«
1) Os oponentes não lograram provar que, sendo gerentes de direito da originária executada, não desempenharam, de facto, tais funções;
2) Os Oponentes também não lograram provar que não foi por culpa deles que o património da originária executada se tornou insuficiente para satisfazer os seus créditos fiscais;
3) Ao decidir como decidiu o Meritíssimo Juiz não observou o disposto no artº 13º, nº 1 do Código de Processo Tributário;

Nestes termos e com o douto suprimento de V.Exª.s deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por douta decisão que julgue a oposição improcedente, assim se fazendo

JUSTIÇA».

1.6 Não houve contra-alegações.

1.7 O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que seja dado provimento ao recurso.
Considerou o Procurador-Geral Adjunto, em síntese, que, contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, os Oponentes não lograram provar que não haviam desempenhado funções efectivas de gerência, pois «Examinada a prova produzida, nomeadamente o depoimento da testemunha Mário A. Santos, verifica-se que qualquer dos oponentes assinava documentos ou cheques se necessário fosse, o que acontecia, sendo estes que davam ordens aos empregados da empresa, o que confirma que tais actos configuravam funções de gerência efectiva». Mais considerou que «a passagem de cheques pelo gerente nomeado consubstancia actos de gerência efectiva e que a sua assinatura, em branco ou não», sendo tida como um acto de gerência negligente e censurável, não permite que se considere ilidida a presunção do art. 13.º, n.º 1, do Código de Processo Tributário, citando nesse sentido numerosa jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo.

1.8 Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

1.9 As questões sob recurso, depois de delimitado o respectivo objecto face às conclusões da Recorrente, são apenas as de saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento quando considerou provada factualidade que a levou a concluir que os Oponentes, apesar de gerentes de direito, não exerceram a gerência de facto e quando considerou que não foi por culpa deles que o património social da originária devedora se tornou insuficiente para garantir o pagamento das dívidas exequendas.

« — O Sr. Engenheiro V...é que fazia os projectos e fiscalizava as obras;

— Fazia todo o controle da parte eléctrica e às vezes das águas;

— Andava sempre na rua;

— Por sua vez, o Sr. Fernando de Oliveira, trabalhava a par com outros operários nas obras como encarregado;

— Andava, por regra, nas obras ligado à parte das águas;

— A vida de ambos era passada, fundamentalmente, nas obras, fora do escritório;

— Só às vezes é que lá iam;

— A D. I...é que era a responsável administrativa da empresa;

— Onde tudo passava por si;

— Os materiais eram comprados por ela ou por sua ordem;

— Todos os pagamentos eram feitos por ela a trabalhadores e fornecedores;

— Era a D. I... que mandava pagar os impostos;

— Era ela que assinava as declarações como encarregada da empresa;

— Quem mandava efectivamente na empresa era a D. I...;

— Os oponentes V...e F... dirigiam apenas as obras;

— A D. I... quando saía fechava tudo;

— Nem os próprios funcionários de escritório tinham acesso, então, a determinados documentos;

— A D. I... a partir de determinada altura não permitia mesmo que houvesse documentos em cima das secretárias;

—Tudo estava fechado;

— A partir de certa altura até o gabinete dela ficava fechado à chave;

— As importâncias em causa são provenientes de dívidas ao CRSS de Coimbra, dos anos de 1991 a 1994; IVA de 1991 a 1995; IRS de 1990 a 1994; IRC de 1992 e 1993; e Contribuição Autárquica de 1993;

— À empresa originária executada foram penhorados e vendidos, judicialmente, todos os seus bens do "activo imobilizado";

— Sem que o facto da insuficiência do património da executada assim haja derivado de comportamento dos oponentes.

— Não revelam os autos que a insuficiência do património da executada haja derivado de comportamento da oponente».

