| Decisão Texto Integral: | A Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa da Administração Geral de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT), com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pela Mma. Senhora Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A escala aprovada pelo despacho suspendendo era absolutamente idêntica à que vigorou nos anos de 2005 e 2006 (cfr. alíneas I) e J) dos Factos Provados).
2. Escala idêntica ainda àquela que vem vigorando desde que a Portaria 256/81, de 10/3, veio regulamentar a matéria.
3. As Recorridas não podem alegar, de boa fé, ignorância do sentido das razões que determinaram a prática do acto, como aliás demonstram na impugnação que do mesmo fazem.
4. O despacho recorrido foi aposto nas folhas onde se identificavam as "Farmácias em disponibilidade - Concelho de Sintra" e as "Farmácias de Serviço no Concelho de Sintra -Serviço Permanente".
5. Na primeira folha das "Farmácias em disponibilidade - Concelho de Sintra", menciona-se, no canto superior direito "Portaria 256/81 - art. 7",
6. Na primeira folhas das "Farmácias de Serviço no Concelho de Sintra - Serviço Permanente", menciona-se no canto superior direito "Portaria 256/81 - alínea a) art. 8".
7. As menções indicadas constituem a fundamentação do acto, constituindo fundamentação suficiente já que o destinatário ficou em condições de saber por que se decidiu naquele sentido e não noutro qualquer.
8. A sentença recorrida ao considerar que o "acto em crise padece do vício de falta de fundamentação, sendo anulável, nos termos do artigo 135.° do CPA", violou o art. 125.° do CPA, pelo que deve ser revogada.
9. As Recorridas fundamentam a invocada violação do n.° 8, alínea a) da Portaria n.° 256/81, de 10/3, no facto de considerarem que "O termo "localidade" é utilizado na linguagem corriqueira e o termo "freguesia" tem uma conotação jurídica, embora, na prática, ambos queiram significar o mesmo e designem a mesma realidade".
10. A sentença veio refutar o argumento das Recorridas ao reconhecer que uma freguesia pode ter várias localidades, ou povoações, como acontece no caso concreto, que a freguesia de Algueirão- Mem Martins, integra as localidades ou povoações de Algueirão, Mem Martins, Mercês, Sacotes, Barata [...].
11. Não obstante, veio a sentença concluir que “para efeitos de aplicação desta Portaria os termos freguesia e localidade devem ser entendidos como sinónimos, [pois] tal é o que resulta de uma interpretação sistemática destes n.°s 8 e 12 da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março - cfr. art. 9º, n.° l, do Código Civil”.
12. Tal entendimento, numa questão essencial do processo, nunca suscitado sequer pelas recorridas, recorrente ou pelos interessados, surge, de surpresa, na sentença, violando o disposto n ° 3 do artº 3º do CPC,
13. A violação constitui nulidade, a qual, por estar em tempo, se argui. (art. 201.° e 205.° do CPC).
14. A pretendida sinonímia viola o disposto no art. 9.°, n.° 2 e 3, do Código Civil, até porque o próprio texto da Portaria n.° 256/81, de 10/3, nos faz concluir não fazer sentido a interpretação correctiva que se pretende na sentença (cfr. art. 8.°, alínea c), in fine).
15. Se o texto da Portaria houvesse de ser corrigido, não faltaram oportunidades para o fazer, dadas as vezes que o texto foi alterado: Portaria 91/82, de 20/1, 361/82, de 8/4, 792/91, de 8/8 e 146/96, de 7/5.
16. Numa interpretação sistemática que resulta dos nºs 8 e 12 da Portaria nº 256/81, de 10 de Março temos que o cálculo da população, tomando por base os dados do recenseamento eleitoral, conforme se preceitua no art. 12º, não pretende atingir um valor exacto - para o que se teria recorrido aos dados do recenseamento populacional do INE -mas apenas um valor aproximado, da forma que se julgou mais expedita e actualizada (cfr. art° 8°).
17. O facto de os "ficheiros informáticos respeitantes aos cidadãos eleitores inscritos na área de cada município" serem devidamente organizados por freguesias, a qual constitui a circunscrição de recenseamento no território nacional, nada prova quanto à questão em causa - até porque nada impede que se faça a contabilidade dos recenseados por endereços de residência que também constam do recenseamento (cfr. art. 12.°, n.° l, alínea e) da Lei 13/99, de 22/3).
18. Algueirão e Mem Martins foram efectivamente localidades diferentes, mas há muito que se mostram unificadas: a localidade "Algueirão- Mem Martins" é, simplesmente a sede da freguesia com o mesmo nome, como se diz no art. 1.° do Decreto n.° 44147 de 5 de Janeiro de 1962, que a criou.
19. A sentença recorrida viola o art. 8º, alínea a) da Portaria nº 256/81, de 10/3, ao considerar que "para efeitos de aplicação desta Portaria os termos freguesia e localidade devem ser entendidos como sinónimos", pelo que deve ser revogada.
*
As Recorridas Maria ... e Farmácia ... - Sociedade Unipessoal, Lda. contra-alegaram, sustentando a manutenção do decidido.
*
Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº s. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) A l.a Requerente é proprietária do estabelecimento denominado "Farmácia ...", sito na Rua ..., letra A, nas Mercês, freguesia de Algueirão - Mem Martins, concelho de Sintra - cfr. fls. 43 dos autos;
B) A 2.a Requerente é proprietária do estabelecimento denominado "Farmácia ...", sita na ..., freguesia de Algueirão - Mem Martins, concelho de Sintra - cfr. fls. 44 dos autos;
C) A Tapada das Mercês e as Mercês integram a freguesia de Algueirão-Mem Martins - cfr. fls. 45 dos autos;
D) A freguesia de Algueirão-Mem Martins tem 46.052 eleitores inscritos - cfr. fls. 53 dos autos;
E) Na área da freguesia de Algueirão-Mem Martins existem dez farmácias - oito das dez farmácias, propriedade das Contra-Interessadas - Farmácia ..., Farmácia..., Farmácia..., Farmácia..., Farmácia..., Farmácia... e Farmácia... - e duas farmácias - a Farmácia ... e a Farmácia ... -, propriedade das Requerentes;
F) Por despacho de 29 de Novembro de 2005 a Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, foi aprovada a escala de serviço permanente das farmácias de Algueirão - Mem Martins, do concelho de Sintra, que integrava as farmácias das Requerentes - cfr. fls. 50-53 dos autos;
G) Com data de 2 de Janeiro de 2006 foi elaborado "Parecer" referente ao assunto: "Turnos de farmácias Ref. Mapas de turnos das farmácias para 2006 (ofício 022676 de 15/11/05, da Sub-Região de Saúde de Lisboa -SRSL)", que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
“(..)
