| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“E... and Company, Limited”, com os sinais nos autos, intentou no TAC de Lisboa, uma providência cautelar contra o INFARMED, indicando ainda como contra-interessada “M...”, pedindo a suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado dos medicamentos que a INFARMED concedeu à contra-interessada Medis, durante o período de vigência da Patente 97.446, cujo términus ocorrerá no dia 21-4-2012, relativamente aos produtos com as designações Olanzapina Medis 5 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 10 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 15 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 20 mg Comprimidos Orodispersíveis, ou quaisquer outras que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro; e a intimação do INFARMED a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIM concedidas à Medis, durante o período de vigência da Patente 97.446 [que termina em 21-4-2012], relativamente aos produtos com as designações Olanzapina Medis 5 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 10 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 15 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 20 mg Comprimidos Orodispersíveis, ou quaisquer outras que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro.
Por sentença de 22-4-2009, o TAC de Lisboa julgou procedente a providência cautelar, determinando a suspensão de eficácia de introdução no mercado dos medicamentos que o INFARMED concedeu à “Medis, ehf”, para os medicamentos Olanzapina Medis 5 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 10 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 15 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 20 mg Comprimidos Orodispersíveis, sob as designações indicadas ou quaisquer outras que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro [cfr. fls. 778/819 dos autos].
Inconformado com tal decisão, veio o INFARMED recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na respectiva alegação formulado as seguintes conclusões:
“1ª – Andou mal o Tribunal ao conceder as medidas cautelares de suspensão de eficácia dos actos AIM e a intimação do MEI.
2ª – Os tribunais administrativos são incompetentes para julgar a presente providência porquanto esta se destina essencialmente a garantir os eventuais direitos de propriedade industrial da requerente, agora recorrida, a decisão acolhida na sentença violou a alínea e) do artigo 494º, artigo 101º do CPCivil, aplicáveis “ex vi” o disposto no artigo 1º do CPTA e o artigo 7º do ETAF.
3ª – Ainda em matéria de excepção, impunha-se ao tribunal julgar procedente a legitimidade activa, porquanto a requerente, ora recorrida, não fez parte do procedimento de concessão de AIM. Note-se que tal procedimento não é multipolar, devendo desenvolver-se exclusivamente entre requerente do procedimento e a Administração.
4ª – Não se encontram verificados os requisitos previstos para o decretamento de providência ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
5ª – O Tribunal «a quo» entendeu que se verificava o «fumus boni iuris». Com o devido respeito, mas o Tribunal «a quo» não vislumbrou que a AIM não é susceptível de violar os putativos direitos de propriedade industrial da requerente, apenas e só, com a efectiva comercialização é que poderá ocorrer a violação de tais direitos.
6ª – Mais, o Tribunal parte do pressuposto errado da violação da patente sem tão pouco ter aferido se a comercialização dos medicamentos objecto de AIM consubstancia violação da patente. Da factualidade dada como provada não se pode retirar qualquer conclusão nesse sentido, o que manifestamente corrobora a tese de incompetência dos tribunais administrativos no julgamento deste tipo de litígio em que se dirime os direitos dos particulares.
7ª – Ao que acresce que o direito de propriedade industrial (i) não é um direito de propriedade, e seguramente (iii) não é um direito fundamental [e muito menos] com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
8ª – Acrescente-se que a decisão em causa ao considerar verificado o «fumus boni iuris», viola também as disposições do Estatuto do Medicamento [DL nº 176/2006], na medida que a responsabilidade pela introdução no mercado dos medicamentos respeita, única e exclusivamente, aos titulares de AIM. Ao INFARMED cabe, apenas, assegurar a verificação da eficácia e segurança dos medicamentos, não existindo qualquer norma que imponha qualquer verificação quanto à questão dos direitos de propriedade industrial dos requerentes de AIM ou de terceiros [cfr. artigos 14º, 19º, 20º e 25º do Estatuto do Medicamento].
9ª – No caso «sub iudice», não logrou a requerente fazer prova do «periculum in mora», prova essa que se diga ser impossível, visto que inexiste qualquer prejuízo com a concessão de AIM. E isto aplica-se quer ao fundado receio da constituição de facto consumado, quer ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
10ª – O fundado receio tem de ser real, logo baseado em factos trazidos aos autos, que como resulta da matéria assente, não resultam provados.
11ª – É necessário que exista uma causalidade adequada entre o acto em causa, e a verificação efectiva de fundado receio dos prejuízos invocados. Admitir o contrário, seria totalmente descabido, possibilitando que as providências tutelassem situações não directamente resultantes dos actos em análise.
12ª – Quaisquer prejuízos que a recorrida possa vir a sofrer terão sempre a sua «causa adequada» na comercialização dos medicamentos genéricos visados, e não, obviamente, na concessão de qualquer AIM, ou de quaisquer actos do INFARMED.
13ª – A decisão em causa não se baseia em quaisquer factos concretos naquilo que respeita aos prejuízos, mas meras extrapolações, que adiante-se, não se afiguram verosímeis. Com o devido respeito, sempre se dirá que na providência «sub iudice» não é susceptível de ser julgada por experiência comum.
14ª – A decisão parte de um pressuposto absolutamente errado – da causalidade da concessão de AIM com os prejuízos invocados, é que a AIM não é por si susceptível de causar prejuízos à requerente. Atentemos a este propósito no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de Fevereiro de 2008, proferido no âmbito do recurso jurisdicional nº 3222/07, «[...] ao INFARMED, atrais de emissão de uma Autorização de Introdução no Mercado, apenas cabe controlar, no essencial, a qualidade e a segurança do medicamento, como resulta do disposto no artigo 25º do Estatuto do Medicamento.
O facto de as ora recorrentes perderem negócio, a consumar-se, não resulta da Autorização de Introdução no Mercado, da responsabilidade do INFARMED e em matéria da competência dos tribunais administrativos, mas da conduta das Contra Interessadas, eventualmente violadora dos direitos de propriedade industrial, resultantes de Patente, matéria alheia à jurisdição dos Tribunais Administrativos.
Isto sendo certo que a concessão de uma Autorização de Introdução no mercado não prejudica a responsabilidade, civil, ou criminal, do titular dessa autorização ou do fabricante [cfr. nº 4 do artigo 14º do Estatuto do Medicamento]. Neste contexto também não se pode dizer que as recorrentes ficam livres de comercializar os genéricos em apreço».
15ª – E o citado Acórdão avança ainda com outro argumento que é assertivo na censura da sentença recorrida,
«Por outro lado, ainda que se admitisse a possibilidade de criação de uma situação de facto consumado derivada da situação do INFARMED, teríamos de concluir de igual modo não existir a possibilidade de produção de prejuízos de difícil reparação para as ora recorrentes.
Na verdade o cálculo dos prováveis prejuízos – tanto patrimoniais como morais – não reveste especial dificuldade», pelo que também por aqui sempre estaria afastada a verificação do «periculum in mora».
16ª – Neste sentido, vejam-se ainda os Acórdãos proferidos no sentido idêntico, do Tribunal Central Administrativo Sul, nos processos nº 3247/07, de 28 de Fevereiro de 2008, nº 3881, de 19 de Junho de 2008, e mais recentemente, no processo nº 3992/08, de 25 de Agosto de 2008.
17ª – Ao julgar o «periculum in mora» como verificado, o Tribunal «a quo» violou a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
18ª – Por último, ainda que o Tribunal considerasse verificados os requisitos necessários para a concessão das medidas cautelares, sempre teria de fazer a ponderação de interesses, resultando esta indubitavelmente em favor do interesse público, visto que os actos em causa não são susceptíveis de afectar qualquer direito fundamental, pelo que se concluirá pela violação do nº 2 do artigo 120º do CPTA.
