| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo:
1.A Fazenda Pública veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal que julgou procedente a impugnação deduzida por S..., com sede na Serra da Achada -Santana - Sesimbra, pessoa colectiva nº ..., contra a liquidação do IRC do ano de 1989, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:
a) A menos-valia fiscal constante da declaração de IRC do ano de 1989, não consubstancia uma variação patrimonial negativa, tipificada na alínea c) do artº 24º do aludido diploma legal.
b) Não pode assim tal valor ser abrangido pelo disposto na alínea i) do artº 23º do CIRC.
c) Entende assim, o Representante da Fazenda Pública que, a sentença recorrida deve ser revogada por outra que mantenha a liquidação adicional efectuada, assim se fazendo a devida e costumada justiça.
2. O MºPº é de parecer que este Tribunal é incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso ou, no caso de tal se não entender, este não merece provimento (v. fls. 88).
3. Ouvida quanto à questão da incompetência deste Tribunal a recorrida pronunciou-se dizendo que não está apenas em causa matéria de direitos mas também factos pelo que este Tribunal é competente para apreciar o recurso (V. fls. 91 e segs.)
A Fazenda Pública não se pronunciou quanto a esta questão.
4. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.
5. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª Instância:
a) A impugnante é uma sociedade por quotas que tem por objecto a extracção, preparação e comercialização de rochas.
b) Nas sessões da Bolsa de Valores de Lisboa de 12/12/89 e de 18/12/89 a impugnante adquiriu, ao valor da cotação oficial da Bolsa, com intermediação da sociedade "S"..., e através da correctora J..., as seguintes acções ao portador:
a) 1.000 acções Rádio Marconi - Portador, ao preço de Esc: 15.750$00 cada uma, no montante de Esc: 15.750.000$00;
b) 3.000 acções Banco M. Hanover - Portador, ao preço de Esc: 2.620$00 cada uma, no montante de Esc: 7.860.000$00;
c) 500 acções Companhia de Celulose do Caima, ao preço de Esc: 11.750$00 cada uma, no montante de Esc: 5.875.000$00;
Tudo, no montante global de Esc: 29.485.000$00.
c) Em 29/12/89 a impugnante alienou as referidas acções, numa operação fora de bolsa, pelo montante global de Esc: 9.930.000$00, sendo:
a) 1.000 acções Rádio Marconi - Portador, ao preço de Esc: 3.080$00 cada uma, no montante de Esc: 3.080.000$00;
b) 3.000 acções Banco M. Hanover - Portador, ao preço de Esc: 1.340$00 cada uma, no montante de Esc: 4.020.000$00;
c) 500 acções Companhia de Celulose do Caima, ao preço de Esc: 5.660$00 cada uma, no montante de Esc: 2.830.000$00.
d) Foi intermediária a sociedade "S"....
e) Na data da alienação referida em c), o valor da cotação oficial das acções, na Bolsa de Valores de Lisboa, era de:
a) Acções Rádio Marconi , Portador - Esc: 15.900$00 cada uma;
b)Acções Banco M. Hanover, Portador-Esc: 2.500$00 cada uma;
c) Acções Companhia de Celulose do Caima - 11.700$00 cada uma;
f) O que perfazia o montante global de 29.250.000$00 para lote de acções vendido pela impugnante.
g) As acções foram adquiridas por M..., a pedido e com fundos patrimoniais da gerente D....
h) As compra e vendas supra referidas permitiram que a impugnante, na declaração periódica de rendimentos, apresentada em 29/05/90, deduzisse ao seu lucro tributável o montante de Esc: 19.555.000$00, correspondente a menos valias realizadas.
i) Em 1993, a Administração Fiscal efectuou nova liquidação do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRS) relativa ao exercício de 1989, em que considerou que os Esc: Esc: 19.555.000$00 configuravam uma menos valia potencial ou latente, sem relevo para a formação do lucro tributável.
j) Em resultado do entendimento adoptado pela Administração Fiscal, referido em 9, apurou a mesma Esc: 9.931.648$00 de IRS a pagar pela impugnante, relativamente ao exercício de 1989.
l) A impugnante já pagou a quantia referida em j).
m) Por sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Sesimbra em 14/07/97, transitada em ;julgado em 25/09/97, a impugnante foi absolvida do crime de fraude fiscal.
n) Contra a liquidação impugnada a impugnante deduziu reclamação graciosa em 16.9.1998, a qual não teve qualquer decisão.
0) A presente impugnação foi deduzida em 11/03/99.
