| Decisão Texto Integral: | *
Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.
Relatório
E……..- E………………., Unipessoal, Lda., intentou contra o Município de Reguengos de Monsaraz, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, na qual, no âmbito do concurso público destinado à "aquisição de serviços de design, produção de conteúdos, fornecimento de equipamentos e multimédia para a Casa do B.............. no âmbito da candidatura Casa do B.............. - Centro Interpretativo da Olaria de São Pedro do C............”, peticionou, a final, o seguinte:
“… [que seja] decretada a nulidade dos atos administrativos praticados no procedimento, designadamente:
a.) A decisão de exclusão da Autora;
b.) A decisão de adjudicação;
c.) Quaisquer outros atos conexos ou consequentes que enfermem dos vícios, nomeadamente o contrato celebrado, para e com os necessários e advindos efeitos legais.
(…) a adoção da MEDIDA PROVISÓRIA DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ATO DE ADJUDICAÇÃO, no âmbito do incidente de adoção de medidas provisória, ao abrigo do disposto no artigo 103.º-B do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por fundado receio de que será depois impossível proceder à reintegração da situação conforme a legalidade, pela mora do processo, bem como, pelo perigo atual e real de lesão irreparável dos direitos da Autora, para e com os necessários e advindos efeitos legais. (…)”.
Indicou como contrainteressadas a R…………. – Produção ……….., Lda., a Y……. – P…………… & T……………., Lda., a A……………. D………… Unipessoal, Lda., a A…………..De I……….., Unipessoal, Lda., a T…….., Lda.; B…………., Lda., a E………….., S.A. e a M…..– Serviços ……………………, S.A
Por sentença, datada de 24.02.2026, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja julgou procedentes a ação e o incidente de decretamento de medida provisória, determinando a anulação do ato de adjudicação, e do contrato, e a suspensão de eficácia da decisão de adjudicação.
Inconformado com o assim decidido o Município de Reguengos de Monsaraz apelou para este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo concluído a alegação nos termos seguintes:
«A. A sentença é nula por ter indeferido, sem fundamentação bastante e em matéria tecnicamente sensível, a prova testemunhal requerida por ambas as partes, cerceando o direito de defesa e o contraditório.
B. Verificou-se violação do princípio do contraditório e da igualdade de armas, ao realizar o Tribunal operações técnicas unilaterais sobre o ficheiro eletrónico (modo de leitura do browser/Adobe) e valorar os respetivos resultados sem sujeição prévia ao contraditório.
C. As nulidades identificadas impõem conhecimento prioritário, com revogação da decisão e baixa para ampliação da instrução, a fim de produzir a prova pessoal indeferida e, se necessário, perícia ou explicitação técnica contraditada.
D. Há erro de julgamento na matéria de facto ao ter sido dada como provada a alegada “autoria B..........” do Anexo I com base apenas em indícios gráficos ocultos, não periciados, unilateralmente descobertos e não submetidos a contraditório efetivo.
E. Não foi apurado quem, quando e em que condições inseriu as menções/logótipo, nem a cadeia de custódia e da versão final do documento; por isso, tal facto não podia considerar-se provado com o grau de certeza exigível.
F. Não foi demonstrada qualquer transferência de informação privilegiada nem nexo causal com atributos concretos da proposta da B…………, inexistindo prova de vantagem competitiva material.
G. O Tribunal inverteu indevidamente o ónus da prova, exigindo ao Município a demonstração de inexistência de vantagem/distorção quando essa prova competia à Autora que invocou o impedimento.
H. A sentença aplica erradamente o artigo 35 º-A do CCP, assentando em presunções sucessivas (intervenção -contactos informais - vantagem - distorção) que não substituem a prova de intervenção relevante, vantagem concreta e afetação efetiva da concorrência.
I. As medidas mitigadoras e os esclarecimentos do júri asseguraram a inteligibilidade e comparabilidade das propostas; a decisão desconsiderou tais medidas sem base bastante.
J. Erra em direito a qualificação da proposta da E……….: a alteração de parâmetros base/termos não concorrenciais (v.g., prazos/assistência/manutenção) configura desconformidade - ou variante inadmissível - justificativa de exclusão.
K. O Mapa de Quantidades e o Caderno de Encargos fixavam termos não concorrenciais essenciais à comparabilidade; as divergências introduzidas impedem a avaliação objetiva entre propostas.
L. A sentença confunde “melhoria” com violação de parâmetros base, afastando indevidamente a exclusão ou, pelo menos, a desvalorização das componentes desconformes.
M. O Tribunal excedeu-se no controlo técnico ao substituir-se à margem de apreciação do júri, que só é censurável por erro manifesto, desvio de poder ou violação de lei; e nada disso foi demonstrado.
N. Erra a decisão ao afirmar falta de clareza e contradição insanável entre peças; a leitura sistemática e as respostas a pedidos de esclarecimento revelam clareza suficiente para o proponente médio.
O. O Anexo I tem função descritiva/ilustrativa; em caso de desajuste prevalece o Mapa de Quantidades, que garante medições e comparabilidade — entendimento desconsiderado pela sentença.
P. Ao privilegiar alegadas ambiguidades do Anexo I e desvalorizar o Mapa de Quantidades, a decisão subverte o princípio da transparência e fragiliza os princípios da igualdade e da concorrência.
Q. Na tutela cautelar, há erro na aplicação do artigo 103º-B do CPTA: a utilidade prática não foi demonstrada perante prazo de execução contratual ultrapassado e reconhecido desconhecimento do estado de execução.
R. O Tribunal omitiu a ponderação do periculum in mora inverso e desvalorizou o interesse público específico invocado pelo Município, violando o critério de proporcionalidade.
S. Deveriam ter sido ordenadas diligências mínimas para apurar o estado de execução antes de decretar uma medida potencialmente inútil e gravosa para o interesse público.
T. Pelas nulidades e pelos erros de facto e de direito enunciados, a sentença deve ser revogada, com consequente absolvição do Município nos pedidos.
U. Subsidiariamente, a sentença deve ser anulada, com baixa para produção da prova testemunhal indeferida e realização, se pertinente, de perícia informática/documental sobre o Anexo I, com contraditório efetivo.
V. Devem ser submetidas a contraditório e, se necessário, reproduzidas com metodologia verificável, as operações técnicas usadas na decisão de 1ª instância.
W. A providência cautelar deve ser indeferida por falta de verificação cumulativa dos pressupostos (fumus, periculum e proporcionalidade/utilidade) ou, subsidiariamente, reapreciada após apuramento factual do estado de execução e ponderação concreta dos interesses em presença.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
A. Ser a sentença recorrida revogada quanto às nulidades e aos erros de julgamento identificados, com consequente absolvição do Município de Reguengos de Monsaraz dos pedidos formulados contra si; ou,
B. Subsidiariamente, ser a sentença anulada e ordenada a baixa dos autos à 1.ª instância para ampliação da instrução, com produção da prova testemunhal e, se necessário, pericial/documental adicional, e sujeição a contraditório das operações técnicas referidas na decisão recorrida; e
C. Quanto à tutela cautelar, ser a providência indeferida por falta de verificação cumulativa dos respetivos pressupostos (fumus boni iuris, periculum in mora e proporcionalidade/ utilidade prática) ou, subsidiariamente, reformada após adequada instrução quanto ao estado de execução do contrato e ponderação concreta do periculum in mora inverso; e
D. Ser a Recorrida condenada nas custas, sem prejuízo do regime aplicável às providências cautelares.»
*
A recorrida, contra-alegou e finalizou a sua alegação, com as seguintes conclusões:
«A - A decisão recorrida não padece de qualquer nulidade por alegado cerceamento do direito de defesa, tendo o Tribunal decidido legitimamente com base na prova documental constante dos autos, nos termos do artigo 90.°, n.° 3, do CPTA.