II – Os factos
a) A freguesia de Algueirão - Mem Martins abrange vários localidades que, da antecedente, têm vindo a ser consideradas unitáriamente para efeito de elaboração dos escalas previstas na Portaria nº 256/81, de 10/3.;
b) A freguesia de Algueírao- Mem Martins tem &Z.557 habitantes (Censo 2001) e 46,403 eleitores (recenseamento Jun 05,
c) A Associação Nacional de Farmácia» (ANF) propôs os seguintes turnos de farmácias de Alguelirão - Mem Martins {proposta ratificada por fax de 14/11/05, remetido à Sub - Região de Saúde de Lisboa).
- 1 Farmácia em serviço permanente + l Farmácia em serviço de apoio (Abertura até às 22h 00, Incluindo aos sábados, domingos e feriados),
d) A Sub-Regíão de Saúde de Lisboa aprovou os mapas de turnos de farmácias eotn base na proposta que lhe fora apresentada peia ANF (oficio 02267» de 15Nov06 da SRSL).
e) As entidades reclamantes vieram alegar que, não atingindo a freguesia/ localidade mais de 80.000 habitantes, não era obrigatório, pelo regime da Portaria 256/81, de 10/3, a constituição de escalas de reforço, multo menos uma escala de apoio, que nem sequer se encontra prevista no Portaria;
f) Na resposta que prestou à reclamante Dra. Filomena .. (Farmácia ...) (ofício 24063/DSS/SF, de 6/12/95). veio o DSS esclarecer que, uma vez que “o serviço de reforço prejudicaria a população de Algueirãoo - Mem Martins, pois ao não efectuar-se aos fins de semana e feriados, obrigaria a que a população se desloca-se às localidades das Mercês e Tapada dos Mercês nos dias em que estas estivessem de reforço, em reunião com a ANF, foi proposta o alteração de reforço para apoio, à semelhança do que já acontece com algumas outras localidades, para que a população não fosse prejudicada”.
III – O Direito
- Portaria nº 256/81, de 10/3, na redacção que lhe foi dada pela Portaria nº 792/91, de 8/8
- regula o funcionamento do serviço permanente das farmácias.
(..)
5) Donde se conclui:
- não prever o regime legal nenhum “regime de apoio”;
- o regime de reforço também não se aplica no caso em apreço:
6) Atento o service público a desempenhar, nada obsta que, por unanimidade dos intervenientes, se authorize um regime mais favorável para a população, mas, mas não existindo tal unanimidade, não se vislumbra cobertura legal para o procedimento adoptado.
IV - Conclusões:
Concluindo, sou de parecer que assiste razão às reclamantes, pelo que deverão ser alterados os mapas de turnos para 2006, em conformidade com o regime legal, ou, com regime mais favorável para a população, se, para o efeito, existir unanimidade das farmácias intervenientes." - cf. fls. 201-203 dos autos;
H) Por despacho de 3 de Janeiro de 2006 a Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, aprovou o parecer referido na alínea antecedente e revogou o despacho referido na alínea F) - cfr. fls. 50 e 200-203 dos autos;
I) Por despacho de 3 de Janeiro de 2006 a Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, aprovou a escala de serviço permanente das farmácias de Algueirão - Mem Martins, do concelho de Sintra, para o ano de 2006 - cfr. fls. 144 e 204 dos autos;
J) Com data de 5 de Janeiro de 2006 a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Saúde de Lisboa, remeteu às Requerentes e Requeridas o instrumento de fls. 143 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...) Dado que não houve unanimidade na aceitação do serviço de apoio às farmácias de serviço permanente, foi necessário aplicar a legislação em vigor.
Assim, junto se envia o mapa de Algueirão Mem Martins agora aprovado para o corrente ano de 2006, ficando revogado o anteriormente enviado.
Este mapa vem no seguimento do mapa de 2005, ficando uma só farmácia de serviço permanente nesta localidade, nas localidades das Mercês e Tapada das Mercês irão manter-se em disponibilidade. (...)" - cfr. fls. 143-146 dos autos;
K) Com data de 11 de Setembro de 2006 a Associação Nacional de Farmácias (ANF) remeteu à "Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa", o instrumento de fls. l do processo administrativo (PA), referente ao assunto: "Mapas de Serviço no ano de 2006 Decreto-Lei 335/93", que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...) Em cumprimento do disposto no Art.° 18° Alínea e) do Decreto-Lei referido e segundo a nova redacção introduzida pela Portaria 146/96, junto enviamos para a devida aprovação 2 exemplares dos turnos de serviço das localidades com farmácias únicas pertencentes ao Distrito de: LISBOA Algés/Alenquer/Algueirão-Mem-Martins/(...) Ficando a aguardar a aprovação de V.Exa., subscrevemo-nos, (...)"- cfr. fls. l do PA)
L) A acompanhar o instrumento referido na alínea antecedente a ANF remeteu o instrumento de fls. 2 do PA), que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"CALENDÁRIO DAS FARMÁCIAS DE SERVIÇO EM ALGUEIRÃO-MEM MARTINS
ASSOCIADAS NA ANF
CAMARA MUNICIPAL DE SINTRA
A-RODRIGUES RATO
B-FLORA
C - QUÍMIA
D - CRISTINA
E - VÍTOR ...
F – OURESSA
G- MARQUES ... (...)"-cfr. fls. 2 do PA);
M) A acompanhar o instrumento referido na alínea K) antecedente a ANF remeteu o instrumento de fls. 3-4 do PA), que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(..-)
FARMÁCIAS ÚNICAS NA LOCALIDADE
DISTRITO DE LISBOA
FARMÁCIA CAMPOS ... -A-DOS-CUNHADOS (...)
" TAPADA...
" CLARO ... - MERCÊS" - cfr. fls. 3 do PA);
N) Com data de 18 de Setembro de 2006 a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Lisboa remeteu ao Presidente da Câmara Municipal de Sintra o instrumento de fls. 5 do PA, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"Assunto: TURNOS DE SERVIÇO DAS FARMÁCAIS DO CONCELHO PARA O
ANO DE 2007
Para os devidos efeitos junto se enviam os mapas dos turnos de serviço das farmácias do concelho, de acordo com o estabelecido no 13° n.° 2 da Portaria 256/81 de 10 de Março. (...)"-cfr. fls. 5-14 do PA);
O) Com data de 16 de Outubro de 2006 a Câmara Municipal de Sintra remeteu à Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Saúde de Lisboa o instrumento de fls. 15 do PA), que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...) foi emitido parecer favorável sobre os turnos das farmácias para o ano 2007 - cfr. fls. 15-18 do PA;
P) Por despacho de 24 de Outubro de 2006 da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, foi aprovada a escala de farmácias em "disponibilidade" e de "serviço permanente" das farmácias no concelho de Sintra, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
FARMÁCIAS EM DISPONIBILIDADE
CONCELHO DE SINTRA
NOME LOCALIDADE
FARMÁCIA ... ALMARGEM DO BISPO
FARMÁCIA ... MERCÊS
(...)
| NOME | LOCALIDADE |
| FARMÁCIA ... | RIO DE MOURO - CACEM |
| FARMÁCIA a ... | VARGE MONDAR |
| FARMÁCIA DA ... | TAPADA DAS MERCÊS
|
(..)
