| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
A..... – A....., S.A., intentou ação de contencioso pré-contratual contra o Ministério do Ambiente e da Ação Climática, visando a declaração de ilegalidade das disposições previstas nas alíneas a) e b) do n.º 6 e alíneas a), b) e c) do n.º 14, todos do Anexo III ao Programa do Procedimento, a anulação do ato que aprovou as peças do procedimento, bem como a condenação da entidade demandada à aprovação de novas peças do procedimento sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, num prazo a determinar.
Indicou como contrainteressadas A....., S.A., e I….., S.A. – Sucursal em Portugal.
Por sentença datada de 18/10/2021, o TAF de Leiria julgou procedente a exceção dilatória de falta de interesse em agir da autora e, em consequência, absolveu a entidade demandada e contrainteressadas da instância.
Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A. A sentença do Tribunal a quo comporta um erro de julgamento ao julgar procedente a exceção de falta de interesse em agir da Autora, aqui Recorrente.
B. Entendeu o Tribunal a quo, em primeiro lugar, que o facto de a Autora – aqui Recorrente – visar apenas a declaração da ilegalidade das peças procedimentais, não tendo impugnado os respetivos atos de aplicação -, demonstra a sua falta de interesse em agir na presente ação; contudo, esqueceu-se que o pedido da Autora não se limita à pretensão de obtenção da declaração da ilegalidade das peças procedimentais
C. Na verdade, e de acordo com o artigo 4.º do CPTA, mormente com a alínea b) do n.º 2, é possível cumular na mesma ação não só pedidos de declaração de ilegalidade de normas com pedidos de anulação de atos administrativos. Foi precisamente o que a Autora, aqui Recorrente, fez junto da primeira instância; não só impugnou a ilegalidade de certas disposições contidas nas peças procedimentais, como pediu a anulação do ato administrativo de aprovação das peças do procedimento praticado pela Entidade Demandada.
D. Consequentemente, no caso sub judice, a procedência da presente ação, implicaria não só o reconhecimento das ilegalidades apontadas às peças procedimentais pela Recorrente como a revogação do ato de aprovação das peças e a promoção de um novo procedimento sem incidir nas ilegalidades mencionadas na P.I., no qual a Autora teria a possibilidade de concorrer e tornar-se adjudicatária.
E. A cumulação do pedido de ilegalidade de normas com o pedido de anulação do ato de aprovação das peças do procedimento, não só é um meio idóneo a eliminar as ilegalidades contidas nas disposições das peças procedimentais, como permite, simultaneamente, “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a pretensão” da Autora, mais concretamente a concorrer num novo procedimento – que também a Entidade Demandada seria condenada a repetir.
F. A ação, conforme foi configurada pela Autora, justifica a necessidade de se prosseguir com a mesma – pois, só através da impugnação das peças procedimentais e do ato administrativo que as aprovou, pode a Recorrente conseguir voltar a concorrer num concurso que finalmente respeitará os princípios gerais da contratação pública.
G. Acresce que o pressuposto processual do “interesse em agir” só pode ser julgado procedente com o intuito principal de obviar a proposição de “ações inúteis”. In casu, tal não se verifica, pois não só é necessária a intervenção do Tribunal para o reconhecimento das ilegalidades contidas nas peças procedimentais, como ainda para a declaração de anulação do ato que as aprovou. E, obviamente, que os dois pedidos estão interligados entre si: o reconhecimento das ilegalidades das peças, torna o ato administrativo que as aprovou também passível de anulação, por vicio de violação de lei.
H. Em concreto, a questão já foi decidida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), no conhecido e recentíssimo Acórdão de 5 de setembro de 2019, proc. n.º C-333/18, disponível em https://eur-lex.europa.eu/, onde constam as seguintes conclusões, de extrema relevância para os presentes autos:
i. A “Diretiva Recursos” visa reforçar os mecanismos contenciosos em matéria de contratos públicos, pelo que o acesso às vias jurisdicionais “deve ser garantido a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação”, sobretudo numa fase em que em que as violações podem ainda ser corrigidas (Acórdão de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo e o., C‑391/15, EU:C:2017:268, n.° 30) – pontos 21 e segs. do Acórdão Lombardi SRL.
ii. Deste modo, “em caso […] de abertura de um novo procedimento de contratação pública, cada um dos proponentes poderia participar neste e, assim, ser‑lhe indiretamente adjudicado o contrato”. (v., neste sentido, Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, n.° 27) – ponto 23 do Acórdão em análise.
iii. O TJUE considerou ainda que a “admissibilidade de impugnação não poderia ficar dependente […] da “condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública”, devendo considerar-se que “a existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito” – pontos 26 e segs. do Acórdão.