B - A análise do ficheiro correspondente ao Anexo I não constitui qualquer atuação pericial autónoma, mas mera apreciação de prova documental, plenamente admissível e sujeita ao princípio da livre convicção do julgador.
C - Os elementos constantes do Anexo I — designadamente a menção expressa à B.......... e a presença do respetivo logótipo — permitem, com elevado grau de segurança, concluir pela sua autoria por aquela entidade.
D - Tal conclusão assenta em indícios objetivos e concordantes, apreciados à luz das regras da experiência comum, não configurando qualquer presunção arbitrária ou infundada.
E - A intervenção da B.......... na elaboração do Anexo I traduz uma participação prévia relevante na definição do objeto do contrato.
F - Dessa participação resulta, de forma direta e necessária, uma vantagem competitiva estrutural, decorrente do conhecimento antecipado e aprofundado do projeto.
G - Não se exige, para efeitos do artigo 35.°-A do CCP, a demonstração analítica de todos os ganhos comparativos concretos, sendo suficiente a evidência de uma posição de vantagem decorrente da intervenção prévia.
H - Não se verificou qualquer inversão do ónus da prova, tendo o Tribunal formado a sua convicção com base em prova indiciária consistente, cabendo ao Recorrente infirmá-la, o que não logrou fazer.
I - A proposta da E......... não constitui uma proposta variante, não tendo alterado quaisquer parâmetros base ou termos não concorrenciais definidos nas peças do procedimento.
J - A proposta da E......... respeita integralmente o caderno de encargos, limitando-se a incluir considerações técnicas que não afetam a comparabilidade das propostas.
K - O júri do procedimento admitiu e avaliou a proposta da E........., tendo-a classificado como a melhor proposta, designadamente em termos económicos.
L - A posição do Recorrente revela-se contraditória com a atuação do próprio júri, procurando, em sede contenciosa, reconfigurar artificialmente a proposta da E..........
M - As peças do procedimento apresentam incoerências relevantes, não assegurando um nível de clareza e precisão que permita uma aplicação rígida e sancionatória de alegadas desconformidades.
N - O Anexo I constitui elemento essencial à compreensão do objeto do contrato, não podendo ser desvalorizado nem subordinado artificialmente a outras peças.
O - Não existe qualquer hierarquia normativa entre as peças do procedimento, devendo as mesmas ser interpretadas de forma sistemática e integrada.
P - As alegadas medidas mitigadoras invocadas pelo Recorrente não foram suficientes para neutralizar a assimetria de informação existente entre concorrentes.
Q - A decisão recorrida fez uma correta apreciação da matéria de facto e uma adequada aplicação do direito, designadamente dos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência.
R - Não se verifica qualquer erro de julgamento, quer de facto quer de direito, que justifique a sua revogação.
S - Deve, por conseguinte, ser negado provimento ao recurso e integralmente mantida a decisão recorrida.
NESTES TERMOS E MELHORES DE DIREITO, que V. Exas. doutamente suprirão, deverá improceder in totum o recurso interposto, como muito respeitosamente se requer, mantendo-se a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo, para e com os necessários e advindos efeitos legais.»
*
O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º1, do CPTA.
*
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*
O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação, é a sentença e o despacho que a antecedeu e indeferiu os requerimentos probatórios apresentados pelas partes com vista à produção de prova testemunhal, por declarações de parte e por confissão. As questões que se colocam a este tribunal de apelação são as de saber se i) o indeferimento das diligências probatórias requeridas determinou a violação do direito de defesa, na medida em que se reputavam pertinentes para a prova da factualidade respeitante à autoria e contexto de elaboração do anexo I; ii) se a valoração de elementos técnicos levada a efeito unilateralmente pelo tribunal violou os princípios do contraditório e da igualdade de armas; iii) se a sentença incorreu em erro de julgamento de facto ao considerar provada a autoria B.......... do Anexo I; iv) se incorreu em erro de julgamento de direito ao considerar que a proposta apresentada pela autora não era uma proposta variante e violadora de parâmetros base e ao considerar que as peças do procedimento violavam o princípio da transparência; v) se quanto ao incidente de adoção de medida provisória incorreu em erro de julgamento por ter omitido a ponderação do interesse público invocado pela recorrente e ao ter decidido sem que tivesse sido determinado o concreto estado de execução do contrato.
*
Fundamentação
O tribunal de primeira instância considerou provados os seguintes factos:
«1. Em 12.12.2024, a Presidente da Câmara Municipal de Reguengos de Monsaraz proferiu despacho de aprovação das peças do procedimento pré-contratual destinado à "aquisição de serviços de design, produção de conteúdos, fornecimento de equipamentos e multimédia para a Casa do B.............. no âmbito da candidatura Casa do B.............. - Centro Interpretativo da Olaria de São Pedro do C............”, através de concurso público, pelo valor base de €164.192,00, acrescidos de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), para efeitos de apresentação de candidatura ao Programa Regional do Alentejo - ALENTEJO 2030 de valorização do património cultural (despacho e proposta n.° 91/GP/2024, constantes de fls. 1 e 3, do doc. n.° 004441529);
2. Em 03.03.2025, a Presidente da Câmara Municipal de Reguengos de Monsaraz proferiu despacho de aprovação da decisão de contratar, de realização da despesa, no montante de € 164.192,00, acrescidos de IVA, de alteração das peças do procedimento, aprovadas com o despacho mencionado no número anterior, de fixação do prazo de execução em 90 dias e de designação dos membros do Júri do concurso (despacho e proposta n.° 21/GP/2025, constantes de fls. 70 a 76, do doc. n.° 004441529);
3. Em 17.03.2025, foi publicitado em Diário da República o procedimento pré-contratual n.°01/CP/GCP/2025, mencionado no número anterior, e indicado o dia 27.03.2025 como termo para o prazo de apresentação de propostas (Anúncio do procedimento n.° 7293/2025, publicitado em Diário da República n.° 53/2025. 2.ª Série. Parte L - Contratos Públicos);
4. Em 20.03.2025, a Autora solicitou esclarecimentos sobre a interpretação do caderno de encargos ao júri do procedimento (facto admitido por acordo, resultante dos artigos 10.° e 11°, da petição inicial, e 19°, da contestação);
5. Em 21.03.2025, a Presidente da Câmara Municipal de Reguengos de Monsaraz proferiu despacho de aprovação das peças do procedimento retificadas, nomeadamente, o mapa de quantidades, o caderno de encargos e o programa do concurso, e de alteração do preço base para €167.942,00, acrescidos de IVA, bem como a prorrogação do prazo de apresentação de propostas para 31.03.2025 (despacho n.° 45/GP/GCP/2025, constante de fls. 85 a 88, do doc. n.° 004441530);
6. Na mesma data, foi publicitado em Diário da República o anúncio de alteração das peças do procedimento pré- contratual n.°01/CP/GCP/2025 e do respetivo preço base. mencionados no número anterior, e indicado o dia 31.03.2025 como termo para o prazo de apresentação de propostas (Anúncio do procedimento n.° 6724/2025, publicitado em Diário da República n.° 57/2025. 2ª Série. Parte L - Contratos Públicos):
7. Do programa do concurso retificado, extrai-se o seguinte teor: “(...)
«Texto no original»
(...)” (programa do concurso, constante de fls. 95 a 106 e 1 a 14, respetivamente, dos doc.os 004441530 004441531)
8. Do caderno de encargos retificado, extrai-se o seguinte teor:”(…)
«Texto no original»
(...)” (caderno de encargos, constante de fls.25 a 44, do doc.nº004441531);
9. Do Anexo 1, a que se refere a cláusula 32.ª, n.° 2, al. c). do caderno de encargos, mencionado no número anterior, resulta uma maquete do espaço museológico. com imagens e descrição dos trabalhos pretendidos para o espaço “SÃO PEDRO DO CORVAL CMREGUENGOS OUTUBRO 2024 MUSEOGRAFIA E DIGITAL // CASA DO B.............. // CENTRO INTERPRETATIVO DA OLARIA DE SÃO PEDRO DO CORVAL"], assinado eletronicamente pela Presidente da Câmara Municipal, em 20.12.2024, do qual se extrai o seguinte teor: “(..)