19ª – Veja-se a este propósito o Relatório Preliminar sobre o Inquérito ao sector farmacêutico publicado pela Comissão Europeia, em 28 de Novembro de 2008, relativo às práticas concorrenciais, do qual resulta que as práticas [judiciais e administrativas] seguidas pelas empresas titulares de patentes para travarem os genéricos, geram custos adicionais para os contribuintes e para os patentes, verificando-se assim a lesão do interesse público [http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/preliminar/rep.ort.pdf].
20ª – Face ao exposto, deve a douta sentença recorrida ser revogada dada a errada interpretação quanto ao direito aplicável, que ditava que fossem considerados como não verificados os requisitos da concessão da providência cautelar, levando assim à improcedência da mesma”.
A recorrida particular também alegou, peticionando a nulidade do decidido, atenta a falta da sua citação [artigo 195º, nº 1, alínea e) do CPCivil] ou, caso assim se não entenda, a revogação do decidido, com a consequente improcedência da providência [cfr. fls. 890 a 981 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas].
A requerente da providência contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido e, subsidiariamente, nos termos do artigo 684º-A do CPCivil, solicitou o alargamento da matéria de facto que deve ser considerada como provada [cfr. fls. 1216/1316 dos autos].
Tendo aquela contra-interessada arguido, através do requerimento de fls. 832/836, a falta de citação e, subsidiariamente, a respectiva nulidade, veio tal arguição a ser desatendida por despacho datado de 12-5-2009 [cfr. fls. 839/843].
Inconformada, interpôs a contra-interessada recurso desse despacho, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem interposto do douto despacho proferido nos presentes autos [de fls. 839 e segs.], no qual o Tribunal «a quo» decidiu indeferir as nulidades e inconstitucionalidade arguidas e invocadas pela Contra-lnteressada, ora Recorrente, por requerimento datado de 5-5-2009, fundadas na falta de citação ou, quando assim se não julgue, na nulidade da citação.
2. A ora Recorrente, não se conforma com o despacho recorrido, pois o mesmo não fez correcta interpretação e aplicação dos dispositivos legais aplicáveis, desde logo, das disposições do Código de Processo Civil [doravante "CPC"] relativas à natureza, forma e função da citação.
3. Ao contrário do referido no despacho recorrido, a observância do princípio constante do artigo 139º, nº 1 do CPC da lex fori não impede que, em determinados actos processuais, se utilize uma língua estrangeira [através de retroversão], como é o caso, precisamente, da citação directa de residente em país estrangeiro efectuada por carta registada com aviso de recepção.
4. O entendimento sufragado no despacho recorrido desvirtua, por completo, a verdadeira e primordial função da citação, enquanto acto fundamental, destinado a dar a conhecer a terceiro que contra si foi proposta uma acção e do chamar à demanda para exercer o seu direito de defesa.
5. Pelo exposto, o princípio consagrado no artigo 139º do CPC não é aplicável ao acto da citação de réu estrangeiro residente também em país estrangeiro, pelo que o despacho recorrido violou, assim, por errada aplicação e interpretação, o disposto no artigo 139º, nº 1 do CPC.
6. O despacho recorrido considerou ainda que a Recorrente foi devidamente citada, nos termos dos artigos 228º, nº 1, 235º, 236º e 237º. A Contra-Interessada, ora Recorrente, apenas tomou conhecimento da existência da presente providência cautelar após ter sido proferido o despacho que a decretou pelo Tribunal a quo, não tendo exercido, em consequência, o seu direito de se opor, apresentando a respectiva oposição nos presentes autos.
7. Não se encontrando nem a nota de citação, nem os restantes documentos que a acompanhavam [requerimento inicial e documentos anexos] redigidos em língua islandesa – língua oficial do país onde a Contra-lnteressada tem sede –, esta não tomou conhecimento, porque não podia compreender o respectivo conteúdo, que, contra ela, se encontrava proposta a presente providência, nem tomou conhecimento, por isso, dos elementos constantes do artigo 235º do CPC, que devem acompanhar o acto de citação.
8. O mesmo sucedeu com o terceiro, com as iniciais "AHS", que subscreveu os avisos de recepção, que não tomou conhecimento, por não compreender o seu conteúdo, da nota de citação e que a devia transmitir, imediatamente, à ora Contra-lnteressada, juntamente com os documentos a ela anexos, por também não conhecer as correspondentes advertências previstas no artigo 136º, nº 1, 2ª parte, do CPC.
9. O que significa que o acto de citação não preencheu a sua função típica, no que à Contra-lnteressada respeita, isto é, a plena compreensão do objecto do processo, por facto que à Contra-lnteressada não é imputável, uma vez que nenhum funcionário da mesma domina a língua portuguesa, nem tal é exigível tendo a ora Contra-lnteressada sede na Islândia, facto este do qual a requerente e o Tribunal a quo tinham conhecimento.
10. Acresce que, resulta claramente dos avisos de recepção juntos a fls. 497 e 499 do III volume dos autos, nos quais apenas se encontram as iniciais "AHS", iniciais essas de alguém, que não representante da Contra-lnteressada, que se encontram em falta os elementos referidos no nº 3 do artigo 236º do CPC. As referidas iniciais não são, sequer, suficientes para a identificação do subscritor dos avisos de recepção, o que mais deveria contribuir para que o Tribunal a quo questionasse, efectivamente, se a Contra-lnteressada havia tomado conhecimento da presente providência cautelar. Tornando-se, aliás, impossível, através da análise desses avisos de recepção, a própria identificação do receptor dos documentos e assim determinar ou apurar se o mesmo foi devidamente informado das suas obrigações e das cominações previstas no artigo 236º, nº 4 do CPC.
11. Face à presunção «iuris tantum» constante do artigo 238º do CPC e aos elementos fácticos trazidos a estes autos, nomeadamente que (i) não foi apresentada defesa nos presentes autos; (ii) a nulidade de falta de citação foi arguida pela Contra-lnteressa aquando da sua primeira intervenção no processo, logo que a mesma tomou conhecimento da existência dos presentes autos, (iii) encontram-se apostas nos avisos de recepção que acompanham a citação as iniciais "AHS", sem qualquer identificação do subscritor dos mesmos, é forçoso concluir que a citação não se concretizou na pessoa da Recorrente.
12. No caso «sub iudice» a citação não foi efectuada, ao contrário do referido no despacho recorrido, verificando-se uma situação de falta de citação, com base na alínea e) do nº 1 do artigo 195º do CPC.
13. Pelo exposto, o acto de citação alegadamente efectuado à Contra-lnteressada, ora Recorrente, não preencheu a sua função típica, tendo o despacho recorrido, ao considerar a ora Recorrente regularmente citada, violado por errada aplicação e interpretação o disposto nos artigos 228º, 235º, 236º e 237º do CPC.
14. Como consequência do acima referido, verifica-se nos presentes autos uma situação de falta de citação por a Contra-lnteressada não ter tido conhecimento do acto, por facto que não lhe é imputável [cfr. artigo 195º, nº 1, alínea e) do CPC], com a consequente nulidade de todo o processado posterior à apresentação do requerimento inicial, nos termos do disposto no artigo 194º, alínea a) do CPC, aplicáveis por força do disposto no artigo 25º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
15. Ainda que assim não se entenda, deverá a citação ser considerada nula, nos termos do disposto no artigo 198º, nº 1, pois que, atento o supra exposto, sempre deveria o acto de citação ter sido redigido em língua islandesa, para efeitos de poder a citanda ter plena compreensão do seu objecto, nomeadamente do constante dos artigos 235º e 236º do CPC, por forma a poder exercer plenamente o seu direito de defesa, conforme lhe assistia. Como consequência da referida nulidade, devem ser anulados todos os actos que dependam da citação, nomeadamente devendo recontar-se o prazo para apresentação da defesa da Contra-lnteressada, ora Recorrente, nos termos gerais previstos no artigo 201º, nº 2 do CPC.
