| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. O Exmo Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida por Alberto ..., veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem, subordinando-as às seguintes alíneas:
a) O oponente praticou actos, na qualidade de administrador que vincularam a sociedade devedora originária;
b) Para além da gerência de direito, o oponente exerceu também a gerência de facto;
c) O oponente ratificou decisões do órgão colegial da sociedade originária devedora;
d) O oponente praticou actos vinculativos da sociedade originária devedora;
e) O oponente enquanto administrador da sociedade originária devedora não actuou com a diligência de um bom pai de família;
f) O oponente não logrou afastar a sua responsabilidade subsidiária, através da prova produzida;
g) O oponente tem culpa na insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos fiscais.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.ªs Ex.ªs se dignem julgar PROCEDENTE O presente recurso, por totalmente provado, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-a por outra que julgue improcedente a oposição, por provada a legitimidade do oponente relativamente às dívidas tributárias do período em que desempenhou funções de administração.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
a) O recorrente, no presente recurso, tem implícita uma discordância relativamente à decisão de facto acolhida pela douta sentença recorrida, que, nas conclusões da sua alegação, pretende modificar.
b) O recorrente, contudo, embora pareça querer impugnar a decisão de facto, não cumpre o ónus que lhe é imposto pelo art.º 690.º-A do C.P.C., pelo que devem ser rejeitadas, nos termos dessa disposição legal, todas as conclusões das suas alegações que importem uma pretensão de alteração da matéria de facto dada por assente.
c) Para que um gerente ou administrador de uma sociedade de responsabilidade limitada possa ser subsidiariamente responsabilizado pelas dívidas tributárias da sociedade, não basta estar formalmente investido num cargo de administração ou gerência, sendo necessário que participe, efectivamente, na gestão da sociedade.
d) O facto de uma pessoa estar inscrita na Conservatória do Registo Comercial como administrador ou gerente de uma sociedade, constitui apenas uma presunção ilidível de participação efectiva na gerência de uma sociedade.
e) A Meritíssima Juiz "a quo" considerou - e bem - pela prova produzida, ilidida tal presunção relativamente ao oponente, tendo dado como assente que o mesmo não participava com efectividade na gestão financeira da sociedade, limitando-se a exercer uma função de direcção comercial.
f) Tal facto, não tendo sido validamente impugnado pelo recorrente, por incumprimento do ónus fixado no ano 690º-A do C.P.C., é já insindicável pelo tribunal de recurso, nos termos do disposto no artº 712° do mesmo código.
g) E, em face de tal facto, o oponente nunca poderia, quer ao abrigo do disposto no ano 13° do antigo Código do Processo Tributário, quer ao abrigo do ano 24° da actual Lei Geral Tributária, ser responsabilizado a título subsidiário pelas dívidas tributárias da sociedade, pelo que não merece qualquer censura a douta decisão recorrida que julgou procedente a oposição deduzida à execução instaurada contra o
oponente, em efectivação de uma pretensa responsabilidade subsidiária.
h) Aliás, resulta da matéria provada em processo que nenhuma responsabilidade poderia ser imputada ao oponente pela actuação inadimplente da sociedade em matéria tributária.
i) Desse modo, a douta decisão recorrida, fez uma correcta interpretação e aplicação das disposições legais aplicáveis, pelo que nenhuma censura merece.
Termos em que, deve ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida, como é de JUSTIÇA.
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser concedido provimento ao recurso, por não se retirar da matéria de facto contida no ponto 13 do probatório que o ora recorrido não tenha também exercido as correspondentes funções de gerente.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se o ora recorrido logrou abalar a presunção de gerência efectiva que para si dimanava do facto de ter sido um dos três administradores da sociedade executada no período a que respeita a dívida exequenda.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz :
1- A sociedade Fribérica - Empresa Internacional de Frio, SA., encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° 5222/950105, encontrando-se registada com data de 21/07/1997 a nomeação do conselho de administração para o triénio com início em 06/06/1996 sendo vogal Alberto ... (cfr. documento de fls. 12/15 dos autos).
2- Com data de 16/10/1997 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a cessação de funções de todos os membros, por renúncia em 25/09/1997 (cfr. teor de fls. 15).
3- E com data de 16/10/1997 foi ainda registada a nomeação do conselho de administração constituído por Ferdinando Valesi, Giuliano Mazzuco e Alberto ... por deliberação de 25/09/1997 (cfr. teor de fls. 15).