ALGUEIRÃO - MEM MARTM8
2007
Portaria nº 256/81 – alínea a) artº 8º
FARMACIAS DE SERVIÇO NO CONSELHO DE SINTRA
(...)- cfr. fls. 33-41 dos autos e fls. 20-27 do PA;
Q) Com data de 7 de Novembro de 2006 a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Saúde de Lisboa, remeteu às Requerentes o instrumento de fls. 42 dos autos e fls. 19 do PA), que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(..) Junto se enviamos mapas correspondentes aos turnos aprovados, para o Concelho, por esta Sub-Região de Saúde, para o ano de 2007. (...)" - cfr. fls. 42 dos autos e fls. 19 do PA.
***
DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
1. fundamentação do acto administrativo (artº 125º CPA) ……………….. itens 1 a 8 das conclusões de recurso;
2. princípio do contraditório (artº 3º nº 3 CPC) ………………………………. itens 9 a 13 das conclusões;
3. interpretação da lei (artº 9º nºs. 2 e 3 CC) ………………………………… itens 14 a 19 das conclusões.
*
Na parte que importa às questões de recurso suscitadas, a fundamentação de direito em sede de sentença é a que de seguida se transcreve:
“(..)
3.2. De Direito:
As Requerentes peticionaram o decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 24 de Outubro de 2006, da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, que aprovou a escala de serviço permanente das farmácias de Algueirão - Mem Martins, do concelho de Sintra, para vigorar no ano de 2007.
Alegaram que este processo cautelar irá depender de acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos pedindo a anulação do acto suspendendo, acima identificado, e a condenação na adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se os actos anulados não tivessem sido praticados.
Defenderam as Requerentes que o acto a impugnar e cuja suspensão de eficácia ora se requer é ilegal, estando ferido do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no artigo 8.°, alínea a) da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março, é nulo, por vício de forma por ofensa ao disposto no artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e anulável por vício de forma por ofensa do disposto no artigo 125.° do CPA.
E são estas as questões a decidir nestes autos.
O conhecimento do vício de forma por ofensa do disposto no artigo 125.°, do CPA, neste caso, deve preceder o conhecimento do vício de violação de lei, pois, só após a análise da fundamentação do acto que fixou os turnos das farmácias da freguesia de Algueirão-Mem Martins, para 2007, é possível averiguar se ocorreu ou não a violação do referido n.° 8.°, alínea a) da Portaria.
i) Da falta de fundamentação:
Defenderam as Requerentes que o que importa é que se conheçam as premissas do acto e se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório; que o despacho suspendendo não se encontra, sequer, fundamentado, consistindo apenas numa data manuscrita ("2006.10.24") e na rubrica da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa aposta sobre um carimbo com o seguinte teor: "Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa Dra. M. Manuela Peleteiro ", o qual não permite colher com perfeição o sentido das razões que determinaram a prática do acto, ficando, assim, por dizer as razões concretas que expliquem convenientemente a deliberação tomada; e que assim, um destinatário normal ficará sem saber com que fundamento se decidiu naquele sentido, sendo o despacho suspendendo manifestamente ilegal, por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no artigo 125.°, do CPA.
Vejamos então.
O artº 268.°, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) estabelece: "Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.".
E o artº 124.° do CPA dispõe no n.° l "Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)"
Efectivamente, o caso dos autos é uma das situações que carece de fundamentação, pois trata-se de um acto susceptível de produzir efeitos negativos na esfera jurídica das Requerentes, atento o disposto no artigo 124.°, n.° l, alínea a) do CPA.
Dispõe o artigo 123.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) o seguinte:
"1. Sem prejuízo de outras referências especialmente exigidas por lei, devem o sempre constar do acto: (..)/
d) A fundamentação, quando exigível; (...)
2. Todas as menções exigidas pelo número anterior devem ser enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo.".
O artigo 125.° do CPA estabelece o seguinte:
"1. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. ".
O artigo 18.°, n.° 3, alínea e) do Decreto-Lei n.° 335/93, de 29 de Setembro estabelece:
"3 - A Direcção de Serviços de Saúde, na área dos serviços farmacêuticos, compete:
(...)
e) Elaborar os processos conducentes à aprovação dos turnos de serviço das farmácias.
Sendo que, a competência para a aprovação dos turnos de serviço das farmácias cabe ao Coordenador Sub-Regional - cfr. artigo 10.°, n.° 2, alínea h) do Decreto-Lei n.° 335/93, de 29 de Setembro.
E o n.° 13.° da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março, na redacção que lhe foi introduzida pela Portaria n.° 146/96, de 7 de Maio estabelece o seguinte:
"1 - Sob proposta das associações representativas das farmácias, os turnos de serviço permanente são aprovados pelos coordenadores sub-regionais de saúde, nos termos da alínea h) do n." 2 do artigo 10." do Regulamento das Administrações Regionais de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n. ° 335/93, de 29 de Setembro.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, os coordenadores sub- regionais submeterão as propostas apresentadas às câmaras municipais da respectiva sub-região de saúde para efeitos de emissão de parecer, o qual deverá ser emitido no prazo de 20 dias a contar da sua recepção.
3 - A decisão de aprovação dos turnos de serviço permanente deverá ser proferida até ao dia l de Novembro de cada ano e notificada a todas as farmácias sediadas na sub-região de saúde no prazo de 10 dias, devendo as farmácias, obrigatoriamente, proceder à sua afixação nos respectivos estabelecimentos, em local bem visível.
4 - Atentas as atribuições do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento no domínio do exercício da actividade farmacêutica, deverão os coordenadores sub-regionais de saúde remeter-lhe, no final de cada ano, informação sobre o modo de funcionamento e o grau de execução dos turnos aprovados.".
*
Resultou provado nestes autos, que com data de 11 de Setembro de 2006 a ANF remeteu à "Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa", para efeitos de aprovação dos turnos para o ano de 2007 o calendário das farmácias de serviço em Algueirão-Mem Martins, associadas na ANF, assim como, o mapa das farmácias únicas na localidade, no distrito de Lisboa - cfr. alíneas K) a M) dos FA).