5. Antes de mais cabe apreciar se ocorre a incompetência deste Tribunal para conhecimento do recurso.
Não obstante as duas sintéticas conclusões do recurso, parece-nos que este não visa apenas matéria de direito, mas também a apreciação de factos, alguns dos quais não constam do probatório, nomeadamente a possibilidade de venda das acções em bolsa.
Sendo assim, este Tribunal é competente para apreciar o recurso.
6. Atento o que ficou dito no número anterior aditam-se ao probatório supra, por estarem provados nos autos e revestirem interesse para a decisão os seguintes factos:
m) Quer em 1988, quer em 1989, a recorrida apresentava balanços dos quais resultava uma sólida estrutura financeira permitindo-lhe uma elevada capacidade de endividamento e tendo sempre apresentado lucros tributáveis (V. fls. 31 ponto 3.1. a) e fls. 40 ponto 17).
n) A venda das acções em Bolsa pode ser realizada no próprio dia ou no dia seguinte, tudo dependendo do tipo de ordem de venda dada, mas, a venda ao melhor preço realiza-se o mais tardar no dia seguinte ao da ordem de venda (depoimento de fls. 63).
7. A questão a apreciar nos autos é então a de saber se as menos valias obtidas pela recorrida com a venda das acções deve ser considerada para efeitos de IRC do ano a que respeita a venda.
Entende a recorrente Fazenda Pública que essa menos valia não consubstancia uma variação patrimonial negativa tipificada na c) do artº 24º do CIRC. E isto porque os factos alegados pela recorrida não demonstram a necessidade da operação, pelo menos nas circunstâncias em que ocorreu.
Na verdade, a recorrida poderia ter vendido as acções em Bolsa na mesma data com um prejuízo de cerca de 235.000$$ apenas ou poderia ter recorrido a empréstimos para financiar as suas momentâneas dificuldades de tesouraria, sem necessidade de suportar o prejuízo referido.
A recorrida, por sua vez, entende que se trata, efectivamente, de menos valia legalmente dedutível, por a ter sofrido, justificando-a com a necessidade de realizar fundos para fazer face às necessidades de tesouraria, quer de investimentos, quer de operações inerentes à actividades de exploração da empresa, quer ainda para equilibrar o respectivo balanço, no aspecto financeiro, por forma a manter a sua credibilidade e confiança junto das instituições bancárias.Quid juris? 7.1. Antes de mais cabe aqui referir a repartição do ónus da prova.
Perante uma situação como a dos autos, cabe apenas à Administração Tributária recolher indícios sérios e credíveis de que a operação visou evitar o pagamento do imposto.
Cabe depois ao contribuinte afastar, com prova também credível e suficiente, aqueles indícios.
7.1.1. No caso dos autos temos que, a Administração Tributária apurou os seguintes factos:
-a recorrida nas sessões da Bolsa de Valores de Lisboa de 12/12/89 e de 18/12/89 adquiriu, ao valor da cotação oficial da Bolsa, com intermediação da sociedade S..., e através da correctora J..., as várias acções ao portador pelo valor global de 29.486.000$00.
- em 29/12/89 a recorrida alienou as referidas acções, numa operação fora de bolsa, pelo montante global de Esc: 9.930.000$00, a M..., a pedido e com fundos patrimoniais da gerente da recorrida D....
- as ordens de compra e venda foram dadas na mesma data a preços de conveniência (v. fls. 30 ponto 2.2. c).
-a recorrida quer em 1988, quer em 1989, apresentava balanços evidenciando uma estrutura financeira que lhe permitia elevada capacidade de endividamento.
-a recorrida declarou como menos-valias para efeitos de IRC do ano de 1989 o valor do prejuízo da venda das acções.
Perante estes factos qualquer observador atento desde logo conclui que uma empresa bem gerida não pode realizar uma operação deste género sem intenção alguma. E, tratando-se da Administração Tributária, desde logo era lícito a esta concluir que a intenção era claramente a de evitar o pagamento do imposto de rendimento, criando-se artificialmente uma menos-valia.
7.1.2. Perante isto, cabia à recorrida demonstrar que a referida venda representou uma boa medida de gestão, atentas as razões alegadas no artº 7º da petição.
Porém, qual foi a prova apresentada pela recorrente?
Limitou-se a apresentar a certidão da sentença judicial que absolveu as gerentes e a recorrida do crime de fraude fiscal e a arrolar três testemunhas (das quais apenas foram ouvidas duas).