«Imagem no original »
No documento, para melhor leitura, extraem-se. também, os seguintes blocos de texto ampliados:
«Texto no original »
O mesmo documento contém, ainda, duas imagens nas quais é possível verificar uma um ecrã informativo [imagem do lado esquerdo] e de uma roda de oleiro [imagem do lado direito]:
«Imagem no original »
Na imagem exemplificativa referente "receção e início da exposição”, existe uma legenda com a descrição “cenografia interativa, exposição de peças, área de receção”, como se verifica da ampliação da imagem:
«Imagem no original »
(Anexo I, constante de fls. 38, do doc. n.° 004441530, e doc. n.° 004446508);
10. O Anexo mencionado no número anterior contém, no canto superior direito, uma inscrição em letra e fundo brancos [no local assinalado a azul no documento eletrónico], apenas legível com a seleção de texto em modo de leitura do browser, que contém a menção "Projecto por B.........., em 2024. Este projecto é propriedade dos seus autores e não pode ser reproduzido, divulgado ou copiado no todo ou na parte sem autorização. Reservados todos os direitos pela legislação em vigor, DEC-LEI63/85”, como se verifica no seguinte print:
«Imagem no original »
(Anexo I, constante de fls. 38. do doc. n.° 004441530. e doc. n.° 004446508);
11. O mesmo Anexo contém, no canto superior direito, o logotipo da Contrainteressada B........... Lda.. que apenas é visível por breves instantes, após a abertura do documento eletrónico, utilizando uma ferramenta de visualização (Adobe Acrobat), ficando logo depois oculto, como se verifica no seguinte print:
«Imagem no original »
(Anexo I constante de fls. 38, do doc. n.° 004441530. e doc. n.° 004446508);
12. Em 25.03.2025. em resposta ao pedido de esclarecimento da Autora sobre as peças, mencionado no número 4. o Júri do concurso respondeu, nos seguintes termos: “(...)
«Texto no original »
(...)” (esclarecimentos, constantes de fls. 11 a 16. do doc. n.° 004441537);
13. No procedimento n.° 01/CP/GCP/2025, foram apresentadas as seguintes propostas:
«Texto no original »
(informação das propostas, constante de fls. 61. do doe. n.° 004441531);
14. A Autora apresentou proposta a sua proposta, no valor de € 159.990,00, acrescidos de IVA. nos seguintes termos:
«Imagem e Textos no original »
(...) (proposta da Autora, constante de fls. 115 a 120 e 1 a 59, respetivamente, dos doc.os n.os 004441533 e 004441534);
15. Da proposta da Contrainteressada B.........., Lda., extrai-se o seguinte teor:
“Passando a parede-expositor entra-se na zona de exposição propiamente dita, do lado esquerdo existe uma mesa de oleiro que propomos que se mantenha e na qual o visitante é convidado a sentar e a tirar uma foto como se fosse um oleiro por um momento. Propomos com este espaço criar um «selfispot» o qual deverá ter a marca do Centro interpretativo para garantir que o espaço é promovido nas redes sociais de forma orgânica.” (memória descritiva da proposta da Contrainteressada B........... Lda.. constante de fls. 75 a 89. do doc. n.° 004441533);
16. Em 15.04.2025, o Júri do concurso proferiu o 1° relatório preliminar de análise das propostas apresentadas a concurso, do qual se extrai o seguinte teor: “(...)
«Texto no original »
(...)” (relatório preliminar, constante de fls. 17 a 26, do doc. n.° 004441537);
17. O júri do procedimento notificou os concorrentes do relatório mencionado no número anterior e concedeu prazo para o exercício do direito de audiência prévia (print da plataforma, constante de fls. 27 e 28, do doc. n.° 004441537);
18. Em 24.04.2025. a Contrainteressada B........... Lda. exerceu o direito de audiência prévia, no termos citados no número seguinte (2 ° relatório preliminar, constante de fls. 29 a 42, do doc. n.° 004441537);
19. Em 29.04.2025. o júri do procedimento proferiu o 2.0 relatório preliminar de análise das propostas apresentadas a concurso, do qual se extrai o seguinte teor: “(...)
«Texto no original »
(...)” (2 ° relatório preliminar, constante de fls. 29 a 42, do doc. n.° 004441537);
20. O júri do procedimento notificou os concorrentes do relatório mencionado no número anterior e concedeu prazo para o exercício do direito de audiência prévia (print da plataforma, constante de fls. 43 e 44. do doc. n.° 004441537);
21. Em 28.05.2025, a Autora exerceu o direito de audiência prévia, nos termos mencionados no número seguinte (relatório final, constante de fls. 45 a 64, do doc. n.° 004441537);
22. Em 28.05.2025, o Júri do concurso proferiu o relatório final de análise de propostas, do qual se extrai o seguinte teor: “"(...)
«Texto no original »
(...)” (relatório final, constante de fls. 45 a 64, do doc. n.° 004441537);
23. Em 05.06.2025, a Presidente da Câmara Municipal proferiu despacho de concordância com o relatório final, mencionado no número anterior, e adjudicou à Contrainteressada B........... Lda. o fornecimento dos bens e serviços a concurso (despacho e proposta n.° 48/GP/2025, constantes de fls. 67 a 69, do doc. n.° 004441537);
24. Em 18.06.2025, o Júri do concurso notificou os concorrentes do relatório e da decisão de contratar, mencionados, respetivamente, nos números 22. e 23. (print da plataforma, constante de fls. 27 e 28. do doc. n.° 004441537);
25. Em 07.07.2025 e 08.07.2025, os legais representantes da Contrainteressada B........... Lda. e da Entidade Demandada apuseram as respetivas assinaturas eletrónicas no contrato referente ao procedimento pré-contratual n.° 0l/CP/GCP/2025 (contrato, constante de fls. 87 a 90. do doc. n.° 004441537);
26. Em 09.07.2025, foi divulgada no Portal Base a celebração do contrato mencionado no número anterior (informação, constante de fls. 34, do doc. 004441538).
Com relevância para a decisão, inexistem factos considerados não provados.
*
A convicção do Tribunal relativamente à decisão da matéria de facto fundou-se na análise da prova produzida nos presentes autos - designadamente, na prova documental apresentada pela Autora e pela Entidade Demandada -, conforme referido a propósito em cada número do probatório, tendo em consideração as várias soluções plausíveis em direito.