I. Em suma, e com interesse para a presente ação, o TJUE assume a posição de que o contencioso pré-contratual (i) deve ser garantido com a maior amplitude possível, para garantir uma tutela jurisdicional efetiva a quem tenha interesse em obter determinado contrato e seja lesado, ou possa vir a ser lesado por uma eventual violação; (ii) a existência da possibilidade de abertura de um novo procedimento de contratação pública é causa justificativa de interesse em agir, pois os proponentes poderiam participar nesse novo concurso, existindo assim a hipótese de lhes ser adjudicado um contrato; e (iii) para o reconhecimento desse interesse em agir, basta existir a possibilidade de a entidade adjudicante repetir o procedimento de contratação pública, não sendo sequer necessário fazer prova dessa efetiva possibilidade.
J. Esta posição do TJUE deve ser considerada, respeitada e seguida pelos tribunais portugueses na aplicação do regime nacional do contencioso urgente pré-contratual. O que resulta, naturalmente, da aplicação de determinados princípios – como o do primado do Direito da União Europeia – mas também do facto de o TJUE ser uma instância jurisdicional vinculativa para o Estado Português
K. Em caso de procedência da presente ação, a Entidade Demandada seria obrigada a revogar o ato de aprovação das peças aqui impugnado e a promover um novo procedimento sem incidir nas ilegalidades mencionadas na P.I., no qual a Autora teria a possibilidade de concorrer e tornar-se adjudicatária.
L. Ou seja, no fundo e por comparação com a factualidade constante do Acórdão do TJUE, se nesse caso, o interesse da Autora resultava da exclusão de todas as propostas e na consequente deserção do procedimento, no caso sub judice, o interesse resulta da declaração de ilegalidade de normas das peças do procedimento e na consequente revogação do ato de aprovação das peças – que produzirá o mesmo efeito útil: a anulação do procedimento ferido de ilegalidades e a possibilidade de repetição do procedimento, sem reincidir nessas ilegalidades detetadas, onde as interessadas poderiam vir a assumir o papel de adjudicatárias.
M. Nas duas situações, há assim esta similitude: as propostas das Autoras foram excluídas e em ambas o interesse resultava do facto de estas poderem vir a ser adjudicatárias num novo procedimento.
N. Consequentemente, e por tudo quanto foi supra exposto, deve este Douto Tribunal revogar o entendimento proferido pelo Tribunal a quo e considerar improcedente a exceção de falta de interesse em agir da Autora.
O. Nesse sentido, deve ainda, posteriormente pronunciar-se pelas ilegalidades constantes das peças procedimentais, mais concretamente das disposições previstas nas alíneas a) e b) do n.º 6, e alíneas a), b) e c), do n.º 14, todas do Anexo III ao Programa de Procedimento, reconhecendo a sua ilegalidade bem como a invalidade consequente que afeta o ato administrativo de aprovação das peças do procedimento.
P. Salvo o devido respeito, o modelo de avaliação deste procedimento mostra-se claramente ilegal. O nível de clareza, de detalhe e de coerência da descrição da metodologia, dos documentos entregáveis e do calendário, não são, em si mesmos, atributos da proposta, já que não consubstanciam qualquer aspeto da execução do contrato passível de ser submetido à concorrência. Tal como o nível de detalhe da descrição do plano de formação, do calendário dos planos de formação e dos materiais de formação. O mesmo acontece com a clareza e o detalhe da descrição da nova arquitetura técnica da aplicação, dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação e das características de integração com outras entidades, e ainda das metodologias, do seu calendário e das várias fases do projeto, designadamente dos documentos entregáveis.
Q. Quanto muito, atributo poderia ser a adequação da metodologia proposta e dos critérios a ela subjacentes às necessidades da Entidade Demandada, ou a adequação do plano de formação, do seu calendário e dos materiais de formação ao objetivo prosseguido pela mesma Entidade Demandada. Mas essa adequação não está, evidentemente, dependente do nível de detalhe e clareza da descrição da metodologia, dos critérios, dos documentos entregáveis ou do plano de formação, do seu calendário e dos materiais de formação contida nos documentos da proposta.
