016, a concorrente ... solicitou ao júri os seguintes esclarecimentos de fls 47 do doc 3 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual se destaca o seguinte:

«1.No Caderno de Encargos, Cláusula 32ª é referido um Anexo I (Horários) que presumimos ser o ficheiro Excel disponibilizado na plataforma pelo que agradecemos que nos confirmem se é correta esta nossa interpretação;

2.Gostaríamos  de  confirmar  se,  no  momento  de  apresentação  da  proposta  é  necessário  enviar  uma relação, por categorias profissionais, com indicação dos nomes, idades e nacionalidades dos  trabalhadores afetos  à prestação de serviços, bem como todas  as informações  mencionadas  no n° 2 da Cláusula 18 do Caderno de Encargos, ou se esta relação/informação é só apresentada em fase de adjudicação.».
13) O Júri do Concurso, em resposta aos pedidos de esclarecimento, acabados de referir, respondeu conforme fls 47, doc 3 da PI, da forma seguinte:

«Segue resposta: 1- É correta  a interpretação. 2- A informação solicitada  deverá  ser parte integrante da proposta. Devendo nessa fase ser indicada de forma inequívoca a identificação dos profissionais de acordo com a categoria profissional.».
14) Em 16/08/2016, a concorrente ... solicitou ao júri os esclarecimentos de fls 48, doc 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual se destaca o seguinte:

«Após análise das peças concursais vimos por este meio questionar V. Exas sobre o seguinte:

Na cláusula 30ª do  caderno de encargos, vem explicitada a formação exigida para os elementos que integrarão a equipa de vigilância.

É mencionado que “Pelo menos 25% do pessoal a afetar ao serviço deve ter conhecimentos comprova dos de equipamentos de segurança e emergência  em Helicópteros/ Heliportos”.

Solicitamos a  V. Exas  que nos  indiquem qual a legislação que suporta/  regulamenta  a  formação relativa  a equipamentos de segurança e emergência em  Helicópteros/ Heliportos.».
15) O Júri do Concurso, em resposta aos pedidos de esclarecimento, acabados de referir, respondeu conforme fls 48, doc 4 da PI, da forma seguinte:

«Segue  resposta:  “De acordo com o Diretor do Heliporto informa -se que:

A Legislação aplicada ao sector aeronáutico, é a  Legislação EASA (Europa). A necessidade de familiarização de pessoal que opera em áreas restritas de segurança, nomeadamente “landing Zones /Helipads” tem a necessidade de formação e familiarização com a regras de segurança. O Documento 965/2012 EU, Annex V “Part SPA SPA.HEMS.135  HEMS medical passenger, (b) Mais se Informa que caso surja nova legislação nacional sobre esta matéria,  deverá  o  Adjudicatário garantir todas as novas necessidades formativas  de forma a cumprir  o  novo  normativo, tendo  presente que o serviço de apoio de segurança ao heliporto é parte integrante da prestação em causa.”».
16) O Critério de Adjudicação é o do mais baixo preço [em caso de empate, o critério de desempate será por sorteio, do qual se lavra ata] -artigo 12, do convite do PC, de fls 69, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17) Apresentaram as propostas de fls 49 a 106 vº, doc 5 a 11 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, as seguintes empresas:

-... - Segurança S.A. [ora Autora)

-... - Segurança Privada S.A.

-… S.A.

-... - Rondas E Segurança Lda

-… S.A.

-… S.A.

-... - Serviços E Tecnologias De Segurança S.A.

-... - Prevenção E Vigilância Privada Lda

-… / Serviços De Vigilância E Segurança A.C.E .
18) Em 17/10/2016, o júri do Procedimento elaborou o Relatório Preliminar de fls 107, doc 12 da PI, e de fls 390 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual propôs a  exclusão das propostas de ... e ..., por o preço contratual apresentado ser superior ao preço base e admitiu as seguintes restantes empresas:

-... - Segurança Privada S.A.

-... - Rondas E Segurança Lda

-... - Vigilância E Prevenção Eletrónica S.A.

-... - Serviços E Tecnologias De Segurança S.A.

-... - Prevenção E Vigilância Privada Lda

-... / Serviços De Vigilância E Segurança A.C.E .