Nesta sequência e com data de 18 de Setembro de 2006 a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Lisboa remeteu ao Presidente da Câmara Municipal de Sintra os mapas dos turnos de serviço das farmácias do concelho de Sintra, para efeitos de emissão de parecer, tendo este procedido à devolução dos referidos mapas, após ter sido emitido parecer favorável - cfr. alíneas N) e O) dos FA).
Após, o que foi aprovada, por despacho de 24 de Outubro de 2006 da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, a escala de farmácias em "disponibilidade" e de "serviço permanente" das farmácias no concelho de Sintra, tendo a mesma sido notificada às Requerentes, por ofício de 7 de Novembro de 2006 - cfr. alíneas P) e Q) dos FA).
Foi, pois, este o percurso e os actos que estiveram subjacentes à prolação do despacho suspendendo.
Não temos qualquer dúvida que o despacho que aprovou a escala de farmácias em "disponibilidade" e de "serviço permanente", das farmácias no concelho de Sintra, se fundamentou em proposta da ANF, e obteve o parecer favorável da Câmara Municipal de Sintra (CMS), em obediência ao disposto no citado n.° 13 da indicada Portaria.
No entanto, da proposta da ANF, assim como do parecer da Câmara Municipal de Sintra, não se extraem as razões que determinaram a escolha daquela escala de farmácias, não estando, consequentemente o acto fundamentado de forma clara, congruente e suficiente.
A este propósito e citando Vieira de Andrade, in "O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", Almedina, Janeiro de 2003, pág. 247, «A declaração do autor do acto deveria, pois, conter os elementos suficientes para que uma pessoa normal, perante a situação concreta, ficasse em condições de perceber quais as razões de facto e de direito que tinham determinado o mesmo autor a agir ou a escolher aquele conteúdo - ou, para utilizar a linguagem do STA, de "conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do Autor".».
*
Ora, da proposta da ANF, assim, como do parecer da CMS, não resultam perceptíveis para as Requerentes as razões determinantes da inclusão das farmácias das localidades de Algueirão e de Mem Martins e a exclusão das farmácias das localidades das Mercês e da Tapada das Mercês da escala de serviço permanente.
Para que este acto esteja fundamentado, não basta que o mesmo consubstancie a aprovação de uma proposta apresentada pela ANF, mesmo que não tenha sofrido alterações.
Pois, o despacho suspendendo, não remete para qualquer fundamentação limita-se a aprovar as propostas apresentadas pela ANF, pelo que, não se pode entender que adere a qualquer outra fundamentação que não consta da proposta da ANF, e esta, trata-se apenas de um mapa onde sobre um calendário se define de entre as farmácias das localidades de Algueirão e Mem Martins, aquelas que estão de turno em cada dia do ano, não se extraindo do mesmo, qualquer razão para a escolha dessas e a exclusão das farmácias das Requerentes, uma vez que, tal como Mem Martins e Algueirão, Mercês e Tapada das Mercês,também são localidades da freguesia de Algueirão Mem-Martins pois, estamos perante quatro localidades diferentes, embora pertencentes à mesma freguesia.
Não sendo, pois, perceptível para um destinatário normal, nem para as Requerentes as razões porque as suas farmácias não integram essa escala, tal como as farmácias das localidades de Mem-Martins e de Algueirão.
*
Acresce que, a análise do despacho suspendendo, assim como, a proposta da ANF não nos permite compreender que critérios estiveram subjacentes à escolha daquela escala de serviço permanente, ou seja, qual o número de habitantes que determinou a opção daquela escala, se foi o número de habitantes da freguesia de Algueirão-Mem Martins, onde se incluem também, as farmácias das Requerentes, se foi o número de habitantes das duas localidades, de Mem Martins e Algueirão, bem como, não permite entender porque razão as farmácias de duas localidades da mesma freguesia fazem serviço permanente e as farmácias únicas, é certo, fazem serviço de disponibilidade e isto, porque o despacho nada refere, designadamente, sobre o número de habitantes que foram considerados.
*
Citando Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2a Edição, Almedina, pág. 600, "...para dar cumprimento à exigência de fundamentação não basta que o autor do acto determine e pondere os factos e factores jurídico-administrativos em presença, à luz dos interesses que no caso caiba realizar, é também necessário que revele externamente os termos, a sequência lógica, dessa determinação e ponderação (sem prejuízo, claro, de os fundamentos do acto poderem ser expressos ou manifestados por concordância com as razões manifestadas no procedimento, em outros actos).", o que não aconteceu no caso dos presentes autos.
Atento o disposto no artigo 123.°, n.° l, alínea d) do CPA, a fundamentação deve constar do acto, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão parte integrante do acto, nos termos do disposto no artigo 125.°, n.° l do CPA, mas como vimos, a proposta da ANF, assim como, o parecer da CMS não revelavam os fundamentos que estiveram na base do acto em crise nestes autos.
A fundamentação deve, pois, conter as razões de facto e de direito que determinam a decisão, que devem ser expressas, claras, suficientes e lógicas, não podendo encerrar meras conclusões.
Seguindo a jurisprudência do STA de que se cita a título de exemplo o acórdão de 17/12/2003, proferido no processo n.° 1717/03, consultado em www.dgsi.pt/jsta (2) , conclui-se que o despacho impugnado padece do vício de falta de fundamentação.
(2) “(..) VII - a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, podendo ser feita por remissão.”
Dispõe o artigo 135.°, do CPA "São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.".
As situações de nulidade são as resultantes, nomeadamente, da interpretação e aplicação do artigo 133.° do CPA.
O entendimento da generalidade da doutrina e da jurisprudência portuguesa é o de que em regra a consequência da ilegalidade é a anulabilidade do acto, sendo a nulidade a excepção.
*
A doutrina e a jurisprudência não são unânimes quanto à sanção a aplicar a actos que careçam de fundamentação.
Citando, ainda, Vieira de Andrade, in "O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", pág. 292, "Esta tese da anulabilidade como consequência normal da falta de fundamentação envolve também a convicção de que do imperativo constitucionalmente consagrado no (actual) n.° 3 do artigo 268.° não decorre um direito fundamental dos administrados a essa fundamentação, como sustentamos em momento anterior, pelo que o não cumprimento do dever de fundamentação não pode ser visto, só por si, como ofensa a um direito, liberdade ou garantia capaz de justificar a nulidade do acto como efeito necessário ou paradigmático.