R. Na verdade, qualquer concorrente pode fazer verter descrições com um nível elevado de clareza e detalhe, mas a metodologia, o plano de formação, a arquitetura e os mecanismos e características de integração por si propostos revelarem-se particularmente medíocres e desadequados.
S. Por outro lado, estes subfatores determinam que a pontuação a atribuir dependerá de averiguar o nível de clareza e detalhe das descrições dos vários aspetos acima referidos, variando entre a atribuição do máximo de cinco pontos se demonstrar um nível elevado de clareza e detalhe nas descrições e do mínimo de um ponto se o nível de clareza e detalhe das mesmas for inexistente ou insuficiente.
T. Deste modo, do teor literal dos descritores definidos pela entidade adjudicante decorre, portanto, que esta não optou verdadeiramente por avaliar o modo de execução do contrato e as características do objeto contratual tal como os concorrentes se propõem executá-lo (como seja a qualidade técnica do sistema proposto e a sua resposta aos requisitos identificados nas especificações técnicas), mas sim por avaliar o modo como a própria proposta é apresentada pelos concorrentes.
U. Ainda que fosse sua intenção avaliar a qualidade técnica dos vários sistemas a contrato, a verdade é que não foi isso que a Entidade Demandada fez constar do modelo de avaliação, estabelecendo descritores quanto a estes subfatores que fazem depender a pontuação, não das características e valias técnicas dos produtos e soluções propostos, mas sim do nível de clareza e detalhe do modo como a metodologia, o plano de formação, a arquitetura, etc., são descritos.
V. Tendo tais dados em consideração, impõe-se concluir que, efetivamente, o modelo de avaliação definido para os subfatores em análise viola o disposto nos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º, n.º 3, todos do CCP
W. Em face do exposto, é evidente que os subfatores dos fatores “Adequação de implementação” do Lote 1, e “Adequação da aplicação” do Lote 2, não avaliam verdadeiros atributos da proposta, ou seja, aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, mas apenas e só aspetos de natureza eminentemente formal das propostas na sua vertente puramente documental – cfr. sentença proferida pelo TAF de Leiria no Proc. n.º 1492/18.7BELRA, integralmente confirmada pelo Tribunal Central Administrativo Sul.
X. Os subfatores dos fatores “Adequação de implementação” e “Adequação da aplicação”, por avaliarem o nível de detalhe e clareza da metodologia, dos documentos entregáveis, do plano de formação, do seu calendário e materiais, da arquitetura e dos mecanismos e características de integração, implicam ainda uma análise e ponderação subjetiva ou arbitrária das propostas apresentadas por parte do júri do procedimento.
Y. Ora, para avaliação dos subfatores “Gestão” e “Requisitos Tecnológicos” não foi estabelecido uma escala gradativa de avaliação (parcial) suficientemente densificada de modo a fundamentar os diversos níveis de detalhe e clareza da descrição da metodologia e dos documentos entregáveis de forma a que os interessados possam perceber o que considera a entidade adjudicante uma descrição “de modo pouco explícito”, “explícito”, “explícito e detalhado”; e “explícito e muito detalhado”. Assim sendo, não se conseguem perceber as razões da diferente pontuação a atribuir ao detalhe e à clareza da descrição da metodologia e dos documentos entregáveis nem tão pouco quais os concretos dados a ponderar aquando da avaliação do grau de detalhe e clareza desta mesma metodologia
Z. Mas mais, os descritores do modelo de avaliação, nos subfatores “Gestão”, “Formação”, “Requisitos Tecnológicos”, “Requisitos de Integração com outras entidades” e “Gestão, planeamento e execução”, pontuam com um ponto as propostas que não apresentem qualquer descrição e com os mesmos um pontos as propostas que descrevam, p.e., os documentos entregáveis, mas não os relacionem ou relacionem de modo coerente ou pouco coerente. Primeiro, as propostas que não apresentem qualquer descrição não podem ser avaliadas e muito menos pontuadas, tendo obrigatoriamente de ser excluídas por não apresentarem algum dos “atributos” das propostas, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP. Em segundo lugar, as propostas que não descrevam os documentos entregáveis não podem ser alvo da mesma pontuação das que apresentem essa mesma descrição. E depois, também não se entende a diferença entre uma proposta que relacione os documentos entregáveis de modo coerente com as metodologias de planeamento, desenho, implementação, testes e produção (pontuadas com um ponto) e as propostas que também os descrevam de modo explícito e que também os relacione com as metodologias de planeamento, desenho, implementação, testes e produção (pontuadas com dois pontos).