-... - Segurança S.A. [ora Autora].
19) E propôs a adjudicação à empresa que apresenta o preço mais baixo (cfr o Anexo 1), critério de adjudicação de acordo o Convite do presente procedimento, à firma ..., bem como submissão a audiência prévia.
20) No Relatório Preliminar citado, conforme o mapa anexo e comparativo, resulta a seguinte ordenação de propostas:

1° ... com o preço de 406.926,95€

2° ... com o preço de 420.203,20€

3° ...  com o preço de 425.203,20€

4° ...  com o preço de 31.872,20€

5° ...  com o preço de 445.395,41€

6° ... com o preço de 464.725,48€

7° ... com o preço de 475.312,32€.
21) Em audiência prévia a ... pronunciou-se mediante o requerimento de 110, doc 13 da PI, e fls 397/ss do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em termos praticamente similares aos da PI da presente ação.
22) Em 25/11/2016, o Júri emitiu Relatório Final de fls 122 vº, doc 14 da PI, e fls 425 do PA, no qual julgou improcedentes as alegações da ... e manteve a proposta de ordenação de concorrentes exarada no Relatório Preliminar e a proposta de adjudicação dos serviços à ..., cujo teor que se dá por integralmente reproduzido, ora se destaca o seguinte:

«(….) ii. Resposta à Pronúncia da empresa ...  – Segurança, SA:

A empresa ... – Segurança, SA, em sede de audiência prévia e no âmbito da sua Pronúncia, entende que as empresas ..., ..., ..., ... e ... devem ser excluídas (as cinco empresas que apresentaram um preço mais baixo que o seu). E nessa sede especifica o seguinte:

Que estas propostas em geral  violam as cláusulas 18ª nº 1 e nº 2; a cláusula 30ª e a Cláusula 32ª-1.5.1.b),e) e 1.5.2 do Caderno de Encargos. Resposta:

Entendemos  que os  argumentos  da  empresa  ... têm por objetivo afastar a  concorrência, não tendo nenhum deles  consistência suficiente para justificar a exclusão das cinco empresas em causa. Porquanto: Todas  elas apresentaram o Modelo de Declaração Anexo I, previsto na alínea a) do nº 1, do artigo 57º do Código dos  Contratos  Públicos, aprovado peio Decreto-Lei  nº 18/2008, de 29 de Janeiro (….), declarando aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas do Caderno de Encargos.

A entidade adjudicante  deve  garantir antecipadamente  a  aceitação  do  caderno  de  encargos,  relativo à execução do contrato a celebrar, de harmonia com o previsto na alínea a), do nº 1 do artigo 57º do CCP. Todas as propostas indicadas  pela  ..., no sentido da sua  exclusão, apresentam-se claras  e firmes, não suscitando  dúvidas  ao  Júri  quanto  às  respetivas  vontades  negociais, nem sequer  o  modo  pelo  qual  se dispõe a fazê-lo.

Acresce que o  caderno  de  encargos  tem de ser  entendido  de harmonia com a  lei  e que nenhuma  das empresas apontadas para a exclusão a viola.

Algumas imprecisões apontadas  pela  ..., relativamente às  propostas  destas empresas, não Justificam, de  maneira  nenhuma  a  sua  exclusão, porquanto estão salvaguardadas  pelas  declarações apresentadas  e exigidas por lei, não constituindo as mesmas letra morta e sendo salvaguarda para a futura contratação.

Face ao exposto,  conclui-se que:

Não  existem   motivos   de  exclusão  de  nenhuma   proposta   (...;   ...-Prevenção  Vigilância Privada; 2045 – Gália; ..., e ...)

Não foi violada a concorrência, nem o princípio da igualdade entre concorrentes.

Deve  ser mantida a proposta ínsita no Relatório Preliminar.