16. O despacho recorrido violou assim, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 3º, 228º, 235º, 236º e 238º do CPC, devendo por isso ser revogado por este Tribunal, sendo declarada, em consequência, a falta de citação, com as devidas consequências legais.
17. Não tendo ocorrido o acto de citação da Contra-Interessada, ora Recorrente, nos presentes autos, enferma todo o processado de nulidade, sendo inválidos todos os actos praticados e ocorridos no processo após a apresentação do requerimento inicial sendo, também por isso, o despacho proferido de que ora se recorre, nulo.
18. Não se sufragando este entendimento, violou o despacho recorrido, em qualquer caso, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 3º, 198º, 228º 235º e 236º do CPC, devendo o despacho recorrido ser anulado por força do disposto no artigo 201º, nº 2 do mesmo Código.
19. A ora Recorrente invocou ainda a inconstitucionalidade de qualquer interpretação dos artigos 228º, 235º e 236º do CPC da qual resulte que poderá uma sociedade com sede no estrangeiro considerar-se regularmente citada sem que a respectiva nota de citação esteja redigida em língua que a mesma domine, na falta de tratado ou convenção internacional, por violação do disposto no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, tendo o despacho recorrido referido que a mesma carece de fundamento.
20. Consagra o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa que a todos os cidadãos deve ser assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, mediante processo equitativo.
21. Não tendo o acto de citação preenchido a sua função típica, no que à Contra-Interessada, ora Recorrente, respeita, isto é, a plena compreensão do objecto do processo, por facto que à Contra-lnteressada não é imputável, e não tendo a mesma apresentado a defesa que consubstancia um direito que lhe é conferido constitucionalmente, é óbvio que no caso dos autos não foi assegurado o acesso ao direito e aos tribunais por parte da ora Recorrente, para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo os termos em que o legislador ordinário definiu o acto de citação serem alheios ao direito constitucional que consagra um processo equitativo, em que se assegura a "igualdade de armas" entre as partes.
22. Por último, diga-se ainda que o facto da ora Recorrente ter "estabelecido ligações com organismos oficiais portugueses, como foi o caso do procedimento administrativo que deu origem aos presentes autos, tendo nesse âmbito sido notificada em língua portuguesa dos "Certificado de Autorização de Introdução no mercado" juntos a fls. 1 a 17 do processo administrativo" referido no despacho recorrido é absolutamente irrelevante para a análise da legalidade dos actos judiciais praticados no presente processo, como o é toda e qualquer actividade que a Recorrente exerça fora deste processo. O relacionamento da ora Recorrente com outras entidades em Portugal, públicas ou privadas, consubstancia uma circunstância inerente e necessária à própria actividade comercial que a mesma desenvolve no âmbito de um processo administrativo gracioso de que já tem conhecimento, porque o iniciou, circunstância esta que não pode ser equiparável ao acto de dar conhecimento de que contra a mesma corre processo judicial. 23. Pelo exposto, sempre se dirá que a não se entender que existe falta de citação ou, subsidiariamente, nulidade da citação, o despacho recorrido é também nulo por consagrar uma interpretação dos artigos 228º, 235º e 236º do CPC inconstitucional, em clara violação dos direitos da Contra-lnteressada consagrados no artigo 20º da Lei fundamental”.
Não foram apresentadas contra-alegações a este recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer a fls. 1389 a 1397, onde concluiu que o recurso merece provimento.
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade:
A. A requerente está integrada no grupo empresarial internacional E... cuja actividade consiste na investigação, desenvolvimento, fabrico e comercialização de produtos químicos e farmacêuticos inovatórios – cfr. acordo das partes;
B. A requerente é titular da Patente Portuguesa nº 97.446 [doravante PT 97446], com o título: "Processo para a preparação de um derivado de TIENOBENZODIAZEPINA, útil como produto farmacêutico", a qual, em síntese, protege o composto 2-metil-10 (4-metil-l-piperazinil)- 4 H-tieno (2,3-b)-(l,5) benzodiazepina [Olanzapina], ou um seu sal com ácidos, o seu processo de síntese, formulações farmacêuticas contendo este composto como substância activa e a utilização destes medicamentos para o tratamento de doenças específicas – cfr. docs. de fls. 54-74 dos autos;
C. A Olanzapina está indicada para o tratamento da esquizofrenia e manias associadas com a perturbação bipolar I, sendo eficaz na manutenção da recuperação clínica durante a terapia continuada em doentes que revelaram uma resposta inicial ao tratamento, sendo com a invenção da Olanzapina, das suas propriedades, formulações e utilizações terapêuticas que se relacionam as reivindicações da Patente – cfr. fls. 54-79 dos autos;
D. A PT 97.446 foi requerida em 23 de Abril de 1991, tendo sido concedida pelo Instituto Português da Propriedade Industrial [INPT] em 21-4-1997, e publicada no Boletim da Propriedade Industrial nº 4/1997, de 31 de Julho de 1997, invocando a prioridade da patente GB 19900009229, submetida em 25 de Abril de 1990 – cfr. fls. 54-79 dos autos;
E. A Patente concedida tem as reivindicações que constam do doc. de fls. 54-79 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 54-79 dos autos;
F. O INFARMED concedeu, em 7 de Outubro de 2008 as Autorizações para introdução no mercado [AIM's] de quatro medicamentos à “Medis, ehf”, contendo como princípio activo a Olanzapina, relativamente aos genéricos Olanzapina Medis, sob a forma farmacêutica de comprimido orodispersível – via oral, com as seguintes composições qualitativas e quantitativas em substâncias activas: Olanzapina Medis 5 mg; Olanzapina Medis 10 mg; Olanzapina Medis 15 mg; e, Olanzapina Medis 20 mg – cfr. fls. 78-81 dos autos e fls. 2-17 do processo administrativo [PA];
G. Os medicamentos genéricos Olanzapina são constituídos pela Olanzapina, como o seu ingrediente activo e excipientes – tais como o Estearato de Magnésio e a crospovidona –, que são excipientes habitualmente usados na indústria farmacêutica e apresentam as mesmas indicações terapêuticas que a invenção da requerente referida em A) – cfr. fls. 2-17 do PA e acordo das partes;
H. Em Portugal, a requerente autorizou a Lilly Portugal a explorar a PT 97.446, concedendo-lhe, entre outros, o direito de comercializar, utilizar, ou por qualquer outra forma usar, os medicamentos produtos farmacêuticos cobertos pelas reivindicações da Patente, tendo tal acordo sido averbado ao registo da patente – cfr. fls. 82 dos autos;
I. A Lilly Portugal, autorizada pela requerente e pelo INFARMED, comercializa em Portugal vários medicamentos tendo como princípio activo a Olanzapina, associado, ou não, com outras substâncias activas – cfr. acordo das partes;
J. No processo principal, a requerente formula os pedidos de declaração de nulidade ou de anulação dos actos de introdução no mercado dos medicamentos em causa na presente acção cautelar e a condenação do MEI a abster-se de, enquanto a Patente 97.446 estiver em vigor, fixar o PVP dos mesmos medicamentos, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que a mesma patente caducar – cfr. fls. ... dos autos registados sob o nº 147/09.8BELSB, deste Tribunal.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais interpostos.
E, para esse efeito, começaremos pelo recurso interposto do despacho de fls. 839/843 dos autos, que desatendeu a arguição da falta de citação da contra-interessada e, subsidiariamente, a nulidade da citação efectuada, face à precedência lógica que o respectivo conhecimento tem sobre o recurso da sentença final.