AA. Ora, sucede que, o modelo de avaliação plasmado no artigo 139.º do CCP visa dar corpo aos princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e boa-fé e primado do interesse público que norteiam a contratação pública, na medida em que se exige a pré-fixação dos critérios de avaliação, em termos tais que se torne claro o que é pretendido pela entidade adjudicante e os candidatos possam, em função disso, ajustar os termos das respetivas propostas.
BB. In casu, em ponto algum - fator ou subfator -, está densificado e pormenorizado o que se entende uma descrição “de modo pouco explícito”, “explícito”, “explícito e detalhado”; “explícito e muito detalhado”, não permitindo, por isso, aos concorrentes apresentar as propostas de modo a compreender o que consubstancia uma proposta com uma descrição explícita, explícita e detalhada ou explícita e muito detalhada, e assim instruir as mesmas por forma a obter o máximo de pontuação. CC. Da forma como as descrições estão elencadas nestes dois subfatores não se alcança a razão pela qual se pode pontuar em 4 ou 5 as propostas explícitas e detalhadas, pois que nada de objetivo existe na densificação/pormenorização do critério/subfator que permita ao concorrente apresentar a proposta de modo a obter a pontuação máxima visto que, na sua descrição, a pontuação máxima é atribuída quando: “apresenta um desempenho de nível “muito bom”, uma vez que a proposta descreve a totalidade dos critérios de modo explicito e muito detalhado, articulando a metodologia de gestão e o perfil dos atores em cada fase e as metodologias entre si de forma coerente e revela coerência relativamente à gestão da implementação dos sistemas de informação.”
DD. E, para alcançar a pontuação de 4, apenas diverge na supressão dos advérbios “muito” (detalhado) e “elevada” (coerência).
EE. Nessa medida, atendendo a que a comparação de propostas pressupõe que se percecione a razão pela qual foi atribuída uma concreta classificação - e não qualquer outra -, a cada um dos concorrentes, o que in casu, no tocante aos subfatores “Gestão” e “Requisitos Tecnológicos”, não é possível alcançar.
FF. Consequentemente, estes subfatores sofrem do vício de violação de lei, por violação das disposições conjugadas dos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1, 132º nº 1 al. n) e 139.º do CCP.
GG. Com efeito, deve ser declarada a ilegalidade das alíneas a) e b) do n.º 6, e alíneas a), b) e c), do n.º 14, todos do Anexo III ao Programa de Procedimento.
HH. A invalidade destas normas do Programa do Procedimento, repercute-se na decisão de aprovação das Peças do Procedimento (artigo 40.º, n.º 2 do CCP), pelo que esta também se impugna.
II. O ato de aprovação das peças do procedimento, é manifestamente inválido em consequência da invalidade referida, o que determina, necessariamente, a procedência do presente pedido impugnatório e a consequente anulação judicial do mesmo, nos termos dos artigos 50.º, n.º 1 e 51º, n.ºs 1 e 3 do CPTA.
JJ. Tendo em conta os fundamentos invocados no pedido impugnatório, que culminam com a invalidade, desde logo, da decisão que procedeu à aprovação das peças do procedimento, designadamente do programa de procedimento, no qual foram incluídas disposições ilegais, a anulação do ato impugnado implica necessariamente a destruição retroativa de todos os atos e formalidades praticados no procedimento.
KK. Por outro lado, constitui a Entidade Demandada no dever de aprovar um novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades que conduziram à procedência do pedido impugnatório bem como a praticar todos os atos subsequentes, previstos na tramitação do procedimento de concurso público regulada pelo CCP.