6. Conclusões:

Propomos   a   adjudicação  à   empresa   que  apresenta   o  preço  mais   baixo  (vide  Anexo  I),  critério  de adjudicação de acordo o Convite do presente procedimento: firma .... (….)».
23) Em 02/12/2016, o CA do Réu deliberou adjudicar à ... os serviços objeto do presente procedimento nº 8708206/2016 –doc 15 a 17 da PI, fls 126 a 127 vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
24) Em 15/12/2016, o R levou ao conhecimento, entre o mais, da A, ..., a deliberação acabada de referir pela comunicação dos citados 15 a 17 da PI, fls 126 a 127 vº.
25) A ..., ora A, presta atualmente ao Réu, em regime de exclusividade, os serviços de segurança e vigilância ora postos a concurso.
26) O preço anual sem IVA a pagar pelos referidos serviços da A é de €479.152,20, que corresponde ao pagamento do seguintes valores: de €39.929,35, conforme faturas nº 9154096607, de 21.11.2016 [doc 2 da Cont, fls 174] e nº 9154096933, de 30.11.2016 [doc 3 da Cont, fls 174 vº] correspondentes ao mês de novembro de 2016 e nº 9154097952, de 20.12.2016 [doc 4 da Cont, fls 175] e nº 9154098310, de 31.12.2016 [doc 2 da Cont, fls 175 vº] concernentes a dezembro de 2016, cujos teores se dão por integralmente reproduzido.
27) Mensalmente são emitidas duas faturas: uma primeira no valor de €38.070,50, respeitante à "Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança, conforme condições do contrato" [cfr citados doc 2 e 4] e uma segunda, no valor de €1.858.85, com o seguinte descritivo: "Vigilância e Segurança Extra" [cfr citados DOCs. 3 e 5]
28) Não obstante o descritivo das faturas nº 9154096933 e nº 9154098310 referir "vigilância e segurança extra",  trata-se da fatura processada todos os meses pelo valor indicado respeitando os respetivos serviços à segurança do serviço de urgência do HGO.
29) Pelos serviços ora adjudicados à ...  é devido o pagamento de €406.925,95, acrescido do IVA.
30) A   adjudicação   impugnada   permite,   portanto,   ao   HGO   poupar   €72.226,25/ano [€479.152,20- €406.925,95 = €72.226,25].
31) No âmbito do presente concurso a A, ..., apresenta uma proposta de €464.725,48.
32) A presente ação deu entrada em juízo em 23/12/2016 – fls 2 e 3.

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há, pois, condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional), ter omnipresentes, “inter alia”, os seguintes princípios jurídicos fundamentais: (i) juridicidade e legalidade da administração pública, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas, que têm todas a mesma dignidade; (iii) certeza e segurança jurídicas; e (iv) tutela jurisdicional efetiva dos direitos das pessoas.

Na decisão jurisdicional, o tribunal, no pressuposto da existência prévia de lei no sentido do artigo 1º/2/1ª parte do Código Civil, procede a várias operações consecutivas relativas à correção externa e à correção interna da sua decisão: (1º) a obtenção legal racional da premissa menor da sentença, isto é, da factualidade relevante; (2º) a interpretação jurídica prescritiva das fontes de direito, de acordo com os artigos 9º e 10º do Código Civil e orientada pela CRP (em que o tribunal deve ter particular contenção na utilização do perigoso argumento teleológico-objetivo, face aos artigos 3º/3, 111º/1, 203º e 204º da CRP), para obtenção da premissa maior; e, finalmente, (3º) a escolha racional-prática da solução que, no estrito espectro das possibilidades reveladas pelo direito objetivo aplicável, (i) seja aceitável de um ponto de vista jurídico-racional e (ii) possa ser generalizável para casos análogos futuros (cf. artigos 2º, 13º e 202º ss da CRP e artigos 8º ss do Código Civil). Os momentos (2º) e (3º) representam aquilo que Hans Kelsen considerava como a “interpretação jurídica autêntica”.

Ora, o presente recurso de apelação coloca as seguintes questões:

- erro de direito na interpretação-aplicação da cl. Nº 18 do CE;

- erro de direito na interpretação-aplicação da cl. Nº 30/1 do CE;

- erro de direito na interpretação-aplicação da cl. Nº 32/1.5.1.b).e)/1.5.2. do CE;

*

1.

Já vimos o que o Tribunal Administrativo de Círculo decidiu, a propósito da legalidade da admissão de propostas e da adjudicação^[1] do contrato de 02-12-2016, para efeitos do disposto nos artigos 56º^[2], 57º/1-c)^[3], 70º/1/2/b)-c)-e)^[4] e 146º/2-d) do CCP^[5].

1.1.

Considerou o Mmº juiz a quo serem de excluir as propostas das concorrentes ... e …, por violação da Cl. Nº 18/1 do Caderno de Encargos (CE) (sendo a epígrafe da cl. 18 “identificação do pessoal afeto à prestação de serviços”: “1-O Adjudicatário obriga-se a apresentar à Entidade Adjudicante, com a sua proposta e em momento prévio ao início da execução do contrato, uma relação, por categorias profissionais, com indicação dos nomes, idades e nacionalidades dos trabalhadores afetos à prestação de serviços.”).