Defende a contra-interessada que o princípio consagrado no artigo 139º do CPCivil não é aplicável ao acto da citação de réu estrangeiro residente também em país estrangeiro, pelo que o despacho recorrido violou, assim, por errada aplicação e interpretação, o disposto no artigo 139º, nº 1 do CPCivil, uma vez que não se encontrando nem a nota de citação, nem os restantes documentos que a acompanhavam [requerimento inicial e documentos anexos] redigidos em língua islandesa – língua oficial do país onde a contra-interessada tem sede –, esta não tomou conhecimento, porque não podia compreender o respectivo conteúdo, que, contra ela, se encontrava proposta a presente providência, nem tomou conhecimento, por isso, dos elementos constantes do artigo 235º do CPCivil, que devem acompanhar o acto de citação.
Tal significa que o acto de citação não preencheu a sua função típica, no que à contra-interessada respeita, isto é, a plena compreensão do objecto do processo, por facto que àquela não é imputável, uma vez que nenhum funcionário da mesma domina a língua portuguesa, nem tal é exigível tendo a ora contra-interessada sede na Islândia, facto este do qual a requerente e o Tribunal “a quo” tinham conhecimento.
Acresce que, resulta claramente dos avisos de recepção juntos a fls. 497 e 499 do III volume dos autos, nos quais apenas se encontram as iniciais "AHS", iniciais essas de alguém, que não representante da contra-interessada, que se encontram em falta os elementos referidos no nº 3 do artigo 236º do CPCivil. As referidas iniciais não são, sequer, suficientes para a identificação do subscritor dos avisos de recepção, o que mais deveria contribuir para que o Tribunal “a quo” questionasse, efectivamente, se a contra-interessada havia tomado conhecimento da presente providência cautelar.
Arguiu ainda a contra-interessada, a título subsidiário, a nulidade da citação, nos termos do disposto no artigo 198º, nº 1 do CPCivil, pois que, atento o supra exposto, sempre deveria o acto de citação ter sido redigido em língua islandesa, para efeitos de poder a citanda ter plena compreensão do seu objecto, nomeadamente do constante dos artigos 235º e 236º do CPCivil, por forma a poder exercer plenamente o seu direito de defesa, conforme lhe assistia. Como consequência da referida nulidade, devem ser anulados todos os actos que dependam da citação, nomeadamente devendo recontar-se o prazo para apresentação da defesa da contra-interessada, nos termos gerais previstos no artigo 201º, nº 2 do CPCivil. Imputa ao despacho recorrido a violação, por errada interpretação e aplicação, ao disposto nos artigos 3º, 228º, 235º, 236º e 238º do CPCivil, devendo por isso ser revogado por este Tribunal, sendo declarada, em consequência, a falta de citação, com as devidas consequências legais.
Finalmente, a recorrente invoca ainda a inconstitucionalidade de qualquer interpretação dos artigos 228º, 235º e 236º do CPCivil da qual resulte que poderá uma sociedade com sede no estrangeiro considerar-se regularmente citada sem que a respectiva nota de citação esteja redigida em língua que a mesma domine, na falta de tratado ou convenção internacional, por violação do disposto no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, tendo o despacho recorrido referido que a mesma carece de fundamento.
O artigo 20º da CRP consagra que a todos os cidadãos deve ser assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, mediante processo equitativo. Não tendo o acto de citação preenchido a sua função típica, no que à contra-interessada respeita, isto é, a plena compreensão do objecto do processo, por facto que não é imputável àquela, e não tendo a mesma apresentado a defesa que consubstancia um direito que lhe é conferido constitucionalmente, é óbvio que no caso dos autos não foi assegurado o acesso ao direito e aos tribunais por parte da ora recorrente, para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo os termos em que o legislador ordinário definiu o acto de citação serem alheios ao direito constitucional que consagra um processo equitativo, em que se assegura a “igualdade de armas” entre as partes.
Vejamos o que dizer.
A citação é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu que foi proposta contra ele uma determinada acção e se chama ao processo para se defender [cfr. artigo 228º, nº 1 do CPCivil].
A citação pode ser edital ou pessoal, sendo esta última feita, além do mais, pela entrega ao citando de carta registada com aviso de recepção, nos casos de citação por via postal registada [cfr. artigo 233º, nºs 1 e 2, alínea a) do CPCivil].
O acto de citação implica a remessa ou entrega ao citando do duplicado da petição inicial e da cópia dos documentos que a acompanhem, comunicando-se-lhe que fica citado para a acção a que o duplicado se refere, e indicando-se o tribunal, juízo, vara e secção por onde corre o processo, se já tiver havido distribuição, bem como o prazo dentro do qual pode oferecer a defesa, a necessidade de patrocínio judiciário e as cominações em que incorre no caso de revelia [cfr. artigo 235º do CPCivil].
A citação por via postal é feita por carta registada com aviso de recepção, de modelos oficialmente aprovados e, no caso de se tratar de sociedade, a dirigir para a respectiva sede ou local onde funciona normalmente a administração [cfr. artigo 236º, nº 1 do CPCivil]. No caso do citando residir ou ter a sua sede no estrangeiro, observar-se-á o que estiver previsto em tratados ou convenções internacionais e, na sua falta, a citação é feita por via postal, em carta registada com aviso de recepção, aplicando-se as determinações do regulamento local dos serviços postais [cfr. artigo 247º, nºs 1 e 2 do CPCivil].
Sendo este o regime decorrente do CPCivil, importa atentar agora qual o regime decorrente do direito interno de origem internacional.
No caso vertente, Portugal é parte da Convenção Relativa à Citação e Notificação no Estrangeiro de Actos Judiciais e Extrajudiciais em Matérias Civil e Comercial, concluída em Haia, em 15 de Novembro de 1965, aprovada para ratificação em Portugal, pelo DL nº 210/71, de 18/5, mas à data da citação da contra-interessada, a Islândia ainda não era parte na citada Convenção, o que só veio a ocorrer em 1 de Julho de 2009.
Pese embora tal facto, sempre se dirá que nem mesmo em tal Convenção a tese defendida pela recorrente Medis encontraria arrimo.
Com efeito, no que concerne ao réu residente em país estrangeiro, ou a sociedade ou pessoa colectiva nas mesmas condições, de acordo com a mencionada Convenção de Haia, ressalvada a existência de um acordo bilateral determinando procedimentos diversos, expressamente salvaguardado no artigo 25º da Convenção, ou a notificação, por parte do Estado em que o réu se encontra, da oposição quanto a determinadas formas de citação directa, a via postal é o meio adequado para executar a citação do réu. Ou seja, “se o Estado destinatário nada declarar, a presente Convenção não obsta”, designadamente, “à faculdade de remeter directamente, por via postal, actos judiciais às pessoas que se encontrem no estrangeiro” [cfr. o disposto no artigo 10º, proémio, e alínea a) da aludida Convenção].
Resulta desta disposição de origem internacional que, não havendo reserva em contrário de alguma das partes da Convenção, esta não constitui obstáculo a que o tribunal do Estado do foro proceda à citação de alguma pessoa singular ou colectiva, que esteja domiciliada ou sediada, independentemente da sua nacionalidade, no território de outra das partes internacionalmente vinculadas pela Convenção.
Donde, e em consequência, o TAC de Lisboa, ao comunicar o acto de citação da recorrente pela via postal, mediante carta registada com aviso de recepção, cumpriu a lei, ou seja, cumpriu o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 247º do CPCivil.
Mas, independentemente da não aplicação da referida Convenção, face à tardia entrega do instrumento de ratificação por parte da Islândia, como supra se referiu, será que o próprio acto de citação em causa, pela sua natureza e finalidade, implicava a tradução do duplicado da petição inicial, dos documentos concernentes e da nota de citação, em língua islandesa, como sustenta a recorrente?
Cingindo-nos ao tempo em que Portugal está internacionalmente vinculado a esta Convenção, várias vezes esta questão foi suscitada nos tribunais superiores portugueses, sendo que a divergência de sentido de decisão é, neste momento, praticamente inexistente.