Sobre os factos mencionados nos números 9., 10. e 11., foram considerados provados por análise direta do Tribunal ao documento eletrónico (doc. n.° 004446508) original ao Anexo I, do caderno de encargos, que a Entidade Demandada juntou aos autos com o requerimento de 09.09.2025 (doc. n.° 004446506); com efeito, o Tribunal, para aferir do alegado pela Autora, analisou diretamente o documento eletrónico utilizando a ferramenta modo de leitura do browser para poder visualizar a passagem de texto invisível por estar datilografada em letra e fundo brancos, invisível à vista desarmada, e utilizando a aplicação Adobe Acrobat para verificar o aparecimento do logotipo da Contrainteressada B.........., Lda. por breves instantes na peça do procedimento após a abertura do documento, como se pode verificar nos prints que o Tribunal extraiu diretamente e incorporou na presente decisão; de outro modo. o conteúdo, como se pode verificar no facto número 9., o texto e o logotipo não são de todo visíveis.»
***
Nos termos enunciados acima, incide o presente recurso sobre a sentença, que julgou procedentes a ação e o incidente de adoção de medida provisória, e o despacho que antecedeu a sentença e indeferiu os requerimentos probatórios apresentados pelas partes.
i) Do despacho que indeferiu os requerimentos probatórios
A recorrente veio alegar que o despacho que indeferiu a realização das diligências probatórias requeridas violou o direito de defesa, na medida em que aquelas se mostravam pertinentes para a prova dos factos alegados, designadamente no que respeita à alegada autoria do Anexo I, que a autora, recorrida, imputa à contrainteressada B...........
Compulsados os autos, verifica-se que a autora, aqui recorrida, invocou, na petição inicial, que no Anexo I ao caderno de encargos se encontrava uma menção, escrita em branco, à autoria do projeto pela concorrente B.......... e ao logótipo daquela concorrente, juntando dois documentos (documentos 9 e 10) onde se mostrava legível essa menção e requerendo, ainda, para prova desses factos, entre outros meios probatórios, a produção de prova por confissão e por declarações de parte, nos termos indicados, a final, na petição inicial.
Já a entidade demandada, aqui recorrente, após ter aceitado, na contestação, a menção, nas peças do procedimento, ao projeto B.........., em 2024..., contradizendo que daí possa retirar-se a efetiva participação daquela concorrente na elaboração das peças e sustentando caber à autora o ónus de o provar, requereu a inquirição de uma testemunha, sem indicação da factualidade que pretendia provar através daquele depoimento.
Vejamos.
Considerando a posição tomada pela recorrente quanto à prova daquela factualidade e o requerimento probatório que apresentou, não se alcança em que medida o seu indeferimento, sustentado no despacho recorrido com a suficiência da prova documental junta, possa ter atingido o direito de defesa da recorrente a propósito da prova de factos cuja verificação aceitou.
O direito de defesa, expressão do princípio do contraditório, visa assegurar que as partes possam trazer ao processo as suas posições quanto aos termos do litígio e os meios probatórios passíveis de sustentar os factos que alegam.
Como se referiu no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de março de 2024 (P.º14398/21.3T8PRT-C.P1.S1),
«I – O princípio do contraditório, que se reporta aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes, é hoje entendido como um direito de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo litígio, mediante a possibilidade de influírem em todos os elementos que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.
II – A doutrina e a jurisprudência têm procurado densificar o princípio do processo equitativo através de outros princípios: (1) direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias; (2) o direito de defesa e o direito ao contraditório; (3) direito a prazos razoáveis de ação ou de recurso, proibindo-se prazos de caducidade exíguos do direito de ação ou de recurso.» (…).
Considerando o referido, que revela que a recorrente aceitou a factualidade correspondente à menção, no Anexo I ao caderno de encargos, ao projeto B.........., em 2024…, questionando apenas a aptidão dessas menções para prova da efetiva participação da contrainteressada na elaboração das peças do procedimento, cujo ónus da prova sustentou caber a autora, a par com a circunstância de esta ter apenas requerido a inquirição de uma testemunha, que não alegou ter sido indicada para prova ou contraprova daquela factualidade, não pode concluir-se que o despacho recorrido tenha violado o direito de defesa da recorrente, improcedendo, nesta parte, a alegação recursiva.
ii) Da violação do princípio do contraditório
A recorrente veio, ainda, alegar que foi violado o princípio do contraditório ao terem sido levadas a efeito, pelo tribunal, diligências unilaterais e sem participação das partes, com vista ao apuramento da factualidade correspondente à menção, no referido anexo I, ao projeto B.......... 2024…
Vejamos.
Como referido acima, temos que a autora alegou, entre outras causas de invalidade do ato de adjudicação, que a contrainteressada, adjudicatária, participou na elaboração das peças do procedimento, estando, por isso, impedida de nele participar. Para sustentar a sua tese alegou a existência de uma menção, no Anexo I ao caderno de encargos, escrita em branco sobre branco, com o seguinte teor:
“Projecto por B.........., em 2024. Este projecto é propriedade dos seus autores e não pode ser reproduzido, divulgado ou copiado no todo ou na parte sem autorização. Reservados todos os direitos pela legislação em vigor, DEC-LEI 63/85.”.
Alegou, ainda, que é visível, por breves instantes, na abertura do ficheiro, o logótipo da B...........
Para prova dessa alegação juntou dois documentos (documentos 9 e 10) onde são visíveis aquelas menções, tendo também requerido, para prova dos mesmos factos, a prova por confissão e por declaração de partes.
O tribunal a quo, na sentença, considerou provada a existência daquelas menções, nos pontos 10 e 11 do probatório, e fundamentou essa decisão referindo que “Sobre os factos mencionados nos números 9., 10. e 11., foram considerados provados por análise direta do Tribunal ao documento eletrónico (doc. n.° 004446508) original ao Anexo I, do caderno de encargos, que a Entidade Demandada juntou aos autos com o requerimento de 09.09.2025 (doc. n.° 004446506); com efeito, o Tribunal, para aferir do alegado pela Autora, analisou diretamente o documento eletrónico utilizando a ferramenta modo de leitura do browser para poder visualizar a passagem de texto invisível por estar datilografada em letra e fundo brancos, invisível à vista desarmada, e utilizando a aplicação Adobe Acrobat para verificar o aparecimento do logotipo da Contrainteressada B.........., Lda. por breves instantes na peça do procedimento após a abertura do documento, como se pode verificar nos prints que o Tribunal extraiu diretamente e incorporou na presente decisão; de outro modo. o conteúdo, como se pode verificar no facto número 9., o texto e o logotipo não são de todo visíveis.».
A recorrente alega que o tribunal procedeu a uma análise unilateral dos ficheiros eletrónicos, sem sujeição prévia ao contraditório.
Sem razão.
A sujeição da prova a audiência contraditória está consagrada no artigo 415.º, do CPC, que determina que,
1 - Salvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas.
2 - Quanto às provas constituendas, a parte é notificada, quando não for revel, para todos os atos de preparação e produção da prova, e é admitida a intervir nesses atos nos termos da lei; relativamente às provas pré-constituídas, deve facultar-se à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão como da sua força probatória.
No caso dos autos, a decisão tomada sobre a prova da factualidade vertida nos pontos 10 e 11 do probatório assentou na prova documental junta pela autora – na qual se mostrava visível a aposição das referidas menções à contrainteressada B.......... (cfr. documentos 9 e 10 juntos com a petição inicial), que a demandada teve oportunidade de contradizer e impugnar, e que o tribunal a quo valorou através da observação do conteúdo dos documentos juntos e da análise dos ficheiros eletrónicos respetivos. Não foram levadas a efeito quaisquer diligências alheias ao conhecimento das partes e que determinassem a sua participação.
Mais. A demandada não impugnou essa factualidade, antes a aceitou na contestação (cfr. artigos 122.º e 123.º). A demandada, aqui recorrente, não questionou a existência daquelas menções nas peças do procedimento; questionou, isso sim, que daí possa extrair-se a conclusão de que a contrainteressada participou efetivamente na sua elaboração.