1.2.

Por outro lado, discordando da autora-recorrente, o tribunal concluiu que o adjudicante HGO não tinha fundamento jurídico para excluir as propostas das concorrentes ..., ... e ....

1.2.1.

Para assim concluir, o Tribunal Administrativo de Círculo considerou que as cláusulas

nº 18/2 (“2-O Adjudicatário faculta todas as informações e documentos dos trabalhadores afetos à prestação de serviços nas instalações da Entidade Adjudicante, nomeadamente, fotocópia do Bilhete de Identidade/ Cartão de Cidadão/ Passaporte, do Cartão Profissional de Vigilante, bem como a respetiva morada.”)

e nº 30/1 do CE (epígrafe: “formação do pessoal e acompanhamento de novos trabalhadores”; “1-O pessoal do Adjudicatário afeto à prestação de serviços deve ter a formação base exigida pela legislação em vigor para as funções que desempenham, devidamente comprovada, assim como as ações de formação de reciclagem previstas. Todo o pessoal deve ter formação básica em primeiros socorros e em segurança contra incêndios ministrada por entidade especializada e reconhecida pelo Ministério de Administração Interna, comprovada por um certificado individualizado por cada elemento. Pelo menos 25% do pessoal a afetar ao serviço deve ter conhecimentos comprovados de equipamentos de segurança e emergência em helicópteros/Heliportos. 2-O pessoal do Adjudicatário afeto à prestação de serviço recebe formação específica sobre as Normas de Serviço da Entidade Adjudicante, de acordo com as funções que vierem a desempenhar.»)

contêm exigências que, embora sejam sobre a identificação do pessoal afeto à prestação de serviços, não se referem ao teor obrigatório das propostas (ao contrário do nº 1 da cl. Nº 18), mas sim à fase da adjudicação (?) e da execução do contrato, pelo que o seu não cumprimento no teor das propostas da ..., da ... e da ... seria irrelevante.

Além disso, segundo a sentença recorrida, excluir propostas pelo facto de a proposta não indicar apenas a nacionalidade dos trabalhadores ou a sua morada, ou pelo facto de a proposta não conter apenas cópia dos documentos de identificação (B.I., C.C. ou passaporte) dos trabalhadores e ou do respetivo cartão profissional de vigilante seria excessivo, isto é, violaria o princípio da proporcionalidade (supomos que, aqui, o Tribunal Administrativo de Círculo está a “ponderar” o ato administrativo ora sindicado e não o regulamento administrativo em que consiste o CE do procedimento pré-contratual).

1.2.2.

Note-se que o júri esclarecera as concorrentes (cf. artigo 50º/5 do CCP: “Os esclarecimentos e as retificações referidos nos n.os 1 a 3 fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”), sobre a cl. Nº 18 do CE, nos seguintes termos:

- “A informação solicitada deverá ser parte integrante da proposta. Devendo nessa fase ser indicada de forma inequívoca a identificação dos profissionais de acordo com a categoria profissional.”

A pergunta, o pedido de esclarecimento feito ao júri, fora esta:

- “se,  no  momento  de  apresentação  da  proposta,  é  necessário  enviar  uma relação, por categorias profissionais, com indicação dos nomes, idades e nacionalidades dos  trabalhadores afetos  à prestação de serviços, bem como todas as informações  mencionadas no n° 2 da Cláusula 18 do Caderno de Encargos, ou se esta relação/informação é só apresentada em fase de adjudicação”?

Portanto, segundo o júri e o seu esclarecimento (que faz parte integrante da peça do procedimento a que diz respeito e que prevalece sobre esta em caso de divergência), todo a cl. Nº 18 se refere às propostas.

1.3.