2.1.2 Nos termos do disposto no art. 712.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil (CPC), damos por provada a seguinte matéria de facto com interesse para a decisão, relegando para momento ulterior a explanação dos motivos por que consideramos, na sequência da alegação da Fazenda Pública, que na sentença recorrida não foi feita correcta valoração da prova:
a) Foi instaurada pela 2.ª Repartição de Finanças de Coimbra (2.ª RFC) contra a sociedade denominada “F..., Lda”, a execução fiscal com o n.º 103583.5/93, à qual foram apensadas outras, prosseguindo para cobrança coerciva de dívidas de dívidas por contribuições para a Segurança Social de diversos meses compreendidos entre Outubro de 1991 a Dezembro de 1994, de IVA do mês de Outubro de 1992 e do ano de 1992, de IRS dos anos de 1993 e 1994 e de CA do ano de 1993 (cfr. documentos de fls. 29 a 44 – cópias dos títulos executivos –, bem como a informação prestada nos autos pela 2.ª RFC a fls. 49);
b) Depois de a 2.ªRFC ter considerado penhorado e vendido o património daquela sociedade e de ter verificado a insuficiência do produto da venda para pagamento da quantia exequenda e acrescido, reverteu a execução fiscal contra os gerentes da sociedade, entre os quais os ora recorridos (cfr. cópias da informação prestada pelo Escrivão do processo de execução fiscal e do despacho de reversão, a fls. 45 e 46, respectivamente, bem como a referida informação prestada pela 2.ª RFC a fls. 49);
c) Os ora recorridos assinaram as respectivas certidões de citação para a execução em 18 de Novembro de 1995, o F..., e em 22 do mesmo mês, o V... (cfr. cópia das certidões de citação, a fls. 48 v.º e 47 v.º, respectivamente);
d) Em 11 de Dezembro de 1995 os ora recorridos fizeram dar entrada na 2.ª RFC a petição inicial pela qual vieram opor-se à execução fiscal dita em a) e que deu origem ao presente processo de oposição (cfr. aquele articulado e o carimbo de entrada que lhe foi aposto);
e) A sociedade originária devedora constitui-se por escritura pública de 13 de Novembro de 1979 celebrada entre V... , I... e F..., os quais detinham na sociedade uma quota de esc. 10.000.000$00, cada um dos dois primeiros, e uma quota de 5.000.000$00, o terceiro, e tendo como objecto social «a instalação de água e luz e aquecimento» (cfr. os documentos de fls. 15 a 26 – cópias das escrituras de constituição da sociedade e de aumento do capital e de alteração do pacto social);
f) Nos termos do pacto social, todos os sócios foram nomeados gerentes, bastando a assinatura de um deles para obrigar a sociedade (cfr. os mesmos documentos);
g) Na sociedade era I...quem tinha a seu cargo a área administrativa e financeira, enquanto V... e F...se encarregavam da parte técnica, dirigindo e fiscalizando as obras que a sociedade realizava e dando ordens aos empregados da área técnica (cfr. art. 10.º da petição inicial e os depoimentos da testemunhas, de fls. 60 a 63, que revelaram conhecimento dos factos por terem sido empregados da sociedade);
h) Quando I... não estava na sede da sociedade, qualquer um dos Oponentes assinava documentos da sociedade, inclusive cheques, como sucedeu (cfr. o depoimento da testemunha M...).