Decai, assim, a alegação da recorrente a respeito da violação do princípio do contraditório e da igualdade das partes na prova dos factos vertidos em 10 e 11 do probatório assente.
iii) Do erro de julgamento de facto
A respeito do julgamento da matéria de facto, a recorrente veio apontar erro de julgamento na parte em que da factualidade vertida nos pontos 10 e 11 extraiu, por presunção judicial, que a B.......... interveio na elaboração das peças e que beneficiou de conhecimento antecipado e privilegiado dos aspetos da execução do contrato, o que a colocou numa posição de vantagem face aos demais concorrentes, designadamente no tempo de elaboração da proposta.
Com efeito, pode ler-se no discurso fundamentador da sentença recorrida, a propósito, designadamente que,
“(…) Sobre a intervenção da Contrainteressada B........... Lda.. como supra referido, o alegado pela Autora e a factualidade considerada provada nestes autos permite ao Tribunal extrair a presunção judicial de que aquela teve intervenção na elaboração, pelo menos, do Anexo I; à luz das regras da experiência comum e da vida em sociedade, não será razoável, para não dizer pouco menos do que absurda, a ideia de que o Anexo I foi elaborado pelos técnicos da Entidade Demandada e que os mesmos colocaram a referência da autoria/propriedade do projeto, reportada ao ano de 2024. e o logotipo da Contrainteressada B........... Lda.. quando inexistiu uma consulta preliminar ao mercado e o concurso público apenas foi publicitado em Diário da República em 17.03.2025.
Por outro lado, na contestação, a Entidade Demandada nada de concreto alegou quanto à inexistência de impedimento da Contrainteressada B........... Lda.. para apresentar proposta, limitando o seu roteiro argumentativo de que não houve consulta preliminar ao mercado, de que não houve intervenção de nenhuma entidade na preparação e elaboração das peças do procedimento, de que, mesmo que tivesse havido intervenção, não se pode afirmar que conferiu uma vantagem que falseie as condições normais da concorrência, na medida em que o Anexo I é uma maquete do espaço onde se irá instalar os equipamentos mencionados no mapa de quantidades, e que é sobre a Autora que recai o ónus da prova da demonstração da medida da intervenção de um terceiro.
Ora. não tendo havido consulta preliminar ao mercado, mas presumindo-se judicialmente que a Contrainteiessada B........... Lda. teve intervenção na elaboração do Anexo I, também é possível ao Tribunal extrair a presunção judicial de que ocorreram contactos informais entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada à margem dos canais oficiais: note-se que o art ° 35,°-A. n.° 1, do CCP. prevê que “a entidade adjudicante pode realizar consultas informais ao mercado”, mas não prevê "contactos informais".
(…)
Resultando provado que o Anexo I menciona "Projecto por B.........., em 2024 ”, com letra e fundo brancos, impercetível à vista desarmada, e conter o logotipo da Contrainteressada B........... Lda.. que apenas é visível por breves instantes quando o documento eletrónico é aberto com recurso a uma ferramenta de leitura, ficando oculto logo de seguida, concluiu o Tribunal, por presunção judicial, que a Contrainteressada B........... Lda.. teve intervenção na elaboração da peça. conhecendo antecipadamente os atributos e os termos e condições dos aspetos da execução do contrato, e que a Entidade Demandada, que até nega a intervenção de terceiros na elaboração das peças, não tomou quaisquer medidas adequadas à prevenção da distorção da concorrência, o que constitui uma violação do disposto nos art.os 35.°-A e 55.°. n.° 1, al. i), do CCP.
A verdade é que a Contrainteressada B.......... Lda.. teve conhecimento dos atributos e dos termos e condições dos aspetos da execução do contrato ainda no ano de 2024, quando o concurso público apenas foi publicitado em 17.03.2025; mais ainda, no caderno de encargos e no Anexo I é pedido aos concorrentes que apresentem propostas para a Casa do B.............. com soluções à medida para um espaço dedicado a um tipo específico de arte. que exige estudo sobre a história do B.............., das suas propriedades orgânicas e da conceção da museologia/museografia, onde incluem peças de arte e soluções interativas; como supra referido, não se trata de uma proposta de um mero fornecimento de bens e serviços comuns a tantos outros contratos que permitam a um concorrente apresentar uma proposta meramente adaptada de outras que tenha apresentado. (…)».
(os destacados são nossos).
Nos termos do disposto no artigo 349.º do CC, as presunções judiciais são as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, determinando-se, no artigo 351.º, que apenas são admitidas relativamente a factos passíveis de prova testemunhal.
Como se referiu no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de janeiro de 2017 (P. 841/12.6TBMGR.C1.S),
«(…)
IV – O uso de presunções não se reconduz a um meio de prova próprio, consistindo antes, como se alcança do art.º 349º do Cód. Civil, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos (factos de base) para dar como provados factos desconhecidos (factos presumidos).
V – A presunção traduz-se e concretiza-se num juízo de indução ou de inferência extraído do facto de base ou instrumental para o facto essencial presumido, à luz das regras da experiência, sendo admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351º do Cód. Civil).
(…)»
A recorrente alega que a factualidade provada em 10 e 11 é insuficiente para sustentar a referida presunção de que a contrainteressada teve uma intervenção relevante, apta a constituir impedimento e a sustentar uma situação de vantagem competitiva face aos demais concorrentes, aduzindo, ainda, que o tribunal a quo afastou o regime de distribuição do ónus da prova, que considera recair sobre a autora quanto à demonstração dos factos correspondentes à situação de impedimento em que a contrainteressada se encontrava.
Sem razão.
Inexiste controvérsia a respeito da existência, no Anexo I ao caderno de encargos, da aposição do logótipo da contrainteressada B.......... e da menção a Projecto por B.........., em 2024. Este projecto é propriedade dos seus autores e não pode ser reproduzido, divulgado ou copiado no todo ou na parte sem autorização. Reservados todos os direitos pela legislação em vigor, DEC-LEI 63/85. A entidade demandada, como referido, acabou por aceitar, nos artigos 122.º e 123.º da contestação, que tal imagem consta do Anexo I, referindo que foi exclusivamente utilizada para melhor explicitar à concorrência aquele que é o projeto pretendido pela entidade adjudicante, sustentando, depois, no artigo 123.º, que a menção ao Projecto por B.........., em 2024…não comprova que a B.......... teve efetiva participação na elaboração das peças do procedimento.
Ora, os factos provados em 10 e 11, na medida em que revelam que o projeto constante do Anexo 1 contém, embora de forma oculta, o logótipo da contrainteressada e a menção a que o projeto é da sua autoria, permitem que, de acordo com as regras da experiência, deles seja extraída a ilação de que aquela entidade interveio, ainda que de forma não concretamente determinada, na elaboração do referido projeto, que consta do referido anexo ao caderno de encargos.
E não assiste razão à recorrente quando sustenta que cabia à autora provar que a participação da contrainteressada ocorreu em moldes que a coloquem numa situação de vantagem face aos demais concorrentes. Com efeito, a autora alegou, e provou, que existem menções e aposições, nas peças do procedimento, em particular no anexo 1, respeitantes à autoria do projeto por parte da contrainteressada. Desse facto, o tribunal a quo extraiu as ilações correspondentes à participação da contrainteressada na elaboração das peças do procedimento e, bem assim, à situação de vantagem em que essa intervenção a colocou face aos demais concorrentes, designadamente pelo conhecimento antecipado dos seus termos e da realidade a ele subjacente. E tais ilações, enquanto presunções extraídas daqueles factos provados em 10 e 11 do probatório não merecem a censura que a recorrente lhes dirige, pois que à luz da experiência, é inolvidável que um concorrente que tenha intervindo na elaboração do projeto de acordo com o qual, nos termos da cláusula 32.ª, n.º 1, alínea c) do caderno de encargos, será elaborada a memória descritiva, onde serão explicitados o conceito e os materiais/objetos a construir e instalar segundo o percurso estruturado nesse projeto, se encontrará numa situação de vantagem face aos demais, na medida do conhecimento da realidade subjacente ao projeto e dos objetivos com ele visados.