Quanto ao cumprimento da Cl. Nº 32/1.5.1./1.5.2. do CE (respeitante às características específicas da prestação de serviços - meios técnicos: “1.5.1. O Adjudicatário deve providenciar a disponibilidade dos seguintes meios técnicos: a) Emissores-recetadores rádio, licenciados e a funcionarem sem interferências, para cada posto. (….) b) Instalação de bastidor com antena – Piso 9 com cobertura; (….) e) Todo o pessoal deve possuir, no mínimo, duas (2) fardas completas (calça, camisa, gravata, camisola) e um (1) blusão; (….) 1.5.2. Todo o pessoal do Adjudicatário a desempenhar funções no exterior deve possuir: a) Capas para a chuva e botas de água; b) Impermeável para a chuva; c) Bonés com o logótipo do Adjudicatário (sol); d) Três (3) lanternas com boa capacidade de iluminação à distância”) pela ..., cuja proposta nada refere sobre os meios técnicos referidos em 1.5.1.b).e) e 1.5.2., o Tribunal Administrativo de Círculo também considerou que tais exigências não se referem ao teor obrigatório das propostas, mas sim à fase posterior à adjudicação e à fase da execução do contrato.

Logo, não estaria em causa a exclusão das propostas.

2.

2.1.

Atento o teor literal da cit. cl. 18 do CE (cf. o artigo 9º do Código Civil) e o esclarecimento do júri (cf. o artigo 50º/5 cit.) não restam dúvidas de que os seus nº 1 e nº 2 se referem desde logo às propostas (cf. o artigo 42º/1 do CCP: o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar).

Por um lado, parece lógico que o cit. nº 2 complementa o cit. nº 1, até porque o tema é o epigrafado na cláusula.

Por outro lado, tal é reafirmado pelo júri no seu esclarecimento, não se percebendo por que motivo jurídico o Tribunal Administrativo de Círculo distinguiu aquilo que o júri não distinguiu de todo, desvalorizando aquilo que o cit. artigo 50º/5 do CCP sublinha, nem o motivo semântico para a relevância especial dada pelo Mmº juiz a quo à palavra “faculta” (presta, dá, transmite) contida no cit. nº 2.

Assim, o Tribunal Administrativo de Círculo errou na interpretação da cl. 18 cit.

Portanto, segundo a cláusula nº 18, as propostas tinham de conter o seguinte:

- uma relação dos trabalhadores afetos à prestação de serviços, por categorias profissionais, com indicação dos

       nomes,

       idades e

       nacionalidades (nº 1);

- fotocópia do Bilhete de Identidade ou Cartão de Cidadão ou Passaporte (nº 2),

- fotocópia do Cartão Profissional de Vigilante (nº 2),

- a respetiva morada (nº 2).

2.2.

Por outro lado, o Tribunal Administrativo de Círculo não justifica minimamente por que motivo há excesso e desproporcionalidade na exigência de qualquer dos elementos do nº 1 ou do nº 2 (questão de ilegalidade da respetiva norma administrativa ou regulamentar, ignorada pelo Tribunal Administrativo de Círculo), porque não refere a razão por que considera desproporcionada uma exclusão de proposta quando esta não contenha um (ou algum?) desses elementos (questão relativa à aplicação da cl. 18, a que se referiu o TAC).

E, de facto, não descortinamos qualquer inadequação, desnecessidade ou desproporção em tais exigências – isolada ou conjuntamente consideradas - nem na consequente exclusão da proposta que as desrespeite.

Aliás, o nº 2 da cl. 18, violado pelas concorrentes ... (integralmente), ... (integralmente) e ... (esta parcialmente: não indicou moradas, nem juntou cópia do documento de identificação nacional), tem relação racional (compreensível) com as exigências das clausulas 16/4, 29 e 30, e com a Lei nº 34/2013 (regime do exercício da atividade de segurança privada).

Mas, estando o júri (ou o Tribunal Administrativo de Círculo) aqui a aplicar uma norma (a cl. 18), nunca poderia o mesmo deixar de concluir pela exclusão com base numa alegada desproporcionalidade. É que a norma administrativa em causa não dá margem de livre decisão ou apreciação, é vinculativa.

E, não sendo ilegal a norma, como não é, nem o Tribunal Administrativo de Círculo o afirmou, tinha e tem de se concluir que a sua aplicação aos casos concretos não tolera considerações da máxima metódica ou princípio da proporcionalidade.

2.3.

Portanto, as propostas das concorrentes ..., ... e ... tinham e têm de ser excluídas, por violação da cl. 18/2, ao abrigo do disposto nos artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP. São ilegais.

No caso da ..., acresce a violação do nº 1 da cl. 18 do CE, porque não indicou as nacionalidades dos trabalhadores (na cit. relação). É claro que, quanto  a este elemento da relação, o mesmo poderia ser considerado redundante se fosse junto o documento de identificação de cidadão nacional atualizado.