4- O ora oponente dirigiu em 25/05/2000 ao presidente do conselho de administração Ferdinando Valesi uma carta de demissão do cargo de membro do conselho de administração da sociedade Fribérica Empresa Internacional de Frio, S.A., que foi aceite com efeitos a partir de 30/06/2000, como consta dos documentos de fls. 16/19.
5- O presidente do conselho de administração da sociedade emitiu em 14 de Junho de 2000 uma declaração na qual consta que "(...) para o presente e para o futuro que o Sr. Alberto ... não é responsável pelas situações de incumprimento que a Fribérica tem face ao Estado e Segurança Social. (...) é administrador da área comercial e em nada corroborou na situação das dívidas (...)" (cfr. fls. 20).
6- Em 13/12/2001 foi instaurado no Serviço de Finanças de Setúbal 1 em nome de Fribérica, S.A., o processo de execução fiscal n° 223201/104579.2 e apensos por diversas dívidas de Imposto de Selo, IVA, IRS e IRC referentes aos anos de 1997 a 2001 no montante total de € 521.054,02 (cfr. fls. 2/5 do processo executivo em apenso).
7- Em 03/07/2003 foi proferido despacho pelo Chefe de Finanças de Setúbal 1 de preparação do processo para a reversão da execução nº 2232-01/104579.2 e apensos contra os responsáveis subsidiários atendendo à falta total de bens penhoráveis da sociedade devedora originária Fribérica - Empresa Internacional de Frio, SA. (cfr. teor de fls. 10).
8- Em 27/08/2003 foi emitido o ofício n° 17677 dirigido ao ora oponente para efeitos do exercício do direito de audição prévia relativamente à reversão, tendo o aviso de recepção sido assinado em 11/09/2003 (cfr. teor de fls. 40/42 do processo executivo em apenso).
9- O ora oponente exerceu por escrito o seu direito de audição prévia de acordo com o teor do documento entregue no Serviço de Finanças em 23/09/2003 e que consta de fls. 43/50 do processo de execução em apenso.
10- Em 06/10/2003 foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Setúbal 1, despacho de reversão contra Alberto Almeida Garcia, na qualidade de responsável subsidiário (cfr. fls. 51 do apenso).
11- Em 07/11/2003 foi instaurado no Serviço de Finanças de Palmela o processo de execução fiscal na 2208200307500467 com base na carta precatória nº 50/2003 do Serviço de Finanças de Setúbal 1 extraída do processo executivo nº 2232-01/104579.2 e apensos (cfr. teor dos documentos de fls. 24/27).
12- Em 12/11/2003 o ora oponente foi citado por reversão e na qualidade de responsável subsidiário na execução fiscal instaurada originariamente à sociedade Fribérica - Empresa Internacional de Frio, S.A. (cfr. documento de fls. 48 e aviso de recepção de fls. 48/verso).
13- O Sr. Valesi era o administrador da área financeira e era ele que controlava os pagamentos, os fornecimentos, as compras de matérias primas e dirigia os negócios da empresa (cfr. depoimentos das testemunhas).
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A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo, e dos depoimentos das testemunhas acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.
As testemunhas demonstraram um conhecimento directo e credível dos factos e encontram-se melhor identificadas na acta de inquirição de fls. 89/90.
4. Para julgar procedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que a nulidade da citação mesmo a ter ocorrido, não constitui fundamento válido de oposição, bem como o não constitui a falta de notificação para o exercício do direito de audição prévia do oponente, mas que, ainda que nomeado administrador de direito, no período de 6.6.1996 a 30.6.2000, não exerceu as correspondentes funções, sendo o outro administrador da área financeira quem as desempenhava, em exclusivo, pelo que logrou afastar a presunção natural de gerência que daquela nomeação dimanava, não sendo responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas em causa, e, por maioria de razão, pelas restantes durante as quais nem sequer se encontrava nomeado administrador da executada.
Para o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, apenas contra as dívidas daquele período de 6.6.1996 a 30.6.2000 se vem insurgir, a tanto por isso, se cingindo o âmbito do presente recurso, pugnando que o ora recorrido praticou actos em nome e por conta da sociedade, vinculando-a, no período em causa, tendo por isso exercido também a gerência de facto e nessa actividade, não ter actuado de forma diligente, como um bom pai de família, tendo culpa na insuficiência do património da sociedade para solver tais dívidas.
Vejamos então.
A dívida exequenda reporta-se a impostos diversos (imposto do selo, IVA, IRS e IRC) dos anos de 1997 a 2001, sendo assim aplicável o regime do art.º 13.º do CPT, como lei vigente no período até 31.12.1998, e o regime da LGT, seu art.º 24.º, no que concerne à dívida nascida depois de 1.1.1999, como bem se fundamentou na sentença recorrida.