2.2 DE DIREITO

2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR

V... e F..., ora recorridos, deduziram oposição contra uma execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “F..., Lda” para cobrança de dívidas por contribuições para a Segurança Social de diversos meses compreendidos entre Outubro de 1991 a Dezembro de 1994, de IVA do mês de Outubro de 1992 e do ano de 1992, de IRS dos anos de 1993 e 1994 e de CA do ano de 1993, reverteu contra eles por, na qualidade de gerentes da sociedade, terem sido considerados pela AT como responsáveis subsidiários pelas dívidas exequendas.
Os Oponentes alegaram a sua ilegitimidade na execução fiscal, por não poderem ser responsabilizados subsidiariamente pelas dívidas exequendas com dois fundamentos: apesar de gerentes de direito, não foram gerentes de facto da sociedade originária devedora e não tiveram culpa pela situação de insuficiência patrimonial para o pagamento das dívidas exequendas.
O Juiz do Tribunal a quo, na fundamentação jurídica da sentença, depois de tecer diversos considerandos sobre os regimes da responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada por dívidas fiscais que se foram sucedendo no tempo, de referir os respectivos pressupostos e o momento a que a mesma se reporta, considerou ser aplicável à situação sub judice o regime do art. 13.º do CPT.
Depois, considerou que os Oponente lograram demonstrar que, apesar de gerentes de direito, não eram gerentes de facto da sociedade originária devedora no período relevante para a responsabilização pelas dívidas exequendas, bem como, se bem interpretamos a sentença, que lograram ilidir a presunção de culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas, como lhes competia à luz do regime do art. 13.º do CPT.
Para tanto, aplicando o direito aos factos que entendeu provados, expendeu os seguintes considerandos:
«(...) os Autos revelam que os oponentes dirigiram apenas as obras e que quem mandava, efectivamente, na empresa era a D. I.... A vida dos oponentes V...e F...era passada, fundamentalmente, nas obras, fora do escritório. O primeiro fazia os projectos e fiscalizava as obras. Fazia todo o controle da parte eléctrica e, às vezes, das águas. Este último, trabalhava a par com outros operários, nas obras como encarregado, por regra, ligado à parte das águas. A D. I...é que era a responsável administrativa da empresa, onde tudo passava por si. Por outro lado, à empresa originária executada foram penhorados e vendidos, judicialmente, todos os seus bens do ”activo imobilizado”, sem que o facto da insuficiência do património da executada assim haja derivado de comportamento dos oponentes» e «os Autos revelam que à empresa originária executada foram penhorados e vendidos, judicialmente, todos os seus bens do «activo imobilizado», sem que o facto da insuficiência do património da executada assim haja derivado de comportamento dos oponentes, que desse modo expresso, e provado, cumpriram as regras do ónus da prova que salvaguarda a sua posição».
A Fazenda Pública discordou da sentença, considerando que a prova produzida não permite que se dê como provado que os Oponentes não eram gerentes de facto, nem que se considere, como considerou o Juiz do Tribunal a quo, que os Oponentes lograram ilidir a presunção de culpa a presunção de culpa pela insuficiência do património social que recai sobre eles.
Daí que, como ficou dito no ponto 1.9, as questões a apreciar e decidir neste recurso sejam as de saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento quando considerou provada factualidade que a levou a concluir que os Oponentes, apesar de gerentes de direito, não exerceram a gerência de facto e quando considerou que não foi por culpa deles que o património social da originária devedora se tornou insuficiente para garantir o pagamento das dívidas exequendas.

2.2.2 DO JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO

A resposta à primeira questão resulta já do julgamento da matéria de facto que fizemos acima nos termos do art. 712.º do CPC.
Na verdade, tal como a Recorrente, também entendemos que na sentença recorrida foram dados como provados factos que a prova produzida não permite que sejam dados como assentes.
Na verdade, os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos aos autos não permitem que se dê como provados outros factos que não os que ficaram acima registados sob o n.º 2.1.2.
Da prova produzida resulta que os Oponentes, que constavam do pacto social como gerentes da sociedade originária devedora, estavam encarregados da gestão da sociedade no que respeita à área técnica, sendo eles que dirigiam e fiscalizavam as obras e davam ordens aos empregados da sociedade nessa área, enquanto a gerente I... tinha a seu cargo a área administrativa e financeira da empresa. Foi nesse sentido que depuseram as duas testemunhas apresentadas pelos Oponentes e que, por terem sido empregados da sociedade, revelaram conhecimento dos factos.
Do depoimento da testemunha M... resultou ainda que os Oponentes, na ausência da referida I... e quando necessário, também assinavam documentos da sociedade, designadamente cheques.
Finalmente, registe-se que não é possível levar ao probatório, como se fez na sentença recorrida, que «Sem que o facto da insuficiência do património da executada assim haja derivado de comportamento dos oponentes», por se tratar de matéria conclusiva.