Com efeito, constitui hoje entendimento uniformemente, quer nos Tribunais da Relação, quer no STJ, que na citação por via postal de residente no estrangeiro, não é obrigatória a tradução da petição nem da nota de citação [neste sentido, cfr., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos da Relação de Lisboa, de 27-3-2003, proferido no âmbito do Processo nº 862/2003-6, de 27-5-2004, proferido no âmbito do Processo nº 3865/2004-6, e do STJ, de 26-2-2004, proferido no âmbito do Processo nº 04B277].
Haverá razões ponderosas que justifiquem a alteração deste entendimento jurisprudencial?
A questão foi equacionada no já citado Acórdão da Relação de Lisboa, de 27-3-2003, em termos que merecem a nossa inteira concordância, e que com a devida vénia, passamos a citar:
“[…]
Antes de mais, importa considerar que a lei aplicável ao formalismo da citação é a do foro [cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado, Coimbra, 1969, pág. 300].
Assim, a regra de expressão no que concerne aos actos judiciais é a língua do foro, ou seja, nos processos que corram termos nos tribunais portugueses, é no sentido de que deve ser utilizada a língua portuguesa [cfr. artigos 139º, nº 1 e 474º, alínea f), ambos do CPCivil]. A regra em causa abrange, naturalmente, os actos de citação por via postal de estrangeiros no estrangeiro, certo que eles são actos de comunicação directa, embora com a intervenção dos serviços postais locais, nos termos dos respectivos regulamentos ou normas de execução.
Naturalmente que este sistema é susceptível de configurar despesa e incómodo para o citando, quando não conheça a língua do foro, caso em que tem de diligenciar pela respectiva tradução, mas isto constitui a contrapartida da internacionalização das relações humanas.
Temos, assim, de concluir que o direito ordinário português de origem interna não exige na citação por via postal de estrangeiros residentes ou sediados no estrangeiro a tradução para a língua local da nota de citação, da petição inicial e dos documentos que esta acompanhem.
E também a Convenção de Haia de 15 de Novembro de 1965 não estabelece qualquer regra a exigir a tradução da nota de citação, da petição inicial e documentos apensos a esta, nos casos de citação por via postal.
Não obstante o que acabou de se expor, interessará saber se, em matéria de citação, o direito ordinário português de origem interna é conforme com o regime decorrente da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Vejamos:
A Lei nº 65/78, de 13 de Outubro, aprovou para ratificação a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os seus Protocolos, e o respectivo instrumento foi depositado no dia 9 de Novembro de 1978 [cfr. Diário da República, I série, de 2 de Janeiro de 1979].
[…]
Esta convenção não consagra o direito à liberdade linguística em justiça, salvo no que concerne ao processo penal, por força do nº 2 do artigo 5º e do nº 3, alíneas a) e e) do artigo 6º.
Com efeito, no que respeita ao acto de acusação ao arguido, a Convenção exige que o seja em língua que ele entenda [alínea a) do nº 3 do artigo 6º].
Mas esta Convenção estabelece, porém, no artigo 6º, nº 1, que qualquer pessoa [singular ou colectiva] tem o direito a que a sua causa seja examinada equitativamente.
O conceito de processo equitativo [Acórdão da RL, de 19 de Fevereiro de 1998, Processo 7973/97, da 6ª Secção, inédito] tem sido desenvolvido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e pela Comissão Europeia dos Direitos do Homem em termos de considerarem que ele não pode ser definido em abstracto, mas em concreto, ou seja, segundo as circunstâncias particulares de cada caso e no seu conjunto.
No fundo, tem entendido que um processo equitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses, numa posição não inferior à da parte contrária, e que o tribunal deve proceder ao efectivo exame dos meios, argumentos e elementos de prova oferecidos pelas partes, o que necessariamente implica a obediência aos princípios do contraditório e da igualdade de armas, ou seja, da igualdade processual das partes [Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pág. 94].
Com efeito, a Comissão Europeia dos Direitos do Homem já entendeu que o facto da Convenção não se reportar expressamente à língua utilizada nos actos processuais civis, tal não significa que a questão não possa ser equacionada no quadro do princípio do processo equitativo, e que isso dependerá do circunstancialismo do caso concreto.
Mas não tem considerado que a Convenção em causa exija, em processo civil, a tradução dos actos judiciários na língua do respectivo destinatário, bastando-lhe que a pessoa que recebe uma notificação para comparecer possa dispor de tempo e de facilidades necessárias para poder traduzir [Acórdão de 9-12-81, Decisions e Rapports, vol. 27, Setembro 1982, referido por Ireneu Barreto, obra citada, pág. 97].
Assim, mesmo admitindo o conceito que a Comissão Europeia dos Direitos do Homem tem do processo equitativo, a conclusão deve ser no sentido de que a Convenção só excepcionalmente exige a tradução dos actos de citação por via postal de estrangeiros no estrangeiro, ou seja, quando o sistema processual do Estado do foro não garanta que o citado disponha de tempo razoável para obter a tradução dos actos judiciários [Acórdão da RL, de 19 de Fevereiro de 1998, já citado].
Ora, «in casu», importa considerar que, tendo a ré o prazo de 30 dias para contestar, acresce o prazo de 30 dias de dilação [no caso presente, 10 dias para deduzir oposição, mais 10 dias de dilação], contado desde o recebimento da carta de citação [artigos 486º, nº 1 e 252º-A, nº 3], o que se considera tempo razoável para obter a tradução dos actos judiciários e preparar a sua defesa.
Além disso, quando o tribunal considera que ocorre motivo ponderoso que impeça ou dificulte anormalmente ao réu ou ao seu mandatário judicial a organização da defesa, poderá, a requerimento deste, e sem prévia audição da parte contrária, prorrogar-lhe o prazo de contestação, até ao limite máximo de 30 dias [artigo 486º, nº 5].
Interessará agora saber se, em matéria de citação, o direito ordinário português de origem interna é conforme com o regime decorrente da Constituição.
Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo e, nessa actividade, incumbe-lhes assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados [artigo 202º, nºs 1 e 2 da Constituição].
Assim, o conteúdo da função jurisdicional, da competência dos tribunais, integra a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Neste sentido, prescreve o artigo 20º da Constituição, além do mais, que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais, para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o que se traduz no princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva e que todos têm direito, nos termos da lei, à informação e à consulta jurídica, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
O direito de defesa do réu ou demandado judicialmente, ou o chamado princípio da proibição da indefesa, é indiscutivelmente um direito de natureza processual ínsito no direito de acesso aos tribunais constante do artigo 20º da Constituição, que consiste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito, e cuja violação acarretará para o particular prejuízos efectivos, decorrentes de um efectivo cerceamento ao seu exercício de defesa.
“A violação do direito à tutela judicial efectiva, sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á, sobretudo quando a não observância de normas processuais ou de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar, daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses” [Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, págs. 163 e 164].
Isto significa que o direito de acesso aos tribunais para defesa dos referidos direitos é, fundamentalmente, um direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e de independência, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões de facto e de direito, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretar sobre o valor e resultado de umas e de outras.
Resulta, além disso, o princípio da proibição do arbítrio, isto é, os princípios da igualdade processual ou da igualdade de armas, deles decorrendo que o princípio de acesso aos tribunais há-de poder exercer-se em condições de plena igualdade, designadamente em termos de as partes no processo deverem ser colocadas em plena paridade de condições no tocante à defesa dos respectivos direitos e interesses [Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 86/88, de 13-4-88, DR II série, de 22-8-1988, págs. 7629 e 7630].