Porém, isso não impõe que a falta ou a insuficiência da fundamentação só possam ter como consequência a anulabilidade do acto. Em certos casos, o incumprimento do dever constitucional e legal pode revelar-se especialmente gravoso para a ordem jurídica, de modo que esta deva reagir com inflexibilidade, considerando "nulo e de nenhum efeito" o acto não fundamentado.".
No caso dos autos, entendemos que a falta de fundamentação, não configura uma situação de nulidade, pois nenhum direito fundamental das Requerentes foi posto em causa.
De todo o exposto, conclui-se que a proposta da ANF, com base na qual foi proferido o despacho suspendendo não permite, com clareza reconstituir o iter cognoscitivo e valorativo do autor do despacho suspendendo, pelo que, o mesmo está fundamentado de forma insuficiente, não sendo apto a justificar a decisão tomada, por não esclarecer concretamente a motivação do despacho, violando, assim, o artigo 268.°, n.° 3 da CRP, bem como, o disposto nos artigos 123.°, n.° l, alínea d), 124.°, n.° l, alínea a) e 125.°, n.°s l e 2 do CPA.
Nesta conformidade, o acto em crise padece do vício de falta de fundamentação, sendo anulável, nos termos do artigo 135.° do CPA.
ii) Da violação do nº 8, alínea a) da Portaria nº 256/81, de 10 de Março:
Defenderam as Requerentes que são proprietárias de farmácias, uma sita nas Mercês, e outra sita na Tapada das Mercês, ambas pertencentes à freguesia de Algueirão - Mem Martins, concelho de Sintra; que a Tapada das Mercês e as Mercês integram a freguesia de Algueirão-Mem Martins; e, em consequência, a Tapada das Mercês e as Mercês integram a localidade de Algueirão-Mem Martins.
Mais defenderam que, foi precisamente por a Tapada das Mercês e as Mercês integrarem a localidade de Algueirão-Mem Martins, que a Coordenadora Sub-Regional de Saúde da Sub-Região de Saúde de Lisboa, da Administração Regional de Saúde de Lisboa, por despacho de 29 de Novembro de 2005, aprovou a escala de serviço permanente das farmácias de Algueirão-Mem Martins, que integrava as farmácias das
Recorrentes.
Alegaram, também, que considerando que a localidade de Algueirão-Mem Martins tem 69078 habitantes, a sua escala de serviço permanente inclui apenas uma farmácia de serviço permanente - alínea a), do artigo 8.°, da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março; e a nova escala de serviço permanente das farmácias da localidade de Algueirão - Mem Martins, do concelho de Sintra, para vigorar no ano de 2007, integra apenas oito das dez farmácias desta localidade - Farmácia ..., Farmácia ..., Farmácia ..., Farmácia ..., Farmácia ..., Farmácia ..., Farmácia .. e Farmácia ... - não integrando a Farmácia ... e a Farmácia..., propriedade das Requerentes, que apesar de se situarem na localidade de Algueirão - Mem Martins, foram excluídas da nova escala de serviço permanente daquela localidade, passando a estar em regime de disponibilidade.
Vejamos, então.
A Portaria n.° 256/81, de 10 de Março veio regulamentar o serviço de interesse público de fornecimento de medicamentos, em caso de urgência, para além das horas de funcionamento normal das farmácias, através de um serviço permanente, correntemente designado por "serviço de turnos", conforme resulta do seu preâmbulo.
Assim, o n.° l desta Portaria prevê: "1. Sem prejuízo do horário de abertura normal praticado pelas farmácias, será aprovada anualmente pela Direcção-Geral de Saúde uma escala de serviço permanente das farmácias, destinado à satisfação das necessidades urgentes do público, que funcionará nos termos constantes dos números seguintes.".
Ora, as escalas de serviço permanente das farmácias visam a satisfação das necessidades urgentes, de fornecimento de medicamentos, do público.
No n.° 2 da referida Portaria estabelece-se que: "Todas as farmácias deverão cumprir o turno de serviço permanente que lhes couber na escala.".
*
A questão que então se coloca é a de decidir se o acto suspendendo, que aprovou as escala das farmácias em regime de disponibilidade e em regime de serviço permanente, para o ano de 2007, para Algueirão-Mem Martins, viola o nº 8º, alínea a), da Portaria nº 256/81, de 10 de Março, e consequentemente, decidir qual o turno de serviço permanente que pertence ou lhes cabe na escala às farmácias das Requerentes localizadas nas Mercês e na Tapada das Mercês, ou seja, se devem integrar turnos em regime de serviço permanente ou se devem integrar turnos em regime de disponibilidade, para efeitos de condenação da Entidade Requerida na adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto suspendendo não tivesse sido praticado.
*
Esta Portaria na redacção que lhe foi introduzida pela Portaria n.° 792/91, de 8 de Agosto estabelece no n.° 3.° o regime do serviço permanente, nos seguintes termos:
"l - O serviço permanente implica, para a farmácia do turno, a obrigação de manter o estabelecimento aberto ininterruptamente, desde a hora de abertura normal de determinado dia até às 22 horas do mesmo dia. e, a partir de então, permanecer no próprio estabelecimento, devidamente assinalado como de serviço permanente, o farmacêutico ou o seu auxiliar legalmente habilitado, a fim de atender o público que o solicite, mediante chamada.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, as farmácias que o desejarem poderão, quando em serviço permanente, encerrar as suas portas às 19 horas, atendendo o público que o solicite a partir dessa hora, mediante chamada, e fornecendo medicamentos nos termos em que o fariam se o encerramento só se verificasse a partir das 22 horas.".
No n.° 5.° da referida Portaria prevê-se que:
"Para além do regime descrito nos números anteriores, a escala de serviço permanente incluirá também, em certos casos que adiante se especificam, turnos em regime de reforço e turnos em regime de disponibilidade.".
No n.° 7 estabelece-se o regime de disponibilidade, no qual se refere: "O regime de disponibilidade implica, para a farmácia de turno, a obrigação de se manter o farmacêutico ou o seu auxiliar legalmente habilitado disponível para atender o público que o solicite, em caso de urgência, em morada dentro da própria localidade, que será indicada, bem como o respectivo número de telefone, deforma bem visível, à porta da farmácia.".
A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se as farmácias das Requerentes localizadas nas Mercês e na Tapada das Mercês devem ou não integrar as escalas de serviço permanente, em conjunto com as farmácias das Contra-Interessadas que se localizam em Algueirão, Mem Martins e Casal de S. José ou se ao invés, devem fazer turnos em regime de disponibilidade, como referido.
As Requerentes defenderam que a Tapada das Mercês e as Mercês integram a freguesia de Algueirão-Mem Martins, o que está provado nestes autos (alínea C) dos FA).