2.2.3 OS OPONENTE ERAM GERENTES DE FACTO ?

Não se discutindo que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o do art. 13.º do CPT e que os Oponentes foram gerentes de direito no período relevante para a constituição da responsabilidade, há que averiguar se, sim ou não, os Oponentes eram gerentes de facto no mesmo período. Como é sabido, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas fiscais da sociedade sempre exigiu, à luz dos diversos regimes legais que se foram sucedendo no tempo, a gerência de facto, isto é, a prática de actos de gerência, não se bastando com a gerência nominal ou de direito; também era assim no regime do art. 13.º do CPT (() Nos termos do art. 13.º, n.º 1, do CPT, na redacção original, «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».).
É à Fazenda Pública que compete provar a verificação da gerência enquanto requisito constitutivo do seu direito à reversão da execução. No entanto, provada que esteja a gerência de direito, dela se pode inferir, com base nos dados da experiência comum retirada da observação empírica dos factos, que com ela coincide a gerência de facto, o que dispensa a Fazenda Pública de fazer a prova desta última. Esta presunção, segundo o entendimento maioritário da jurisprudência, é de natureza judicial ou natural, só admissível nos casos em que é admitida prova testemunhal e podendo ser ilidida por qualquer meio de prova (cfr. arts. 351.º e 350.º, n.º 2, a contrario, do Código Civil).
No caso sub judice não há sequer que fazer apelo à presunção de gerência de facto que decorre da gerência de direito. Na verdade, a factualidade dada como assente permite concluir que os Oponentes praticaram efectivos actos de gerência. Vejamos:
A lei não explicita no que consiste a gerência, mas a doutrina e a jurisprudência têm vindo a referir que, como tal, se deve considerar a prática de actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da empresa, em nome e em representação desta, vinculando-a perante terceiros, face aos contornos normativos que dela é feita nos arts. 252.º, 259.º, 260.º e 261.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC). Assim, são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade, como estipula o art. 260.º, n.º 2, do CSC.
Por outro lado, a jurisprudência tem vindo também a entender que a lei não exige, para a responsabilização dos gerentes pelas dívidas fiscais das sociedades, que estes exerçam uma administração continuada, nem em todas as áreas por que se desenvolve a actividade da sociedade, bastando que pratiquem actos exteriorizadores da vontade e que vinculem a sociedade.
Assim, é manifesto que os Oponentes, que tinham a seu cargo a gestão da sociedade na área técnica, dirigindo e fiscalizando as obras que a sociedade realizava no âmbito do seu fim social, dando ordens aos empregados da sociedade que trabalhavam na área técnica e assinando cheques e outros documentos da sociedade quando, em virtude da ausência da gerente da área administrativa, tal era necessário, exerciam a gerência de facto.
Não podem, pois, os Oponentes pretender que não são responsáveis pelas dívidas exequendas por não serem gerentes de facto.
A sentença recorrida decidiu em sentido contrário e, por isso, não pode manter-se.