Assim, concluímos que o Tribunal Administrativo de Círculo errou na aplicação da cl. 18 do CE e violou os artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP.

3.

Passemos à clausula nº 30/1 do CE, segundo a qual:

- O pessoal do adjudicatário afeto à prestação de serviços deve ter (i) a formação base exigida pela legislação em vigor para as funções que desempenham, devidamente comprovada, (ii) assim como as ações de formação de reciclagem previstas. (iii) Todo o pessoal deve ter formação básica em primeiros socorros e em segurança contra incêndios ministrada por entidade especializada e reconhecida pelo Ministério de Administração Interna, comprovada por um certificado individualizado por cada elemento. (iv) Pelo menos 25% do pessoal a afetar ao serviço deve ter conhecimentos comprovados de equipamentos de segurança e emergência em helicópteros/Heliportos.

3.1.

Portanto, está em causa a comprovação (documental) de certos requisitos de formação dos trabalhadores.

As propostas da ... e da ... nada continha sobre formação básica em primeiros socorros e em segurança contra incêndios ministrada por entidade especializada e reconhecida pelo Ministério de Administração Interna, comprovada por um certificado individualizado por cada elemento.

É claro que esta exigência se reporta ao momento do “presente” e não ao futuro (vd. “comprovada”).

A proposta da ... nada continha sobre conhecimentos comprovados de equipamentos de segurança e emergência em helicópteros/Heliportos.

O Tribunal Administrativo de Círculo considerou que esta norma não se refere às propostas, mas sim aos momentos posteriores à adjudicação, nomeadamente a execução do contrato. Fundou-se na letra da cl. e na existência do acordo-quadro.

É claro que também esta exigência se reporta ao momento do “presente” e não ao futuro (vd. “comprovados”).

Esta cl. 30/1 é uma norma relacionada com o nº 6º/2-c)-iii) do programa do procedimento e com a cl. 16ª/4-a) do CE, bem como do tipo previsto no artigo 42º/5 do CCP (o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas).

E é verdade que as questões em causa na cl. 30/1 se reportam à execução do contrato.

Mas daí não resulta nada a propósito do nosso problema. As propostas tinham ou não de comprovar tais elementos essenciais à execução do contrato?

Atendendo à função da proposta (autovinculação do concorrente sobre a sua vontade de contratar e, note-se bem, sobre o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo), mister é concluir que a comprovação (!) de tais elementos essenciais à execução do contrato tem de estar incluída nas propostas.

O oposto não teria sentido. Deixar para depois da adjudicação aspeto essencial como este seria irracional e ineficiente. Aliás, em coerência com o critério de adjudicação adotado e o previsto no nº 2 do artigo 74º do CCP (Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele).

3.2.

Por outro lado, não é correta a afirmação vaga do Tribunal Administrativo de Círculo sobre a preexistência de um acordo-quadro. É que não se demonstrou que tal acordo-quadro define estes elementos, sendo aliás certo que o não poderia fazer de um ponto de vista natural e cronológico (cf. ainda os artigos 252º/1 e 259º do CCP).

3.3.

Finalmente, porque de novo o Tribunal Administrativo de Círculo se refere  vagamente ao princípio da proporcionalidade também aqui, reafirmamos o que já dissemos atrás: não descortinamos qualquer inadequação, desnecessidade ou desproporção em tais exigências, nem na consequente exclusão da proposta que as desrespeite.

E, estando o júri (ou o Tribunal Administrativo de Círculo) aqui a aplicar uma norma (a cl. 18), nunca poderia o mesmo deixar de concluir pela exclusão com base numa alegada desproporcionalidade. É que a norma administrativa em causa não dá margem de livre decisão ou apreciação, é vinculativa.

E, não sendo ilegal a norma, como não é, nem o Tribunal Administrativo de Círculo o afirmou, tinha e tem de se concluir que a sua aplicação aos casos concretos não tolera considerações da máxima metódica ou princípio da proporcionalidade.

3.4.

Portanto, as propostas das concorrentes ..., ... e ... tinham e têm de ser excluídas, por violação da cl. 30/1 do CE, ao abrigo do disposto nos artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP. São ilegais.

Assim, concluímos que o Tribunal Administrativo de Círculo errou na aplicação da cl. 30/1 do CE e que violou os artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP.

4.

Passemos à clausula nº 32/1.5.1.-b)-e)/1.5.2. do CE.

4.1.