Contudo, desta realidade não se pode concluir como as Requerentes e defender que a Tapada das Mercês e as Mercês integram a localidade de Algueirão-Mem Martins.
Pois, uma freguesia pode ter várias localidades, ou povoações, como acontece no caso concreto, em que a freguesia de Algueirão-Mem Martins integra as localidades ou povoações de Algueirão, Mem-Martins, Mercês, Sacotes, Barata, Recoveiro, Casal da Mata, Coutim Afonso, Raposeiras, Pexiligais e Barrosa, bem como, uma zona industrial situada no Bairro de S. Carlos, conforme se pode ver em www.jfamm.pt..
Assim, tem necessariamente de se concluir que o termo localidade não coincide obrigatoriamente com o termo freguesia, podendo, contudo, haver situações em que coincida e outras em que não coincida.
No caso dos autos, como vimos, não coincide.
*
Resolvida que está a questão da não coincidência do termo freguesia com o termo localidade, vejamos então, se o acto suspendendo padece de vício de violação do n.° 8, alínea a) da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março, como defendem as Requerentes.
O n.° 8.° da referida Portaria que prevê os critérios a que deve obedecer a elaboração da escala de serviço permanente, dispõe:
"A elaboração da escala de serviço permanente obedecerá a critérios tendo por base a população a servir, o número de farmácias existentes nas localidades e o funcionamento de bancos de urgência nos hospitais respectivos, de acordo com o disposto nas alíneas seguintes:
a) Localidades com 50000 ou mais habitantes, ou dispondo de dez ou mais farmácias, ou possuindo hospital distrital com banco de urgência nocturno – uma farmácia de serviço permanente por cada 50000 a 80000 habitantes, aproximadamente, nos termos do n.º 3° desta portaria, e ainda, quando a localidade tiver mais de 80000 habitantes, uma farmácia no regime de reforço descrito no n.º 6, na mesma proporção estabelecida para as farmácias de serviço permanente;
b) Localidades com 20000 ou mais habitantes e menos de 50000, dispondo de um número de farmácias compreendido entre quatro e nove, e não possuindo hospital distrital com banco de urgência nocturno - uma farmácia de serviço permanente até às 22 horas, passando ao regime de disponibilidade descrito no n.º 7.ºdesta portaria a partir daquela hora até à hora de abertura normal do dia seguinte;
c) Localidades não abrangidas pelas alíneas anteriores - uma farmácia no regime de disponibilidade descrito no n.º 7.º a partir da hora de encerramento normal, podendo, no caso de só existir uma farmácia na localidade e de existir em localidade vizinha outra farmácia a distância não superior a 3 km em relação àquela, ser organizados turnos de disponibilidade a assegurar por ambas as farmácias.".
Para efeitos de apurar qual o regime de turno que cabe a cada farmácia têm de se ter em conta os critérios referidos neste n.° 8, ou seja, o n.° de habitantes a servir, ou o n.° de farmácias ou o funcionamento de bancos de urgência nocturnos.
Para efeitos de identificação ou quantificação do número de habitantes a servir, o n.° 12 da referida Portaria estabelece: "O cálculo da população a servir, para os efeitos previstos nesta portaria, será feito tomando por base os dados do recenseamento eleitoral e multiplicando o número de eleitores pelo factor 1,5.".
Na falta de uma definição jurídica para localidade e como vimos, a área de uma localidade também não coincide necessariamente com a área de uma freguesia, surge-nos então, a questão de saber se para efeitos de interpretação desta norma - do n.° 8 da Portaria -, e de aplicação desta Portaria, atendendo a que um dos critérios para definir o regime de turnos de uma localidade é o número de habitantes aferido com base nos dados do recenseamento eleitoral, se pode fazer coincidir o termo localidade com o termo freguesia.
*
Tendo por referência o n.° 12 da Portaria que nos remete para os dados do recenseamento eleitoral, e considerando que nos termos do artigo 4.° da Lei n.° l30-A/97, de 31 de Dezembro os "ficheiros informatizados respeitantes aos cidadãos eleitores inscritos na área de cada município" são devidamente organizados por freguesia, e que nos termos do artigo 8.°, alínea a) da Lei n.° 13/99, de 22 de Março, a circunscrição de recenseamento, no território nacional, é a freguesia, chega-se à conclusão que um dos critérios para fixação dos turnos, obtém-se por referência ao número de habitantes por freguesia e não por localidade, aliás, como resulta da alínea D) dos FA.
*
Nesta conformidade, conclui-se que, para efeitos de aplicação desta Portaria os termos freguesia e localidade devem ser entendidos como sinónimo, tal é o que resulta de uma interpretação sistemática destes n.°s 8 e 12 da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março - cfr. artigo 9.°, n.° l do Código Civil.
Pois, só por referência aos dados do recenseamento eleitoral, que é feito por freguesia é que se obtém o número de habitantes para efeitos de definir os turnos das farmácias.
De resto, Algueirão e Mem-Martins também são duas localidades diferentes da freguesia de Algueirão-Mem Martins e integram a mesma escala de serviço permanente.
Nesta conformidade, o despacho suspendendo ao excluir as farmácias das Requerentes do turno de serviço permanente e ao incluir as mesmas no regime de disponibilidade, viola o n.° 8, alínea a) da Portaria. (..)”
***
Tendo presente o segmento da sentença recorrida e supra transcrito, sob o título “Da falta de fundamentação:” que constitui a respectiva motivação jurídica da parte decisória, analisemos a questão suscitada nos itens 1 a 8 das conclusões do recurso interposto.
a. fundamentação do acto administrativo; critério de suficiência
Fundamentar um acto consiste na indicação dos motivos, das razões de facto e, quando a lei o exija, de direito por que o mesmo se pratica, de modo a que o destinatário possa “deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta, ou em exprimir os motivos por que se resolve de certa maneira e não de outra”. (1)
Sem esquecer as diferenças entre estrutura da fundamentação e âmbito de fundamentação, no que interessa à delimitação do dever legal orientado em função de cada acto administrativo em concreto (2), parece-nos que a formulação de Marcello Caetano mantém toda a actualidade e é, na sua síntese, absolutamente clara: o que importa é que o destinatário entenda a que propósito aquele acto concreto foi praticado, em que medida afecta a sua esfera jurídica e em que medida pode atacá-lo contenciosamente.
De modo que, no que tange à obrigação de fundamentar, impressa constitucionalmente no artº 268º nº 3 CRP, em lei ordinária no artº 1º do DL 256-A/77 de 17.6 e, ora, no artº 124º CPA com destaque para certa tipologia de actos além dos casos em que a lei especialmente o exija, impõem-se, entre outros requisitos, os de indicação expressa, clara, suficiente e congruente, embora sucinta, dos fundamentos.