Ensina-nos a experiência da vida que a normalidade é no sentido de que, quem recebe uma comunicação escrita em língua que não conheça, logo diligencie por obter a respectiva tradução. Tal como se referiu a propósito do confronto das normas do Código do Processo Civil questionadas com as da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, os citados princípios de igualdade de armas e do processo equitativo, que emergem dos artigos 13º e 20º da Constituição, não exigem que os actos processuais relativos à citação por via postal de estrangeiros no estrangeiro sejam escritos na língua do citando ou para ela traduzidos.
Com efeito, os prazos de contestação de acções intentadas em tribunais portugueses contra estrangeiros residentes ou sediados no estrangeiro citados por carta registada com aviso de recepção, garantem o razoável prazo de organização da defesa, incluindo a diligência de tradução.
Daqui resulta que as normas dos artigos 195º, alínea e), 228º, nº 1 e 247º, nº 2 do CPCivil, interpretadas no sentido de que a citação de estrangeiros no estrangeiro por carta registada com aviso de recepção não é exigida a tradução dos pertinentes actos judiciários na língua do citando, não enfermam do vício de inconstitucionalidade.
Temos, assim, que considerar que a citação da ré por carta registada com aviso de recepção sem instrumento de tradução da nota de citação, da petição inicial e dos documentos que a acompanharam, para alguma das línguas oficiais suíças, é válida pelo que a ré deveria ser considerada validamente citada”.
Em concordância com a Jurisprudência citada, também somos de opinião que, no caso presente, não ocorreu falta de citação da contra-interessada nem tal acto se encontra inquinado de nulidade e, menos ainda, a interpretação que foi feita pelo despacho recorrido das normas dos artigos 228º, 235º e 236º do CPCivil não enferma da apontada inconstitucionalidade, por violação do princípio do direito a um processo equitativo ou da “igualdade de armas” consagrado no artigo 20º da CRP.
Face ao exposto, resulta evidente a improcedência do recurso interposto da decisão de fls. 839/843, que deste modo se confirma na íntegra.* * * * * * Resta agora apreciar o recurso da sentença de fls. 778/819, que decretou a providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado concedidas pelo INFARMED à contra-interessada “Medis, ehf”, para os medicamentos Olanzapina Medis 5 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 10 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 15 mg Comprimidos Orodispersíveis, Olanzapina Medis 20 mg Comprimidos Orodispersíveis, sob as designações indicadas ou quaisquer outras que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro.
Invoca o recorrente INFARMED como fundamento material de recurso que a decisão acolhida na sentença recorrida contraria o disposto nos artigos 494º, alínea e) e 101º, ambos do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, e artigo 7º do ETAF, porquanto, julgou improcedentes as excepções de incompetência material do tribunal e da ilegitimidade activa e erra no julgamento sobre a matéria de direito, ao considerar estarem verificados os pressupostos legais para o decretamento da providência, nomeadamente no que tange aos requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora” contidos e impostos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos então.
A primeira questão que importa dirimir é a de saber se o tribunal competente para a presente acção – definida pela causa de pedir e pedido tal como resultam configurados na petição inicial – é o Tribunal Administrativo, onde a acção foi interposta, ou é o Tribunal de Comércio.
É consabido que a competência de um tribunal é apreciada em função dos termos em que a acção é proposta e determina-se pela forma como o autor estrutura o pedido e os respectivos fundamentos [Vd. Manuel de Andrade, in ob. cit., págs. 90 e segs., José Alberto dos Reis, in "Comentário ao Código de Processo Civil”, I, pág. 110, José Manuel Santos Botelho, in "Contencioso Administrativo Anotado e Comentado", 3ª edição, 2000, págs. 13 e segs. e, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6-6-78 [in BMJ nº 278/122], de 12-2-98 [in CJ; Acórdãos do STJ; I, pág. 263], de 14-5-2003 [proferido na Revista nº 414/03, da 4ª Secção], de 1-10-2003 [proferido na Revista nº 2059/03, da 4.ª Secção], e de 14-1-2004 [proferido na Revista nº 743/03, da 4ª Secção], os Acórdãos do STA, de 13-5-93 [Recurso nº 31.478], de 28-5-96 [Recurso nº 39.911], de 3-3-99 [Recurso nº 40.222] e de 13-10-99 (Recurso nº 44.068)].
E, não se ignora que os tribunais administrativos têm competência para dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, entendendo-se que pertence ao âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de todas as causas que versem sobre matéria jurídico-administrativa e que por lei não sejam atribuídas à competência de outra jurisdição [artigo 212º, nº 3 da CRP e artigo 1º, nº 1 do ETAF].
Ora, no caso nos autos a acção intentada pela autora, ora recorrida, visa a anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos proferidos pela INFARMED, nos termos dos quais foi concedida à contra-interessada autorização para introduzir no mercado dos medicamentos genéricos fármacos que contém com principio activo a Olanzapina, cuja invenção e processo de fabrico continuam alegadamente protegidos pela PT 97.446. E, para fundamentar o pedido a requerente da providência imputou aos actos administrativos vários vícios de violação de lei – violação do artigo 19º, nº 1, alínea b) do Estatuto do Medicamento por subsistirem direitos de propriedade industrial em vigor sobre a respectiva substância activa, violação do princípio da imparcialidade e do princípio do inquisitório – e de forma, por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no artigo 100º do CPA.
Não restando qualquer dúvida que os actos impugnados contenciosamente são actos administrativos a que a requerente da providência imputou a violação de normas e princípios de direito administrativo. Trata-se, pois, de dirimir um litígio emergente de relação jurídico-administrativa para tutela de direitos e interesses fundados alegada e directamente em normas de direito administrativo, bem como se trata de fiscalizar a ilegalidade de actos da Administração ao abrigo de normas de direito administrativo. Logo parece clara competência do tribunal administrativo, de acordo com o artigo 1º, nº 1 e 4º, nº 1, alíneas a) b) do ETAF.
Certo que as ilegalidades invocadas pressupõem a tese de que a requerente da providência é titular de um direito de natureza privada – o direito de propriedade industrial relativo a substância activas ou processos de fabrico – e que os actos administrativos em causa são susceptíveis de o afectar.
Porém, a existência desse direito de natureza privada não é uma questão principal dirimir na acção instaurada, como pressupõe o recorrente, mas, eventualmente, um questão prejudicial que, sendo necessário, deve ser decidida segundo as regras do artigo 15º do CPTA.
Daí que improcede a conclusão 2ª da alegação, devendo a sentença manter-se quanto a tal questão.
E, o mesmo se diga quando à alegada ilegitimidade da requerente para intentar a presente providência cautelar.
A regra essencial da legitimidade consta do artigo 26º do CPCivil, aplicável ao contencioso administrativo por via do artigo 1º do CPTA.
O artigo 26º do CPCivil prescreve que “o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar (…)”, que se exprime pela “(…) utilidade derivada da procedência da acção (…)”.
Por sua vez, o artigo 9º, nº 1 do CPTA determina que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da acção administrativa especial se estabelece neste Código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
Como é sabido, já na vigência da LPTA se entendia que o interesse é directo quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado. Ficavam, portanto, excluídos na legitimidade processual aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefício mediato, eventual ou meramente possível [cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. IV, 1988, pág. 171].
Ou, como já escrevia Marcello Caetano: “Directo ou imediato [explica Hauriou…] quer dizer que o interesse não deve ser eventual, mas actual, e que a anulação do acto deve procurar uma satisfação imediata ao reclamante, e não longínqua” [cfr. “Sobre o Problema da Legitimidade das Partes no Contencioso Administrativo Português, in “Estudos de Direito Administrativo”, Ed. Ática, 1974, pág. 24].
No actual CPTA, o conceito de legitimidade não sofreu alterações de relevo, “apesar de a lei definir agora um conceito regra de legitimidade activa directa, considerando o autor parte legítima quando alegue ser parte na relação jurídica [material ou substancial] controvertida” [cfr. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 4ª ed., pág. 252; Mário Esteves de Oliveira, CPTA Anotado, vol. I, pág. 364].