LL. Impondo-se, assim, a condenação da Entidade Demandada à prática de tais atos e operações materiais, dentro de um prazo fixado para o cumprimento dos deveres acima enunciados nos termos dos artigos 3.º, n.º 2 e 95.º, n.º 4 ex vi do art. 97.º, n.º 1, alínea c), todos do CPTA.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência ser julgado verificado o pressuposto processual do interesse em agir e ser apreciado o mérito da ação, reconhecendo-se as ilegalidades das disposições contidas nas alíneas a) e b) do n.º 6, e alíneas a), b) e c), do n.º 14, todas do Anexo III do Programa do Procedimento bem como a anulação do ato que as aprovou. Deve ainda ser a Entidade Demandada condenada a repetir o procedimento, aprovando novas peças bem como a praticar todos os atos subsequentes, previstos na tramitação do procedimento de concurso público regulado pelo CCP, dentro de um prazo judicialmente fixado para o efeito.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, concluindo que, “[p]or todo o exposto, e acompanhando a Sentença em crise, que em nosso entender não merece qualquer reparo, apresenta-se o recurso de improceder em toda a sua extensão, como de improceder se apresentam, assim, todas e cada uma das conclusões formuladas a final do mesmo.”
Por acórdão deste TCAS de 20/01/2022 foi decidido negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Interposto recurso para o STA, foi proferido acórdão em 23/06/2022, no qual se decidiu conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos ao tribunal “a quo”.
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Em obediência ao acórdão do STA de 23/06/2022, cumpre conhecer do mérito da causa.
As questões a decidir consistem em aferir se:
- são ilegais as disposições previstas nas alíneas a) e b) do n.º 6 e alíneas a), b) e c) do n.º 14, todos do Anexo III ao Programa do Procedimento;
- deve ser anulado o ato que aprovou as peças do procedimento;
- deve ser condenada a entidade demandada a aprovar novas peças do procedimento sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, num prazo a determinar.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Sustenta a autora / recorrente, em síntese:
- o Programa do Procedimento contém disposições ilegais que afetam concretamente os fatores “Adequação de implementação” do Lote 1 e “Adequação da aplicação” do Lote 2;
- no caso do Lote 1 no subfator “Gestão” do fator “Adequação da aplicação” é avaliado o nível de clareza, de detalhe e de coerência da proposta apresentada relativamente à descrição dos critérios das metodologias de gestão e das várias fases do projeto; no subfator “formação” é avaliado o nível de detalhe e adequação da descrição do plano de formação, do seu calendário e dos materiais de formação;
- no Lote 2, no subfator “Requisitos Tecnológicos” do fator “Adequação da aplicação” pretende-se avaliar o detalhe da descrição da nova arquitetura técnica da aplicação; o subfator “Requisitos de integração com outras entidades” visa avaliar a clareza e o detalhe da descrição dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação; no subfator “Gestão, Planeamento e Execução” será avaliada a clareza, o detalhe e a clareza da descrição das metodologias, dos documentos entregáveis, do calendário e das várias fases do projeto;
- o modelo de avaliação é ilegal, porquanto o nível de clareza, detalhe e de coerência da metodologia, dos documentos entregáveis e do calendário não constituem atributos da proposta, já que não consubstanciam qualquer aspeto da execução do contrato passível de ser submetido à concorrência; tal como o nível de detalhe da descrição do plano de formação, do calendário dos planos de formação e dos materiais de formação e com a clareza e o detalhe da descrição da nova arquitetura técnica da aplicação, dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação e das características de integração com outras entidades, e ainda das metodologias, do seu calendário e das várias fases do projeto, designadamente dos documentos entregáveis;
- não se optou verdadeiramente por avaliar o modo de execução do contrato e as características do objeto contratual tal como os concorrentes se propõem executá-lo (como seja a qualidade técnica do sistema proposto e a sua resposta aos requisitos identificados nas especificações técnicas), mas sim por avaliar o modo como a própria proposta é apresentada pelos concorrentes;
- em nenhum fator ou subfator se densifica e pormenoriza o que se entende uma descrição “de modo pouco explícito”, “explícito”, “explícito e detalhado”; “explícito e muito detalhado”, não permitindo, por isso, aos concorrentes apresentar as propostas de modo a compreender o que consubstancia uma proposta com uma descrição explícita, explícita e detalhada ou explícita e muito detalhada, e assim instruir as mesmas por forma a obter o máximo de pontuação;
- o modelo de avaliação viola o disposto nos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1, 132.º, n.º 1, al. n), e 139.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos.