Logo, não pode ser insuficiente, obscura ou incongruente sob pena de anulabilidade, ressalvando-se as hipóteses de falta absoluta que impliquem, antes, a declaração de nulidade.
Acresce ainda que um acto deve sempre adequar-se aos seus fundamentos – e não estes àquele - o que impõe que a fundamentação deva ser sempre contemporânea da prática do acto, salvo nas hipóteses de remissão para fundamentação inserida em parecer ou informações anteriores, o que só não pode suceder nos casos dos laudos de avaliação, porque, nestes casos a fundamentação é aduzida pelos próprios peritos intervenientes, mediante a explicitação dos critérios utilizados na valoração atribuída.
*
Tendo presente a problemática que necessáriamente acompanha a delimitação concreta do conteúdo da fundamentação formal no tocante aos critérios gerais de suficiência ou insuficiência formal “(..) a suficiência terá de ser avaliada na perspectiva do destinatário da declaração. Na realidade, se a fundamentação é uma declaração justificativa, não bastará ter em conta o momento decisório em abstracto, impondo-se a consideração do “auditório” a quem o discurso se destina.
A divergência surge, todavia, na identificação do destinatário: deverá tratar-se do destinatário concreto da medida, de um destinatário normal ou razoável, ou da entidade com poderes de controlo de legitimidade do acto ?
Ou, por outras palavras, deverá julgar-se a suficiência pela cognoscibilidade, pela compreensibilidade ou pela controlabilidade da fundamentação ? (..)”
Sem prejuízo de aceitarmos todas as insuficiências que a doutrina assaca, optamos claramente pelo segundo critério de “(..) compreensibilidade das razões da decisão por um destinatário normal ou razoável, ainda que colocado na situação concreta. (..) A objectivização do juízo da suficiência possibilita não só um modelo de declaração única para todos os destinatários, seja qual for o interesse ou papel que representem, como também uma comunicabilidade entre o emissor e o receptor pela via da racionalidade linguística – que são, afinal, os requisitos de uma obrigatoriedade formal-contextual de fundamentação. (..) o critério corresponde às exigências práticas que se colocam, em especial, no âmbito do controle jurisdicional: as razões que devem ser declaradas (..) são as (..) determinantes, isto é, aquelas que sejam, ao mesmo tempo, justificativas (..) e decisivas por terem sido entre todas, aquelas que serviram de causa impulsiva do agir da Administração. (..)” (3)
*
Em vista do critério da controlabilidade jurisdicional da fundamentação do acto no caso presente há-de concluir-se do mesmo modo que a 1ª Instância, sendo que a sentença recorrida na sua fundamentação jurídica adoptou o critério da cognoscibilidade por parte do destinatário:
“(..)da proposta da ANF, assim, como do parecer da CMS, não resultam perceptíveis para as Requerentes as razões determinantes da inclusão das farmácias das localidades de Algueirão e de Mem Martins e a exclusão das farmácias das localidades das Mercês e da Tapada das Mercês da escala de serviço permanente.
Pois, o despacho suspendendo, não remete para qualquer fundamentação limita-se a aprovar as propostas apresentadas pela ANF, pelo que, não se pode entender que adere a qualquer outra fundamentação que não consta da proposta da ANF, e esta, trata-se apenas de um mapa onde sobre um calendário se define de entre as farmácias das localidades de Algueirão e Mem Martins, aquelas que estão de turno em cada dia do ano, não se extraindo do mesmo, qualquer razão para a escolha dessas e a exclusão das farmácias das Requerentes, uma vez que, tal como Mem Martins e Algueirão, Mercês e Tapada das Mercês,também são localidades da freguesia de Algueirão Mem-Martins pois, estamos perante quatro localidades diferentes, embora pertencentes à mesma freguesia. (..)
Não sendo, pois, perceptível para um destinatário normal, nem para as Requerentes as razões porque as suas farmácias não integram essa escala, tal como as farmácias das localidades de Mem-Martins e de Algueirão. (..)”
A fundamentação dos motivos não é, de todo, expressa em termos de racionalidade linguística que permita a compreensibilidade, da chamada “causa impulsiva do agir da Administração” do ponto de vista do “destinatário normal ou razoável” ou no “âmbito do controlo jurisdicional” de que fala a Doutrina supra citada.
Donde se conclui pela improcedência dos erros de julgamento assacados à sentença, segundo o elenco de questões suscitadas nos itens 1 a 8 das conclusões de recurso.
b. princípio do contraditório (artº 3º nº 3 CPC); interpretação da lei (artº 9º nºs. 2 e 3 CC);
Também não assiste razão à Recorrente no tocante ao erro de julgamento por violação do preceituado em matéria de interpretação da lei no artº 9º nºs. 2 e 3 C. Civil, itens 14 a 18 das conclusões, bem como no tocante ao conteúdo do princípio do contraditório plasmado em lei adjectiva no artº 3º nº 3 CPC com base em que, conforme itens 11 e 12 das conclusões.
Quanto a estes últimos, alega a Recorrente que,
“(..)veio a sentença concluir que “para efeitos de aplicação desta Portaria os termos freguesia e localidade devem ser entendidos como sinónimos, tal é o que resulta de uma interpretação sistemática destes n.°s 8 e 12 da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março - cfr. art. 9º, n.° l, do Código Civil.”
Tal entendimento, numa questão essencial do processo, nunca suscitado sequer pelas recorridas, recorrente ou pelos interessados, surge, de surpresa, na sentença, violando o disposto n ° 3 do artº 3º do CPC, (..)”
*
Na circunstância, salvo o devido respeito, a Recorrente confunde questões sejam de direito ou de facto, com considerações jurídicas em sede de fundamentação de direito no domínio da operação de interpretação da hipótese normativa aplicável ao caso em apreço.
Efectivamente, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (4).
O conceito adjectivo de questão no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem em função do que é pedido pelo Recorrente, “(..) deve ser tomado aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (5).
Tanto assim que, a fim de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, se entende por questões de mérito “(..) as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (6)
*
Não há, pois, que confundir conceitos.