Ou seja, continua a ser exigível o requisito de um interesse directo e pessoal no provimento da impugnação, com reflexos imediatos, e não meramente eventuais ou conjecturais, na esfera jurídica do interessado, como aliás resulta, expressamente do disposto no artigo 55º, nº 1, alínea a) do CPTA.
Assim sendo, e constituindo o fundamento da presente providência cautelar a titularidade de direitos de propriedade industrial que concede um direito exclusivo à comercialização do produto por ela protegido, e que será violado pela introdução no mercado do princípio activo cuja invenção e processo de fabrico continuam alegadamente protegidos pela PT 97.446, concedido ao medicamento da ora recorrida que contém a mesma substância activa, não resta qualquer dúvida o interesse directo da requerente da presente providência cautelar em demandar o INFARMED.
Falece, também aqui, a invocada excepção da ilegitimidade activa da requerente.* * * * * * Alega ainda a recorrente nas conclusões 4ª a 20ª que a sentença erra no julgamento sobre a matéria de direito, ao considerar estarem verificados os pressupostos legais para o decretamento da providência, nomeadamente no que tange aos requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora” contidos e impostos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, e a ponderação dos interesses em presença.
Vejamos, pois, se a decisão recorrida é susceptível das críticas que a recorrente lhe aponta.
Importa, desde já, começar por esclarecer que as questões suscitadas no presente recurso jurisdicional não são novas e já foram objecto de amplo debate neste TCA Sul, nomeadamente nos acórdãos de 11-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 03782/08, de 30-10-2008, e no âmbito dos processos nºs 3991/08, de 18-3-2009, 4860/2009, de 2-4-2009, e 5322/2009, de 6-8-2009, estes últimos por nós relatados.
Dito isto, vejamos então se a decisão recorrida fez correcta interpretação dos requisitos cautelares do “fumus boni iuris”, “periculum in mora” e ponderação de interesses em presença, seguindo de muito perto o que se disse no acórdão deste TCA SUL, de 18-3-2009, proferido no recurso nº 3991/2008, e que foi por nós relatado.
Aí seguiu-se de perto o Acórdão deste TCA Sul, de 11-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 03782/08 que, com a devida vénia se transcreve, devendo ser lido com as necessárias adaptações ao caso dos autos.
“A questão a resolver no presente recurso jurisdicional é a de saber se estão verificados os requisitos de que depende a concessão da providência cautelar requerida, como defendem as recorrentes, na qual se formularam os pedidos de suspensão de eficácia de actos de autorização de introdução no mercado [AIM] concedida às contra-interessadas, aqui recorridas, pelo INFARMED, também recorrido, enquanto a patente PT 96799 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelos Certificados Complementares de Protecção [CCP] nº 20 e nº 24 se encontrarem em vigor.
No caso presente, entendemos, que a providência requerida tem natureza conservatória, pelo que estão em causa os requisitos do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, já que não vem questionada a sentença quanto ao entendimento que perfilhou de não se estar perante uma situação de evidente procedência da pretensão a formular no processo principal, nos termos da alínea a) do citado preceito.
Dos requisitos da providência – artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA
Estando-se no âmbito de uma providência conservatória, visto não se pretender alterar o “statu quo” existente, mas sim mantê-lo, a tutela cautelar a conceder, e que a sentença recorrida indeferiu, é uma tutela conservatória, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, para a concessão da providência têm de ser considerados verificados os requisitos, cumulativos, de “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Assim, e de acordo com o critério de aferição de “fumus boni iuris”, previsto naquele preceito, se for manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não se poderá ter por preenchido aquele pressuposto. Ou seja, estamos aqui em face de um “fumus non malis iuris” [cfr. neste sentido, Carla Amado Gomes, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, pág. 9].
Havia, assim, que averiguar sobre a existência ou não de um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de não se evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal.
Ainda assim, há uma necessidade de comprovação do “fumus boni iuris”, na vertente de “fumus non malis iuris”, isto é, em sede desta alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, basta que a situação não apareça como destituída de fundamento [cfr. neste sentido Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa [Lições]”, 4ª edição, pág. 300, e Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, págs. 300/301].
A sentença recorrida procedendo à apreciação perfunctória que lhe competia fazer, dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal, entendeu não ser manifesta a falta de fundamento de tal pretensão, ao contrário do que defende a recorrida Generis nas suas alegações [cfr. conclusão 16].
Entendemos que a sentença recorrida fez uma correcta apreciação do critério aqui em causa.
Por concordarmos inteiramente com o expendido no acórdão deste TCAS, de 14-2-2008, Processo nº 03165/07, sobre as questões suscitadas nesta matéria, passamos a transcrever aquele aresto:
“A comercialização de medicamentos, regulada pelo Estatuto do Medicamento [EM], aprovado pelo DL nº 176/2006, de 30/8, está sujeita a um procedimento administrativo de autorização de introdução no mercado [AIM] que corre no INFARMED.
Após a recepção do requerimento do interessado, o INFARMED averigua a regularidade da apresentação desse requerimento, podendo solicitar que sejam fornecidos elementos e esclarecimentos considerados necessários cfr. artigos 15º e 16º do EM.
Concluída a instrução, o INFARMED decide o pedido de AIM, no prazo de 210 dias, contados da data da recepção do requerimento válido – cfr. artigo 23º do EM.
Nos termos do artigo 25º do EM, “o requerimento de AIM é indeferido sempre que um dos seguintes casos se verifique:
a) O requerimento, apesar da validade, não foi apresentado em conformidade com o artigo 15º;
b) O processo não está instruído de acordo com as disposições do presente decreto-lei ou contém informações incorrectas ou desactualizadas;
c) O medicamento é nocivo em condições normais de utilização;
d) O efeito terapêutico do medicamento não existe ou foi insuficientemente comprovado pelo requerente;
f) A relação benefício-risco é considerada desfavorável, nas condições de utilização propostas;
g) O medicamento é susceptível, por qualquer outra razão relevante, de apresentar risco para a saúde pública”.
Porém, a AIM não confere aos particulares direitos de que não sejam titulares relativamente à comercialização de medicamentos, não os dispensando, por isso, da sujeição aos exclusivos resultantes das patentes nem da responsabilização civil ou criminal – cfr. artigo 14º, nº 4 do EM.
O direito de propriedade consagrado no artigo 62º da CRP, apesar de incluído no título relativo aos direitos económicos, sociais e culturais, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos artigos 17º e 18º, da CRP [cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in "Constituição da República Portuguesa Anotada", I, 2007, pág. 802].
Os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade, estando, por isso, sujeitos ao mesmo regime [cfr. Pires de Lima e Antunes Vareta in "Código Civil Anotado", vol. III, 187, págs. 86 e segs., Luís Couto Gonçalves, in "Manual de Direito Industrial", 2005, págs. 41 e 42, Acórdãos do TC nº 257/92, de 13/7 in "Acórdãos do Tribunal Constitucional", 1992, pág. 753 e nº 496/02, de 26/11 in "Acórdãos do Tribunal Constitucional", 2002, pág. 173, e Acórdãos do STA de 6-5-97, Proc. nº 42.046, e de 10-7-97, Proc. nº 42.448].
A violação dos direitos de propriedade industrial constitui um crime previsto e punido pelo Código da Propriedade Industrial [CPI], aprovado pelo DL nº 36/2003, de 5/3, que dispõe, no artigo 321º, o seguinte:
“É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:
a) Fabricar os artefactos ou produtos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
b) Empregar ou aplicar os meios ou processos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
c) Importar ou distribuir produtos obtidos por qualquer dos referidos modos”.