A propósito das características específicas da prestação de serviços e seus meios técnicos, a cl. 35ª do CE exige o seguinte:

- 1.5.1. O Adjudicatário deve providenciar a disponibilidade dos seguintes meios técnicos: a) Emissores-recetadores rádio, licenciados e a funcionarem sem interferências, para cada posto. (….) b) Instalação de bastidor com antena – Piso 9 com cobertura; (….) e) Todo o pessoal deve possuir, no mínimo, duas (2) fardas completas (calça, camisa, gravata, camisola) e um (1) blusão; (….),

- 1.5.2. Todo o pessoal do Adjudicatário a desempenhar funções no exterior deve possuir: a) Capas para a chuva e botas de água; b) Impermeável para a chuva; c) Bonés com o logótipo do Adjudicatário (sol); d) Três (3) lanternas com boa capacidade de iluminação à distância”.

É claro que esta exigência se reporta ao momento do “presente” e não ao futuro.

O Tribunal Administrativo de Círculo considerou que esta norma não vincula o teor necessário das propostas, mas sim aos momentos posteriores à adjudicação, nomeadamente a execução do contrato.

Esta cl. 32ª é uma norma relacionada com o nº 6º/2-c)-ii) do programa do procedimento      e do tipo previsto no artigo 42º/5 do CCP.

É verdade que as questões em causa na cl. 32/1.5. se reportam à execução do contrato.

Mas daí não resulta nada a propósito do nosso problema. As propostas tinham ou não de afirmar tais elementos essenciais à execução do contrato?

4.2.

Atendendo à função da proposta (autovinculação do concorrente sobre a sua vontade de contratar e, note-se bem, sobre o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo), mister é concluir que a proposta tinha de se referir, autovinculando a concorrente, a tais aspetos concretos.

O oposto não teria sentido. Deixar para depois da adjudicação aspeto essencial como este seria irracional e ineficiente. Aliás, em coerência com o critério de adjudicação adotado e o previsto no nº 2 do artigo 74º do CCP (Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele).

A proposta da ... nada incluiu ou referiu sobre instalação de bastidor com antena no Piso 9 com cobertura, nem sobre o pessoal possuir, no mínimo, duas fardas completas (calça, camisa, gravata, camisola) e um blusão, nem ainda sobre capas para a chuva e botas de água, impermeável para a chuva, bonés com o logótipo do adjudicatário (sol) e três lanternas com boa capacidade de iluminação à distância.

Portanto, a proposta da concorrente ... tinha e tem de ser excluída, também por violação da cl. 32/1.5.1./1.5.2. do CE, ao abrigo do disposto nos artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP.

Concluímos, pois, que o Tribunal Administrativo de Círculo errou na aplicação da cl. 32/1.5.1./1.5.2. do CE e que violou os artigos 57º/1-c) e 146º/2-d) do CCP.

5.

Assim, a juridicidade impõe que restem na avaliação final 2 concorrentes, 2 propostas; a da ora recorrente, cujo preço é de 464.725,48 euros, e a da ..., cujo preço é de 475.312,32 euros, maior do que aquele. As demais (constantes da ordenação final: cf. os factos nº 20 a 23) são ilegais, pelo que não podem ser consideradas, devendo, aliás, ter sido excluídas.

Ora, o critério de adjudicação prefixado foi o do mais baixo preço (vd. o artigo 74º/1-b)/2 do CCP).

Assim, cumprindo o disposto nos artigos 71º e  95º/4 do CPTA, este tribunal tem o dever de retirar todas as consequências jurídicas lícitas com base nas considerações expostas: a proposta vencedora devia ser e é a da ora recorrente. A tal conclusão segue-se o cumprimento do dever de adjudicar (cf. os artigos 36º e 76º do CCP).

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em, concedendo provimento ao recurso, julgá-lo procedente, revogar a sentença na parte ora impugnada e, conhecendo em substituição do objeto da ação, condenar o réu a adjudicar o contrato à ora recorrente ... no prazo de cinco dias seguidos.

Custas no Tribunal Administrativo de Círculo a cargo dos contestantes.

Custas neste TCA Sul a cargo do réu.

Lisboa, 10-08-2017

^[1] Ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas. O Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar. Programa do Procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração.

^[2] 1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

^[3] Artigo 57º

1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.

^[4] Artigo 70º

1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência

^[5] artigo 146º

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

…

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;

e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;

…

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º