2.2.4 OS OPONENTES LOGRARAM ILIDIR A PRESUNÇÃO DE CULPA PELA INSUFICIÊNCIA DO PATRIMÓNIO ?

A Recorrente alegou que «os autores também não lograram demonstrar que, sendo gerentes, de direito e de facto, não tiveram culpa pelo facto de o património da empresa se tornasse insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais» e afigura-se-nos que tem razão.
Desde logo, a alegação aduzida pelos Oponentes, de que não foram gerentes de facto da sociedade devedora principal, se não exclui a possibilidade de, a título subsidiário, alegarem e tentarem provar que não tiveram culpa pela insuficiência do património societário para satisfazer os créditos tributários, condiciona de algum modo tal possibilidade pois, como é óbvio, será difícil sustentar simultaneamente que não se foi gerente de facto e que se exerceu a gerência de forma prudente.
Na verdade, a culpa aqui em causa, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr. art. 487.º, n.º 2, e 799.º, n.º 2, do Código Civil), deve aferir-se pela diligência de um “bom pai de família”, em face das circunstâncias do caso concreto e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
Sabido que é que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos (() Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, págs. 115 e segs.), a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade.
Assim, sustentando os Oponentes que não foram gerentes de facto, dificilmente poderiam provar que não tiveram culpa pela insuficiência do património para responder pelas dívidas exequendas, o que pressupõe que tivessem alegado e provado que a sua actuação como gerentes de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.
Apesar disso, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a actuação do ora recorrente como gerente da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos fiscais. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma (() Ou seja, reportando-nos ao momento da acção ou da omissão, haverá que formular um juízo de idoneidade em relação ao resultado, como se este não se tivesse ainda verificado.).
Recorde-se que são os Oponentes que têm que ilidir a presunção de culpa que sobre eles recai, motivo por que a afirmação feita na sentença, de que «os Autos revelam que à empresa originária executada foram penhorados e vendidos, judicialmente, todos os seus bens do «activo imobilizado», sem que o facto da insuficiência do património da executada assim haja derivado de comportamento dos oponentes, que desse modo expresso, e provado, cumpriram as regras do ónus da prova que salvaguarda a sua posição», não está em conformidade com o disposto no art. 13.º, n.º 1, do CPT.
Recorde-se ainda que, contrariamente ao que parece decorrer de parte da alegação da Fazenda Pública (cfr. a alegação aduzida sob o art. 20.º), a culpa não resulta de própria natureza e modo de arrecadação dos impostos e contribuições em causa, pois a culpa relevante para efeitos do art. 13.º, n.º 1, do CPT, não se reporta ao incumprimento das obrigações exequendas, mas à insuficiência do património social.
Dito isto, a prova produzida não permite concluir que os Oponentes não tenham culpa na insuficiência do património social para pagamento das dívidas exequendas.
Na verdade, a singela alegação de que a gerente da área administrativa e financeira escondeu a verdadeira situação de crise da empresa não colhe, pois sobre os Oponentes recaía a obrigação de se manterem informados sobre a situação da empresa, solicitando todos os elementos pertinentes a esse efeito. Se não o fizeram, sibi imputet.
Não pode, pois, considerar-se que os Oponentes tenham logrado ilidir a presunção de culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas, tanto mias que não alegaram factualidade bastante para o efeito, motivo por que nunca poderia ser julgada procedente a oposição que deduziu com fundamento na sua ilegitimidade.
A sentença recorrida decidiu em sentido contrário e, por isso, não pode manter-se.

2.2.5 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

I – No domínio da vigência do regime do art. 13.º do CPT, os gerentes e administradores das sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das dívidas fiscais daquelas relativamente ao período do exercício do seu cargo, a menos que provem que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação daquelas dívidas.

II – A responsabilidade prevista no art. 13.º do CPT exige, para além da qualidade de gerente de direito, o exercício da gerência de facto, ou seja, a prática de concretos actos de gerência.

III – É de concluir que o oponente, contrariamente ao que alega, exerceu a gerência de facto, se ficou provado que tinha a seu cargo a gestão da área técnica da sociedade originária devedora, dirigindo e fiscalizando as obras e dando ordens aos empregados dessa área, e, na ausência do gerente responsável pela área administrativa e fiscal, também assinava documentos da sociedade, designadamente cheques, quando tal se mostrava necessário.

IV – A alegação do oponente de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, que pressupõe que alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.

V – A culpa afere-se em abstracto, pela diligência de um bom pai de família, operando com a teoria da causalidade, seguindo um processo lógico de prognose póstuma, por forma a averiguar se a actuação do gerente da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos fiscais.

VI – Sendo a única alegação do oponente no sentido de ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai a de que a gerente responsável pela área administrativa e financeira da sociedade escondeu a situação desta, é de considerar que nunca conseguiria ilidir aquela presunção, pois a um gerente prudente e interessado não seria possível esconder por muito tempo a real situação da empresa.

3. DECISÃO

Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e, em substituição, julgar a oposição improcedente.

Custas pela Recorrente, mas apenas em primeira instância.