As testemunhas, por sua vez, limitaram-se a referir que:
- que o IAPMEI tinha prometido à recorrida um subsídio de 25.000 contos para novos investimentos ainda no final do ano de 1989 e por isso a recorrida decidiu comprar acções;
- o subsídio não foi concedido o que originou graves dificuldades de tesouraria para pagar aos trabalhadores e aos fornecedores, facto que determinou a recorrida a vender as acções em finais de 1989;
- foi tentado o recurso ao credito bancário o que não foi possível porque os plafonds estavam tapados (v depoimentos de fls. 61 a 64).
Será que esta prova merece alguma credibilidade para efeitos de demonstrar a necessidade da recorrida de vender as suas acções a quem entendeu e pelo preço que quis?Vejamos. Em primeiro lugar, mesmo que o IAPMEI tivesse prometido o subsídio é porque o mesmo se destinava a novos investimentos. Assim, não poderia a recorrida contar com ele, sob pena de o utilizar fraudulentamente, para operações de tesouraria. Por outro lado, não se compreende por que razão precisava de subsídios do Estado se tinha avultados meios financeiros para investir em acções.
Em segundo lugar, também não se compreende que tendo aquela carteira de acções não pudesse obter empréstimo, oferecendo-as como garantia.
Por outro lado, não se compreende como ficou com dificuldades de tesouraria num curto espaço de tempo. A recorrida vive só o dia a dia? Não podia prever as suas necessidades de tesouraria à distância de quinze dias, podendo assim evitar a compra das acções, por carecer do respectivo montante para o dia a dia?
Não deixa também de ser curioso que a recorrida não tenha referido o montante que necessitava para resolver os seus problemas de tesouraria. Ficamos assim sem saber se o valor da alienação das acções chegou ou não a resolver os seus problemas de tesouraria.
Acresce que a recorrida não juntou qualquer prova de diligências feitas juntos de Bancos para obter financiamento.
Finalmente, a recorrida também não provou por que razão, podendo obter em um ou dois dias cerca de 29.000 contos com a venda das acções em Bolsa as vendeu por cerca de 9.000 contos a pessoa conhecida da sua gerente e com dinheiro por este emprestado. Que urgência surgiu assim à recorrida que a levou a perder cerca de 20.000 contos? Convenhamos que tal importância chegaria para pagar elevados juros aos trabalhadores ou aos fornecedores por atraso de pagamento por um ou dois dias.
Por todas as razões referidas, entendemos que as menos valias declaradas não resultaram da actividade inscrita no objecto social da recorrida, não tendo qualquer relação com a obtenção de custos ou proveitos ou com a manutenção da sua fonte produtora, ao abrigo do disposto no artº 23º do CIRC, pelo que não podem ser consideradas como custos.
Concluímos então com a Administração Tributária que as menos valias não podem ser aceites para efeitos de IRC uma vez que os autos evidenciam claramente (e a recorrida nenhuma prova fez no sentido de convencer o Tribunal da bondade da sua operação de venda das acções) que a operação que as originou constituiu nítida manobra de fuga ao imposto.
E não se diga que o tribunal comum absolveu as gerentes e a recorrida do crime de fraude fiscal já que nos presentes autos estamos em sede de imposto e, quanto a ele, aquela decisão não faz caso julgado.
A vingar a tese da decisão recorrida e da própria recorrida estaria encontrada uma forma de não pagar impostos, já que, aparentemente parece não existir qualquer intenção de defraudar o Estado.
No entanto, se os factos dados como provados não chegam para demonstrar essa fraude que mais será necessário? É óbvio que a Administração Tributária nunca conseguirá demonstrar senão os indícios da fraude. Por isso e como acima se referiu, nestes casos e nos de facturas falsas o contribuinte é chamado a destruir tais indícios. Se o não fizer – como sucedeu no caso dos autos – tem de responder pelo seu comportamento.
7.2. Por tudo o que ficou dito, demonstrando a Administração Tributária através de indícios sérios, suficientes e credíveis, que a operação que deu origem a menos valias foi um subterfúgio para fuga ao imposto, e não provando a recorrida, como lhe competia, que a menos valia resultou da actividade normal da empresa e que a operação que a originou foi absolutamente necessária, nas circunstâncias em que decorreu, o recurso procede.
8. Nestes termos e pelo exposto concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e mantendo-se a liquidação impugnada.
Custas pela recorrida apenas em primeira instância.
Lisboa, 14 de Maio de 2002 |