Desde que o administrador ou gerente tivesse exercido as correspondentes funções (gerência de facto), respondia perante o credor, solidariamente com os outros administradores ou gerentes e subsidiariamente em relação à sociedade, por todas as dívidas de natureza fiscal ou equiparadas, e isto quer tais dívidas tivessem nascido nesse período, quer no mesmo tivessem sido colocadas à cobrança, encontrando-se os dois períodos de tempo abrangidos por o mesmo tipo de responsabilidade subsidiária (sendo contudo diversa no âmbito da LGT, quanto ao ónus da prova).
Esta norma do art.º 13.ºdo CPT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
E a do art.º 24.º, n.º1 e alínea b) da LGT:
1 – Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas, são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) ...
b) Pelas dívidas tributárias cuja prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
...
Sempre a doutrina entendeu e bem como a jurisprudência, que aquela responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas impendia sobre quem, efectivamente, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes efectivos.
Mas uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade.
Impossibilitadas de agir por si próprias, com efeito, as pessoas colectivas só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva (e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos) irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma, pessoa.
A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos...in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, de Manuel A. Domingues de Andrade, pág. 115 e segs.
É ao responsável subsidiário que, em sede de oposição à execução fiscal, cabe o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto ou efectiva - cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário, Comentado e Anotado, 1997, na anotação 8. ao art.º 13.º, e, na jurisprudência, por todos, o acórdão do STA de 11.10.1995, publicado na CTF n.º 381, pág. 311 e segs.
Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art.º 349.º do C.C.
Conforme a indução ou inferência é feita pela própria lei, que do facto conhecido presume a existência do facto desconhecido, sem dependência de apreciação do juiz, ou é feita por este através das regras da vida (id quod plerumque accidit),a presunção diz-se legal, ou natural (simples ou judicial) - cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil, 1960-1961, págs. 485 e 486.
A presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum - e que, como se sabe, é admitida só nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal, de acordo com o disposto no art.º 351.º do C. C.
Por isso, não vale a regra inserta no n.º2 do art.º 350.º do C.C., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas (nos casos em que a lei o permite) têm de ser ilididas mediante prova em contrário.
No caso de presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido. Não é necessário que o oponente, desfavorecido com tal presunção, faça prova do não exercício da gerência.
Em casos de presunção simples ou natural, basta abalar a convicção resultante da presunção, e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz - cfr. neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos desta Secção do TCA de 16.12.1997 e de 3.2.1998, recursos n.ºs 65 229 e 39/97, respectivamente.
O carácter constitutivo do registo para as sociedades comerciais e sociedades civis, como proclama o ponto 8. do Dec-Lei n.º 403/86, de 3 de Dezembro - diploma que aprovou o Código do Registo Comercial - não se prende com a prova da ilisão da gerência de facto que para o gerente nomeado lhe advém, precisamente dessa nomeação, a qual pode ser efectuada por qualquer meio de prova, por se tratar de uma mera presunção natural ou simples, nos termos do disposto no art.º 351.º citado, não tendo de ser através de prova documental, através da inscrição efectiva da respectiva renúncia na mesma Conservatória, operando a renúncia mesmo que não levada a registo, por lhe ser aplicável a norma do n.º2 do art.º 13.º do Código do Registo Comercial (1).
No caso, pelos depoimentos das duas testemunhas inquiridas cujos depoimentos constam da cassete áudio junta aos autos, ora ouvidos e analisados, com alguma coincidência entre si, não só não secundam a tese do recorrido, do seu completo afastamento da vida da sociedade, como ao invés, apontam para que o ora recorrido tenha sido também um gerente de facto com interferência na gestão da sociedade executada, a qual não seria exercida, exclusivamente, pelo sócio e administrador Sr. Valesi, embora possa, eventualmente, ter desempenhado as respectivas funções numa posição de 2.ª linha ou de alguma subalternidade relativamente aos outros dois administradores, mas, pelo menos, na sua ausência, e que era constante, eram os outros dois administradores (Mazzucco e Garcia) quem se reunia em Portugal para decidir dos assuntos da executada, não podendo também deixar de ser considerado gerente de facto ou efectivo, já que por esta sua intervenção em nome e por conta da mesma sociedade, permitia que a mesma continuasse a sua actividade, mesmo na ausência do sócio e administrador principal (Valesi), assim se entendendo e concluindo, que o ora recorrido não logrou abalar com êxito, a presunção de gerência de facto, decorrente de ter sido nomeado um dos três administradores da sociedade executada no período a que respeitam as dívidas exequendas, como aliás, bem se pronunciam, quer o Exmo RMP junto do Tribunal recorrido, quer a Exma RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer.