Uma coisa, são as questões configuradas na acção, no domínio da substanciação da causa de pedir ou da matéria de excepção, carreadas pelas partes ou de conhecimento oficioso – neste domínio é que rege o princípio do contraditório, traduzido no dever de o Tribunal respeitar o direito “(..) de audição prévia sobre qualquer decisão ou providência que venha a ser adoptada no processo, bem como no direito de conhecimento e resposta ou oposição em relação a qualquer conduta processual da parte contrária (..) relativamente a qualquer novo desenvolvimento do processo (..) no tocante a decisões que o juiz adopte relativamente a questões de conhecimento oficioso que não tenham sido debatidas, bem como a decisões que possam representar um diferentemente enquadramento ou qualificação jurídica das questões suscitadas. ´(..) É esse princípio que se encontra concretizado no artº 95º nº 2 CPTA que impõe que o juiz, nos processos impugnatórios, deva ouvir as partes em alegações complementares quando pretenda apreciar alguma causa de invalidade do acto administrativo que não tenha sido invocada na petição, e, bem assim, no artº 704º do CPC, que obriga o relator, no âmbito do recurso jurisdicional, a ouvir cada uma das partes, quando entenda que não pode conhecer-se do objecto do recurso. (..)” (7)
Outra, são as considerações e juízos técnico-jurídicos em aplicação dos critérios indicados por lei no domínio da interpretação normativa, em sede de fundamentação de direito da sentença.
O princípio do contraditório não vem à colação da operação de interpretação normativa exactamente porque a interpretação da lei é feita por um licenciado em Direito, o juiz, estando as partes representadas no processo também por técnico especializado em Direito através do patrocínio obrigatório a cargo de advogado.
*
No caso em apreço, para efeitos de interpretação dos artºs. 8º e 12º da Portaria 256/81 de 10.03 no tocante ao conceito de localidade e ao segmento relativo aos dados do recenseamento eleitoral para a operação de cálculo da população a servir, o Tribunal a quo recorreu ao ordenamento jurídico aplicável, em globo, ao caso concreto, segundo o critério técnico da interpretação doutrinal a que a lei se refere nos artºs. 6º e 8º nº 3 C. Civil, ou seja, aquela interpretação que não tem qualquer repercussão sobre as fontes interpretadas, a que se refere o artº 13º nº 1 C. Civil, e que “(..) não deve ser entendida como a interpretação a cargo da doutrina – qualquer pessoa, ou o técnico de direito, ou o executor de um acto administrativo, ou o juiz, todos fazem interpretação doutrinal realizada por qualquer pessoa ou pelo julgador (..) a interpretação é necessariamente uma tarefa de conjunto: pano de fundo da interpretação é sempre o ordenamento em globo. O sentido de cada fonte está em necessária conexão com o de todas as outras, pelo que será adulterado se o pretendermos tomar isoladamente. (..)” (8)
Em aplicação da boa técnica jurídica para aferir da revelação significante dos artº. 8º e 12º Portaria 256/81 de 10.03 no segmento relativo aos dados do recenseamento eleitoral para a operação de cálculo da população a servir, o Tribunal a quo tomou em consideração o disposto nos artº 4º da Lei 130-A/97 de 31.12 e artº 8º a) da Lei 13/99 de 22.03 em ordem a concluir que,
“(..)considerando que nos termos do artigo 4.° da Lei n.° l30-A/97, de 31 de Dezembro os "ficheiros informatizados respeitantes aos cidadãos eleitores inscritos na área de cada município" são devidamente organizados por freguesia, e que nos termos do artigo 8.°, alínea a) da Lei n.° 13/99, de 22 de Março, a circunscrição de recenseamento, no território nacional, é a freguesia, chega-se à conclusão que um dos critérios para fixação dos turnos, obtém-se por referência ao número de habitantes por freguesia e não por localidade, aliás, como resulta da alínea D) dos FA.
Nesta conformidade, conclui-se que, para efeitos de aplicação desta Portaria os termos freguesia e localidade devem ser entendidos como sinónimo, tal é o que resulta de uma interpretação sistemática destes n.°s 8 e 12 da Portaria n.° 256/81, de 10 de Março - cfr. artigo 9.°, n.° l do Código Civil.
Pois, só por referência aos dados do recenseamento eleitoral, que é feito por freguesia é que se obtém o número de habitantes para efeitos de definir os turnos das farmácias. (..)”.
O artº 3º nº 3 CPC proíbe o juiz de “(..) decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido oportunidade de sobre elas se pronunciarem.(..)” sendo apenas no âmbito das questões que o contraditório há-de ser observado, não no domínio da aplicação das regras legais para interpretação de um texto normativo, não cumprindo “avisar” as partes para evitar a “decisão surpresa” de que se vai fazer apelo ao elemento sistemático da “ unidade do sistema jurídico” ex vi artº 9º nº 1 C. Civil.
A interpretação duma fonte legislativa por inserção desse texto num conjunto jurídico mais vasto, de acordo com o disposto no artº 9º nº 1 C. Civil, não configura nenhuma questão de substanciação do pedido ou matéria de excepção nem traduz diferente enquadramento ou qualificação jurídica de questão suscitada, e, por isso, não tem que ser objecto do direito de audição prévia das partes no domínio do princípio do contraditório; é matéria de conhecimento próprio da ciência jurídica.
*
Pelo que vem de ser dito em sede de interpretação por recurso à “unidade do sistema jurídico” de acordo com o preceituado no artº 9º nº 1 C. Civil não tem o menor fundamento a invocada violação do disposto no artº 9º nºs. 2 e 3 C. Civil pois que não cumpre recorrer ao elemento da ratio legis ou, como expresso na norma, ao “pensamento legislativo” para “(..) iluminar os pontos obscuros e chegar à norma que se encerra na fonte (..) determinar o tratamento a dar à letra (..)” na “(..) presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (..)” (9)
*
Tendo em conta o exposto bem como a explanação doutrinária e jurisprudencial da sentença transcrita supra que a presente formação deste TCA - Sul também sufraga sem qualquer declaração de voto contrária, confirma-se inteiramente o sentido decisório sentenciado – cfr. artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 140º CPT - pelo que não assiste razão à Recorrente quanto às questões suscitadas nos itens 1 a 19 das conclusões de recurso.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Cecção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente, fixando-se à acção (artº 121º CPTA) a taxa de justiça no valor de 10 UC’s (dez) – artº 73º D nº 3 CCJ.
Lisboa, 13.SET.2007,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Elsa Pimentel)
(1) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Almedina, 10ª edição, Vol-1, pág. 477.
(2) Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina/1991, págs. 23 e ss; Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do procedimento administrativo, Almedina, em anotação ao artº 123º, págs. 582/586
(3) Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina/1991, págs. 241, 247/248.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, pág. 143.
(5) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(6) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(7) Carlos Fernandes Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina, 2006, págs.530/531.
(8) Oliveira Ascenção, O Direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa,/l980, 2ª edição, págs . 347 e 351.
(9) Oliveira Ascenção, O Direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa,/l980, 2ª edição, pág . 370. |