Está em causa a verificação do impedimento previsto na alínea i) do número 1 do artigo 55.º do CCP, que veda a participação no procedimento aos concorrentes que tenham, a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência.
Se existem factos passíveis de contrariar as ilações extraídas das menções constantes das peças do procedimento à circunstância de a autoria do projeto constante do anexo 1 pertencer à contrainteressada, designadamente no tocante à sua irrelevância para efeitos de colocação em situação de vantagem competitiva, a sua alegação e prova cabem à entidade demandada e à contrainteressada, na medida em que se trata de factualidade impeditiva do efeito pretendido pela autora, ao alegar os factos constitutivos da situação de impedimento em que se encontrava, alegadamente, a contrainteressada. É que resulta do disposto no artigo 342.º do CC.
O mesmo quanto à alegada desconsideração das medidas mitigadoras, previstas no artigo 35.ºA do CCP, que a recorrente, aliás, não alegou ter levado a cabo, tanto mais que sustenta a sua posição com a alegação de não ter sido feita qualquer consulta preliminar ao mercado e de nenhuma entidade ter tido intervenção na elaboração e preparação das peças do procedimento.
A propósito da repartição do ónus da prova nas ações administrativas especiais, refere Vieira de Andrade que «(…) é de admitir a construção de tipologias de casos em que o legislador ou, na falta de lei, o juiz possam estabelecer regras específicas de ónus da prova, tendo em conta os interesses e valores em jogo e as consequências da decisão – poderão distinguir-se, por exemplo, as situações em que estejam em causa direitos fundamentais ( o ónus da prova da legalidade da sua compressão tenderá a recair sobre a Administração); poderá dar-se relevo ao facto de os actos serem favoráveis ou desfavoráveis e de serem actos positivos ou negativos (quando o interesse do particular é puramente pretensivo, deve o particular suportar o risco da falta de prova dos requisitos de concessão do benefício; em contrapartida, a Administração há-de provar cabalmente os requisitos legais de comandos, proibições ou ablações, de se tratar de actos sancionatórios (deve ter-se em conta o princípio in dubio pro reo), de estarem em causa actos precedidos, ou não, de procedimentos participados (…). Também podem ser ponderadas circunstâncias relativas aos próprios factos probatórios ou probandos: se a disponibilidade dos elementos probatórios relevantes pertencer a uma das partes, deve ser essa a parte onerada; deve onerar-se a parte favorecida pelo facto positivo, não se onerando, em regra, a que tem a seu cargo a prova do facto negativo. (…)», A Justiça Administrativa, 16.ª edição, p. 468-469.
Também Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha sustentam, em anotação ao art. 90º do CPTA que «(…) sempre que estejam em causa os actos de conteúdo positivo em que a Administração impõe comandos, proibições ou ablações, compete à entidade demandada provar a existência dos pressupostos legais da sua atuação; e, contrariamente, quando tenham sido praticados atos de conteúdo negativo, pelos quais a Administração nega um interesse pretensivo do administrado, cabe já a este demonstrar, em sede jurisdicional, que preenche os requisitos legais da autorização ou benefício que pretende obter.(…).» Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição., p. 765.
Destarte e na medida em que o ato de adjudicação impugnado é um ato de duplo efeito, pois que apresenta um conteúdo favorável ao adjudicatário e desfavorável aos concorrentes preteridos, cabia à entidade demandada, numa ação impugnatória como a presente, a prova de que foram observadas todas as vinculações legais.
Decai, assim, a alegação da recorrente a respeito do erro de julgamento de facto apontado à sentença recorrida.
iv) Do erro de julgamento de direito
A recorrente veio alegar que a sentença incorreu em erro de julgamento de direito por considerar que a proposta da autora não configurava uma proposta variante, na parte em que apresentou soluções com prazos e regimes distintos quanto à assistência e manutenção.
Em causa está o disposto na cláusula 32.ª, n.º 3, item 3.21 do mapa de quantidades, que prevê que a proposta contemple assistência e manutenção por 2 anos, 4 horas de apoio técnico e uma deslocação por semana, e a circunstância de a proposta da autora, pese embora tenha preenchido o mapa de quantidades com a indicação do valor proposto para a assistência e manutenção pelo período solicitado, referir, mais adiante, a propósito da garantia e assistência técnica, que após o período inicial, 36 meses, os serviços propostos serão cobertos por um contrato anual que será apresentado e detalhado para ser alvo de aprovação. Enquanto o projeto estiver ativo é recomendável a contratação do serviço pós-venda.
O júri, no segundo relatório preliminar e no seguimento da pronúncia apresentada pela contrainteressada B.........., veio a propor a exclusão da proposta apresentada pela autora, entre o mais, por ter proposto um regime de assistência e manutenção díspar do delimitado no caderno de encargos, com uma duração diferente (36 meses em vez de 24 meses), com uma recomendação de contratação de um serviço pós-venda “enquanto o projeto estiver ativo” – não se percebendo se tal serviço pós venda deverá ser contratado contemporaneamente com a execução do contrato a celebrar, logo após os 90 dias previstos para a execução de obrigações principais (cfr. n.º 1 do artigo 3.º do CE) ou apenas após os 36 meses de assistência alegadamente proporcionados. Referiu, ainda, que a concorrente E......... Experiences Unipessoal Lda contraria o caderno de encargos e torna ininteligível a sua proposta, além de não permitir aferir o integral cumprimento do item “ assistência e manutenção por 2 anos, 4 horas de apoio técnico e uma deslocação por semestre”, constante da secção 4 do mapa de quantidades.
A sentença recorrida considerou que não estava em causa qualquer proposta variante e que a proposta deu cumprimento ao exigido no caderno de encargos, podendo ler-se, no discurso fundamentador, a propósito, que,
«(…) Ora, resulta provado nos autos que o mapa de quantidades, constante do art.° 32°, n.° 3, secção 4., do caderno de encargos, está prevista a “assistência e manutenção por 2 anos, 4h de apoio técnico e uma deslocação por semestre" - cfr. número 8., dos factos provados.
Resulta igualmente provado que a Autora preencheu o template do mapa de quantidades do concurso, indicando que, na secção 4, "assistência e manutenção por 2 anos, 4h de apoio técnico e uma deslocação por semestre // 1 '/ VG // 1.681,00” - cfr. número 14., dos factos provados.
Efetivamente, também resulta provado que, na memória descritiva, no módulo "manutenção e assistência técnica”, a Autora declarou que “após o período inicial, 36 meses, os serviços propostos serão cobertos por um contrato anual que será apresentado e detalhado para ser alvo de aprovação. Enquanto o projeto estiver ativo é recomendável a contratação do Serviço do Pós-Venda.” - cfr. número 14., dos factos provados.
(…)
O Tribunal não compreende a dúvida interpretativa do texto da proposta da Autora, não tendo qualquer sustentação a dúvida sobre "se tal serviço pós-venda deverá ser contratado contemporaneamente com a execução do contrato a celebrar, logo após os 90 dias previstos para as obrigações principais (...) ou apenas após os 36 meses de assistência alegadamente proporcionados".