O que acontecia no caso era que, a executada se encontrava estruturada no seu funcionamento interno por três áreas ou pelouros, em que o administrador Valesi respondia pela área financeira, o administrador Garcia pela área comercial e o administrador Mazucco pela área produtiva, como asseveraram as duas testemunhas inquiridas, ainda que o administrador Valesi tivesse uma posição preponderante perante os dois outros administradores na tomada das decisões que, contudo, não anulava por completo a vontade dos dois outros, sendo ilustrativa da intervenção do administrador Garcia, como tal, não só o facto de este celebrar, em nome da executada, contratos com clientes em matérias do seu pelouro, como afirmou a 1.ª testemunha inquirida no seu depoimento, se reunir com o outro administrador Mazzucco para decidir questões relacionadas com a “vida” da executada na ausência do administrador Valesi, o facto de na assembleia de 28.1.1998 lhe ter sido conferido poderes pelo conselho de administração para, conjuntamente com o administrador Mazzucco, em nome da executada, outorgar a escritura de trespasse na aquisição do trespasse da VALPO (doc. de fls 19 dos autos) e o facto de ter dirigido, enquanto administrador da executada ao administrador Valesi, a carta cuja cópia consta de fls 16 e 17 dos autos, a manifestar a sua discordância com o mesmo administrador por não se encontrarem a ser efectuados pela executada os pagamentos ao Estado e à Segurança Social, certamente porque entendia que, como administrador, tinha a obrigação de alertar o administrador do pelouro respectivo para tais faltas de pagamento dos impostos e segurança social.
O facto de, no probatório fixado na sentença recorrida, neste aspecto, apenas se ter dado como provada a matéria constante no seu ponto 13., não impede que da mesma se extraia diferente interpretação da considerada na 1.ª instância, no sentido de que a administração exercida pelo Sr. Valesi o fosse a título exclusivo sem qualquer participação dos dois outros administradores, e seja a mesma completada, nos termos do disposto no art.º 712.º n.º1 a) do CPC, já que dos autos constam todos os elementos de prova com base nos quais tal aditamento é efectuado, acrescentando-se assim ao probatório, um n.º 14, com a seguinte redacção:
A administração da executada era composta por três administradores, ocupando e sendo responsável o Sr. Valesi pela área financeira, o Sr. Garcia pela área comercial e o Sr. Mazzucco pela área produtiva.
Também o facto do recorrente não ter colocado em causa a matéria de facto julgada na decisão recorrida de acordo com o disposto no art.º 690.º-A do CPC não impede que, oficiosamente, não possa a mesma ser alterada nos termos da citada norma do art.º 712.º n.º1 do mesmo Código (2), ao contrário do invocado pelo recorrido, por força do que dispõem as normas dos art.ºs 264.º, 265.º e 659.º deste mesmo Código, especialmente no âmbito tributário em que nos encontramos, onde o princípio do inquisitório assume uma feição mais marcada do que no CPC, por força do disposto nos art.ºs 99.º da LGT e 13.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).
Também o facto de o Presidente do Conselho de Administração da executada ter emitido o documento cuja cópia consta a fls 20 dos autos, referido na matéria do ponto 5. do probatório fixado na 1.ª Instância, a declarar desresponsabilizar o ora recorrido pelo incumprimento das suas obrigações fiscais não pode ter quaisquer efeitos face ao Estado que não foi parte nessa declaração, apenas valendo entre as partes, tendo em conta o princípio da relatividade dos contratos contido no art.º 405.º do Código Civil.
É assim de conceder provimento ao recurso e de revogar a sentença recorrida que em contrário decidiu e de julgar improcedente a oposição à execução fiscal na parte ora sob recurso.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, julgando-se a oposição improcedente quanto às dívidas relativas ao período de 6.6.1996 a 30.6.2000.
Custas pelo recorrido em ambas as instâncias, sendo na 1.ª Instância na medida do decaimento e fixando-se neste Tribunal a taxa de justiça em cinco UCs.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2008
(1) Cfr. no mesmo sentido o acórdão do STA de 2.6.1999, recurso n.º 23.708.
(2) Cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 16.3.2005, recurso n.º 920/04-30 e acórdão do STJ de 14.3.2006 recurso n.º 49/06-2, publicado na CJ, n.º 189, ano XIV, Tomo I/2006, pág. 130/131. |