Sendo nulos os actos administrativos cujo objecto constitua um crime ou que ofendam um conteúdo essencial de um direito fundamental [cfr. artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d), do CPA], e uma vez que da vinculação directa aos órgãos da Administração Pública aos direitos, liberdades e garantias resulta não só que eles não podem praticar actos nulos como também que devem interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade [cfr. J. C. Vieira de Andrade, in "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", pág. 207], coloca-se a questão de saber se a AIM é susceptível de lesar os direitos protegidos pela patente. Em sentido afirmativo pronunciou-se o Prof. Mário Aroso de Almeida, em parecer junto aos autos, com base no entendimento que "a AIM tem o único sentido de habilitar o respectivo titular à comercialização do medicamento em causa no mercado português", pelo que, "para além dos fundamentos expressamente previstos no artigo 25º do DL nº 176/2006, também se impõe ao INFARMED o dever de indeferir qualquer pedido de AIM sempre que a atribuição de tal autorização viabilize a violação de direitos protegidos peia patente". Da mesma opinião é o Prof. J. C. Vieira de Andrade [cfr. parecer constante de fls. 3099 a 3127 dos autos] que, após afirmar que a AIM cria para o requerente o ónus de iniciar a comercialização no prazo de 3 anos [sob pena de caducidade da autorização – cfr. nº 3 do artigo 77º do EM], refere o seguinte: "Poder-se-ia tentar negar esta construção relativamente à AIM, afirmando que só a comercialização efectiva do produto é que pode afectar o direito de exclusivo e que esta pressupõe outras intervenções administrativas posteriores. Tendo em consideração o carácter complexo que pode assumir o procedimento administrativo destinado à comercialização de medicamentos, o argumento poderia ter algum sentido, caso se concluísse que a AIM era apenas um acto prévio nesse procedimento, susceptível de ser autonomizado para o efeito de dispensar a consideração dos direitos de exclusivo, a qual poderia [e, então, deveria] ser conseguida mais adequadamente em momentos procedimentais posteriores.
Não parece, no entanto, que essa argumentação possa proceder, na medida em que a AIM é, na realidade, a decisão administrativa principal no que respeita à comercialização do medicamento e integra a fase do procedimento em que se mostra adequado a consideração do exclusivo de terceiro, que se refere a esse determinado produto. Desde logo, outras eventuais autorizações de comercialização não se referem aos medicamentos, mas à entidade comercializadora, e não tem sentido, a esse propósito, tomar em linha de conta a existência de um exclusivo decorrente de produto patenteado.
Por outro lado, a fixação do preço de venda ao público do medicamento e da comparticipação do Estado nada têm a ver com a validade da patente e constituem seguramente momentos procedimentalmente menos adequados do que o da AIM para o controlo da legitimidade da comercialização do produto.
Concluímos, pois, que a intervenção administrativa na concessão da AIM configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, a haver algum, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto".
Aderindo a estas posições e uma vez que a comercialização não é uma consequência meramente provável da AIM, mas o único efeito com ela pretendido, entendemos que o INFARMED não pode conferir o direito de comercializar o medicamento contra a patente quando concede a AIM.
Apurado que o INFARMED tem o dever de não praticar actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, não autorizando a introdução no mercado de medicamentos em violação de direitos que decorrem da titularidade de patentes, cumpre agora averiguar se no caso em apreço é provável que se verifique tal violação”.
No mesmo sentido o Prof. Vieira de Andrade pronuncia-se no parecer junto aos presentes autos, pelas recorrentes – doc. 3, junto em 27-3-2008 –, no qual afirma a págs. 27 e 28:
“Ora, a AIM, como o próprio nome indica, tem como única e principal finalidade permitir a introdução do medicamento no mercado e, até pelo esforço que exige da Administração, pressupõe uma intenção séria e actual do requerente de comercialização imediata ou a curto prazo – mesmo que o requerente não tenha uma verdadeira obrigação, tem seguramente o ónus de iniciar a comercialização, até porque, se não o fizer no prazo de três anos, haverá lugar à caducidade da autorização.
Por sua vez a patente de intervenção visa assegurar o exclusivo da comercialização do produto protegido, sendo essa a sua principal razão de ser – de modo que o direito a impedir a comercialização do produto por terceiros sem o seu consentimento está incluído no conteúdo essencial do direito subjectivo fundado na patente, como direito absoluto que exige respeito universal.
Sendo assim, a relação material subjacente à AIM não pode ser reduzida à relação entre o requerente e a Administração, inclui ainda necessariamente os contra-interessados, cujo direito seja violado pela comercialização daquele produto, que a autorização visa permitir.
E a necessidade dessa e da consequente natureza multilateral da relação jurídica aparece reforçada pela circunstância de o direito em causa, enquanto direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, usufruir de força constitucional, ter aplicabilidade directa, independente do reconhecimento legal, e vincular todas as entidades, públicas e privadas – um direito que não pode, por isso ser ignorado ou posto entre parênteses pelo legislador e, menos ainda, pela Administração.”
Assim, é de considerar verificado o “fumus boni iuris”.
Quanto ao “periculum in mora”, entendeu a sentença recorrida que este requisito não devia ter-se por verificado.
Entendemos que a sentença recorrida não terá ajuizado correctamente.
De facto, o requisito do “periculum in mora”, deve ter-se por verificado:
- Quando haja “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, ou,
- Quando haja fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” [cfr. sobre este requisito Mário Aroso de Almeida, obra citada, págs. 299/300].
Assim, verifica-se este requisito, quando exista um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, quando se configura uma situação de urgência provocada pela ameaça de prejuízos que são de molde a anular o objecto da causa principal tornando inútil a sentença final por falta de objecto [cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, in “Introdução ao Estatuto Sistemático da tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 112].
Efectivamente, no caso em apreço, afigura-se-nos ser bastante provável, ou mesmo certo, que a demora da decisão da causa principal a tornará inútil, já que, se não for decretada a providência cautelar requerida, será praticado o acto que com a instauração daquela acção se procurava evitar. Ou seja, resultará uma situação de facto consumado que retirará toda a utilidade a essa acção, sendo de considerar verificado o “periculum in mora”.
Assim, deve concluir-se, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, que deve ter-se por verificado o requisito do “periculum in mora”.
Ora, sendo de considerar verificados os requisitos da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, tem que proceder-se à ponderação dos interesses público e privado em presença, conforme dispõe o nº 2 do artigo 120º do CPTA, já que este preceito permite a recusa da providência quando seja de considerar que a sua concessão provocaria danos desproporcionados em relação àqueles que se pretendem evitar.
Resulta, no entanto, do nº 5 do citado artigo 120º do CPTA, que se a autoridade requerida não alegar que a adopção da providência cautelar prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
No caso presente, o INFARMED não alegou que a adopção da providência cautelar requerida prejudica o interesse público, pelo que, nos termos do referido nº 5, se deve considerar verificada a inexistência dessa lesão.
Quanto aos interesses das recorridas, estando em causa a produção de prejuízos de natureza patrimonial, não devem prevalecer sobre os das recorrentes por conduzirem à lesão de um direito fundamental destas.
Assim, mostram-se preenchidos os requisitos da concessão do pedido de suspensão de eficácia requerida”.
Os argumentos acima transcritos, no sentido de considerar preenchidos os requisitos de que depende a concessão da providência, aplicam-se “mutatis mutandis” à situação retratada nos presentes autos, pelo que ao conceder a providência cautelar requerida, a sentença recorrida não incorreu no erro de julgamento que o INFARMED e a contra-interessada lhe assacam, razão pela qual a mesma é de manter.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em:
a) Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto do despacho de fls. 839/843, confirmando-o integralmente; e,
b) Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença de fls. 778/819, confirmando-a também integralmente.
Custas a cargo do recorrente “INFARMED” e da contra-interessada “Medis, ehf”, fixando-se a taxa de justiça devida por cada uma delas em 8 UC [artigos 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, alínea f) do CCJ].Lisboa, 10 de Setembro de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa] |