O mesmo se diga quanto à menção de que “enquanto o projeto estiver ativo é recomendável a contratação do Serviço Pós-Venda”, uma vez que aquilo que vem expresso, não havendo qualquer dúvida sobre o sentido da afirmação, é a de que a contratação desse serviço pós-venda é uma mera recomendação, não contendo qualquer tipo de vinculação.
(…)».
E o assim decidido é para manter.
Na verdade, no que respeita à manutenção e assistência, aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a autora vinculou-se aos termos estipulados pela entidade adjudicante, preenchendo o mapa de quantidades com a descrição daquele termo ou condição e indicação do preço respetivo (cfr. ponto 14., do probatório). A menção à contratação de um serviço pós-venda após 36 meses não afasta o cumprimento do disposto naquela cláusula do caderno de encargos nem constitui a entidade adjudicante no dever de celebração de qualquer contrato adicional. Acresce que o prazo de 24 meses constitui um limite imperativo quanto àquele aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, mas que delimita o prazo de manutenção e assistência pelo mínimo, não afastando a possibilidade de ser oferecido, pelo concorrente, um período superior de assistência e manutenção.
Impõe-se, assim, concluir que a proposta apresentada pela autora não constitui qualquer proposta variante, nos termos previstos no artigo 59.º do CCP. Desde logo porque, no tocante ao prazo de manutenção e assistência, que é o que a recorrente coloca em crise no presente recurso, não está em causa qualquer atributo da proposta, já que se trata de um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência. Por outro lado, porque não resulta da proposta apresentada que a autora apresente condições alternativas face às descritas no caderno de encargos.
Carece, também, de fundamento a alegação de que o tribunal se substituiu ao júri na análise daquele aspeto da proposta, que apenas podia ser posta em crise em casos de erro manifesto, desvio de poder ou violação de lei.
A atividade administrativa autodeterminada é controlada e controlável judicialmente por via de todos os aspetos vinculados dessa atuação, o que abrange os princípios gerais da atividade administrativa e os demais aspetos vinculados, designadamente as vinculações que resultam das normas legais aplicáveis e, no caso em apreciação, das disposições concursais constantes das peças do procedimento às quais a entidade adjudicante se autovinculou.
O tribunal a quo, ao proceder à verificação da conformidade da proposta com as disposições do caderno de encargos que a conformaram o seu conteúdo não invadiu a esfera valorativa da entidade adjudicante, que, nesse aspeto, não gozava de qualquer margem de livre decisão. Na verdade, o caderno de encargos, para além de ser expressão vontade negocial da entidade adjudicante, tem também uma função conformadora da atuação dos concorrentes, na medida em que os limita na elaboração da proposta, em razão das exigências de conformidade com os limites expressos naquela peça, designadamente no tocante aos parâmetros-base dos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência e aos termos ou condições e respetivos limites imperativos que a entidade adjudicante não tenha submetido à concorrência no caderno de encargos.
A recorrente insurge-se, ainda, quanto ao julgado na parte em que considerou ter sido violado o princípio da transparência em razão da alegada falta de clareza das peças e de contradição entre os seus termos, privilegiando o anexo 1 e desvalorizando o mapa de quantidades.
Compulsada a sentença recorrida, verifica-se que o tribunal a quo, a propósito de um outro fundamento de exclusão da proposta da autora, cuja decisão não vem questionada no presente recurso, considerou que o Anexo 1 e o mapa de quantidades não se apresentavam coincidentes no que respeita aos equipamentos a fornecer, tendo referido, a propósito, designadamente que,
«(…) Resulta provado que o Anexo I, na parte referente à "receção e início da exposição”, menciona "cenografia interativa com a roda de oleiro existente. Adição de um ecrã no nicho existente "; no entanto, a colocação de "ecrãs interativos / equipamento” está prevista no Anexo I e constitui um atributo da execução do contrato, não constituindo um termo ou condição determinante da exclusão da proposta da Autora por não haver menção de fornecimento de ecrãs para essa zona no mapa de quantidades - cfr. números 8. e 9... dos factos provados.
Ainda na parte da "receção e início da exposição”, resulta provado que vem também mencionada uma "cenografia interativa com a roda de oleiro existente desde logo, importa clarificar que não corresponde à verdade a fundamentação da decisão de que não à qualquer referência à "roda de oleiro”, nem a alegação implícita da Entidade Demandada de que a Autora se propôs a fornecê-la, quando alega que a adjudicação a esta a levaria a adquirir um conjunto de equipamentos de que não necessita, como um módulo interativo ou uma roda de oleiro; além da "roda de oleiro” estar expressamente mencionada no Anexo I, não há na proposta da Autora qualquer referência ao fornecimento da mesma - cfr. números 9., 14., 17. e 18.. dos factos provados.
Acresce que. ainda no que diz respeito à “cenografia interativa com a roda de oleiro existente " para a zona da "receção e início da exposição", como supra referido, resulta provado que foi proposta uma solução interativa para a "roda de oleiro"; (…)
Também resulta provado que na legenda de uma das imagens exemplificativas do Anexo I, na parte referente à "receção e início da exposição". vem descrita “cenografia interativa, exposição de peças”, revelando outro atributo da execução do contrato; daí que a memória descritiva da proposta da Autora, como resulta provado, também mencione um módulo interativo para as peças de arte - cfr. números 9. e 14., dos factos provados.
(…)
A falta de clareza e precisão das peças do procedimento, no caso dos presentes autos, abriu a porta ao arbítrio na apreciação e à exclusão da proposta da Autora, prevendo atributos pouco concretizados e até gerando alguma confusão se os aspetos da execução do contrato são atributos ou termos e condições, na medida em que prevê um mapa de quantidades de bens e serviços a fornecer (não submetidos à concorrência), mas que depois não têm integral correspondência com os parâmetros base definidos no Anexo I (submetidos à concorrência).
Também, por essas mesmas razões, não tem o Tribunal dúvidas quanto à violação do princípio da transparência, relativamente à falta de clareza e concretização do caderno de encargos e do seu Anexo I.(…)».
O princípio da transparência, previsto no CCP e na Diretiva 2014/24/UE, é expressão do princípio da igualdade de tratamento e impõe às entidades adjudicantes a observância de procedimentos que assegurem a igualdade de acesso e o tratamento igualitário dos operadores económicos.
O dissídio, neste conspecto, resulta da alegada desconformidade entre os equipamentos descritos no Anexo 1 e o mapa de quantidades previsto na cláusula 32.ª, designadamente no que respeita ao fornecimento do ecrã interativo e da roda de oleiro.
Do confronto entre o Anexo 1 e o mapa de quantidades resulta que, como referido na sentença recorrida, está provado que o Anexo I, na parte referente à "receção e início da exposição”, menciona "cenografia interativa com a roda de oleiro existente. Adição de um ecrã no nicho existente " (cfr. ponto 9., do probatório) e que do mapa de quantidades, reproduzido em 8., consta, no ponto 3.4, que se pretende a “execução e fornecimento de fecho de nicho em MDF para conter ecrã 1,20 por 1,00”.
O Anexo 1 ao caderno de encargos apresenta-se como um “guião” para a elaboração da memória descritiva a apresentar pelos concorrentes, como decorre do conteúdo da cláusula 32.ª, n.º 2, alínea c), do caderno de encargos, na qual se refere que,
“A memória descritiva terá obrigatoriamente de ter a descrição global do espaço Casa de B.............. – Centro Interpretativo de acordo com o Anexo I, onde se explicará o conceito e os materiais/objetos a construir e instalar, seguindo o percurso estruturado pelo Município de Reguengos de Monsaraz:
a. A receção e início da exposição;
b. A sala expositiva;
c. A sala de atividades;
d. A sala dos fornos;
e. O percurso expositivo exterior.”
A circunstância de o Anexo 1 conter, a propósito da receção e início da exposição”, a menção a "cenografia interativa com a roda de oleiro existente. Adição de um ecrã no nicho existente "e de no mapa de quantidades, previsto no número 4 da cláusula 32.ª, se referir que se pretende que a adjudicatária execute e forneça um fecho de nicho em MDF para conter ecrã 1,20 por 1,00, sem mencionar o fornecimento do ecrã, representa, com efeito, uma ambiguidade, passível de sustentar dúvidas quanto à vontade declarada pela entidade adjudicante quanto aos serviços e equipamentos a fornecer de acordo com o mapa de quantidades.
Na verdade, sendo o objeto do procedimento a aquisição de serviços de design, produção de conteúdos, fornecimento de equipamentos e multimédia para a Casa do B.............. – Centro Interpretativo da Olaria de S. Pedro do Corval, a desconformidade entre a redação das peças do procedimento torna equívoca a declaração de vontade da entidade adjudicante no que respeita à instalação do ecrã previsto para o nicho existente na receção e sala de início da exposição, posto que, por um lado, representa a sua colocação no nicho existente e, por outro, omite a referência ao seu fornecimento no âmbito do procedimento destinado à aquisição dos serviços e equipamentos para o centro interpretativo.
Não merece, assim, censura a sentença recorrida na parte em que considerou que o conteúdo do Anexo 1 e do mapa de quantidades se mostrava equívoco, violando o princípio da transparência.
*
Por tudo o que vem de ser expendido, improcedem todos os fundamentos do recurso da decisão proferida sobre o pedido impugnatório.
v) Do incidente
O presente recurso tem, ainda, por objeto a decisão que julgou improcedente o pedido de adoção de medida provisória de suspensão de eficácia do ato adjudicação.
A recorrente alegou que a decisão desconsiderou o interesse público na ponderação levada a efeito e que deveria ter indagado do estado de execução do contrato.
Com efeito, a recorrente, demandada na ação e no incidente, defendeu-se, na contestação, com a alegação de que, pese embora tenha sido estabelecido um prazo de 90 dias para a execução do contrato, tratando-se de uma prestação continuada e não instantânea inexiste risco de constituição de uma situação de facto consumado. Acrescentou que a implementação do projeto terá um forte impacto no desenvolvimento turístico da região e da criação de postos de trabalho.
Compulsada a decisão recorrida, no que ao incidente respeita, verifica-se que o tribunal a quo, a respeito da alegação respeitante ao modo de execução do contrato e ao risco de constituição de uma situação de facto consumado referiu que,
«No que diz respeito ao perigo associado à demora da decisão, resulta provado nos autos que o prazo de execução do contrato é de 90 dias após a assinatura do mesmo, tendo entrado em vigor em 08.07.2025, pelo que, à presente data, o prazo de execução está manifestamente ultrapassado; no entanto, o Tribunal desconhece, porque não vem alegado, se a execução do mesmo veio ou não a ocorrer - cfr. números 25., dos factos provados.
Acresce que, da decisão que conheceu do mérito da causa, cabe apenas recurso com efeito suspensivo, nos termos do art.º143°, n.os 1 e 2, à contrario sensu, do CPTA, não impedindo a Entidade Demandada, mesmo com a prolação desta, que declarou a ilegalidade da decisão de adjudicação e do contrato entretanto celebrado, de o executar até ao trânsito em julgado da presente decisão, inexistindo dúvidas sobre o risco de constituição de uma situação de facto consumado ou de impossibilidade de retoma do procedimento..».
Quanto ao critério da ponderação de interesses, no sentido de aferir se os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, atendendo à ilegalidade do ato de adjudicação e do contrato entretanto celebrado, é evidente a superioridade do dano da não adoção, em relação à adoção da medida cautelar de suspensão de eficácia, uma vez que, caso não seja adotada a medida, será dada à execução uma decisão e um contrato ilegais, em violação das normas e princípios já enunciados na presente decisão, em evidente prejuízo para o interesse público.
Não valem aqui os argumentos da Entidade Demandada, assentes em juízos meramente conclusivos e pouco ou nada substanciados, sobre os benefícios económico-sociais para a região ao nível educativo, turístico, financeiro ou de criação de postos de trabalho, quando está demonstrado um dano coletivo jurídico e económico manifestamente superior ao da não adoção, decorrente da demonstrada violação das normas e princípios da contratação pública.
Em face do exposto, e sem necessidade de mais considerações, conclui o Tribunal pelo decretamento da medida provisória de suspensão do ato de adjudicação até ao trânsito em julgado da sentença.
Depois, veio a considerar a superioridade do dano decorrente da não adoção da providência, tomando em consideração a ilegalidade do ato de adjudicação e do contrato celebrado.
Sucede que a ponderação dos interesses a que deve proceder-se em ordem a decidir-se sobre a adoção das medidas provisórias no contexto da ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual prescinde de juízos sobre o bem ou mal fundado da pretensão principal e assenta, apenas e exclusivamente, nos danos resultantes da sua adoção, no confronto com aqueles que podem resultar da sua não adoção.
É o que resulta do disposto no artigo 103.ºB do CPTA que prevê, no número 1, que nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo anterior, o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário e, no número 3, que as medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas.
O tribunal a quo procedeu à ponderação entre o bem fundado da pretensão da autora, sem qualquer consideração sobre a existência do risco de improdutividade da sentença, como se lhe impunha, e os benefícios económico-sociais para a região ao nível educativo, turístico, financeiro ou de criação de postos de trabalho, que considerou não terem sido substanciados e provados.
E essa decisão não pode manter-se, porque não procedeu à ponderação dos interesses em presença, em razão dos danos decorrentes da adoção ou não adoção da medida provisória requerida, ou seja, dos danos alegados pela autora e requerente, de que a adoção da medida se mostra imprescindível a evitar que se constitua uma situação de facto consumado em razão da total execução do contrato na pendência da ação, e dos alegados pela entidade demandada, e requerida, os decorrentes do retardamento da execução do contrato ao nível educativo, turístico, financeiro ou de criação de postos de trabalho.
E porque os autos não se mostram dotados dos elementos de facto necessários à decisão do incidente por este tribunal de apelação, devem baixar à primeira instância para a realização das diligências necessárias com vista ao apuramento da factualidade relevante para a decisão, designadamente no respeitante ao estado de execução do contrato.
*
Em face do que vem de ser expendido, deve ser concedido parcial provimento ao recurso, confirmada a sentença na parte em que julgou a ação procedente e revogada na parte em que decretou a medida provisória de suspensão de eficácia do ato de adjudicação.
As custas serão suportadas pela recorrida e pela recorrente em razão do seu decaimento (artigo 527.º, do CPC).
*
Decisão
Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida na parte em que julgou a ação procedente, revogar na parte em que decretou a medida provisória de suspensão de eficácia do ato de adjudicação e ordenar a baixa dos autos para instrução e prolação de nova decisão, quanto a esse pedido.
Custas pela recorrida e pela recorrente em razão do decaimento, que foi de ¾ e ¼, respetivamente (artigo 527.º do CPC).
Registe e notifique.
Lisboa, 2 de julho de 2026
Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)
Helena Maria Telo Afonso
Jorge Martins Pelicano |