Vejamos então.
Movemo-nos no âmbito de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, previsto nos artigos 16.º, n.º 1, al. d), e 162.º a 192.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), tendente à celebração do contrato de “Desenvolvimento e Suporte Aplicacional do Sistema de Informação (SI SEUR), do Sistema de Business Intelligence (BISEUR), do Sistema de Gestão Documental (GesDoc) e do WebSite do Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos e Suporte Técnico ao Sistema de Informação do Programa Operacional Valorização do Território (SIPOVT) e Adaptação dos Sistemas Informáticos ao próximo período de Programação 2021-2027”.
Mais concretamente, disputa a recorrente a determinação dos critérios de adjudicação adotados pela entidade adjudicante e plasmados no programa do procedimento.
Aí assentando os pedidos formulados na presente ação de contencioso pré-contratual: a declaração de ilegalidade das disposições previstas nas alíneas a) e b) do n.º 6 e alíneas a), b) e c) do n.º 14, todos do Anexo III ao Programa do Procedimento, a anulação do ato que aprovou as peças do procedimento, bem como a condenação da entidade demandada à aprovação de novas peças do procedimento sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, num prazo a determinar.
O artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), define o programa do procedimento como “o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração”. Este programa do procedimento não é, como se vê, elemento integrante do contrato a celebrar, como sucede com o caderno de encargos.
Quanto ao modelo de avaliação, é no artigo 74.º do CCP que se encontram definidas as regras do critério de adjudicação, conforme segue:
“1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:
a) Multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Monofator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço.
2 - Quando seja adotada a modalidade multifator deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas nos termos do artigo 139.º, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 115.º
3 - Quando seja adotada a modalidade monofator e o aspeto da execução do contrato a celebrar submetido à concorrência não possua natureza quantitativa, deve ser elaborada uma grelha de avaliação das propostas com base num conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 115.º
4 - O convite ou o programa do procedimento deve definir o critério de desempate na avaliação das propostas.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior:
a) É vedada a utilização do critério do momento de entrega das propostas;
b) Quando seja adotada a modalidade multifator devem ser preferencialmente utilizados os respetivos fatores e subfatores densificadores, por ordem decrescente de ponderação relativa, sem prejuízo de outros que, nos termos do artigo seguinte, estejam ligados ao objeto do contrato a celebrar;
c) Quando seja adotada a modalidade monofator, ou quando seja adotada a modalidade multifator e o critério previsto na alínea anterior não permita desempatar as propostas, pode recorrer-se ao sorteio.”
Já o artigo 75.º, sob a epígrafe ‘fatores e subfatores’, prevê o seguinte:
“1 - Os fatores e eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação e o critério de desempate devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar.
2 - Os fatores e os eventuais subfatores podem ser, em função dos objetivos e das necessidades da entidade adjudicante, designadamente os seguintes:
a) Qualidade, designadamente valor técnico, características estéticas e funcionais, acessibilidade, conceção para todos os utilizadores, características sociais, ambientais e inovadoras e condições de fornecimento;
b) Organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato, designadamente, em contratos de serviços de natureza intelectual, tais como a consultoria ou os serviços de projeto de obras;
c) Serviço e assistência técnica pós-venda e condições de entrega, designadamente a data de entrega, o processo de entrega, o prazo de entrega ou de execução e o tempo de prestação de assistência;
d) Sustentabilidade ambiental ou social do modo de execução do contrato, designadamente no que respeita ao tempo de transporte e de disponibilização do produto ou serviço, em especial no caso de produtos perecíveis, à denominação de origem ou indicação geográfica, no caso de produtos certificados, à eficiência energética, em especial no fornecimento de energia, e à utilização de produtos de origem local ou regional, de produção biológica, bem como de produtos provenientes de detentores do Estatuto de Agricultura Familiar;
e) Circularidade, designadamente a utilização de produtos e serviços circulares, a opção por circuitos curtos de distribuição, a eficiência no uso de materiais e a redução de impactos ambientais;
f) Grau de inovação de processos, produtos ou materiais utilizados na execução do contrato;
g) Promoção da inovação ou de emprego científico ou qualificado na execução do contrato;
h) Promoção de atividades culturais e dinamização de património cultural;
i) Promoção do cumprimento do disposto no Código do Trabalho e convenções coletivas de trabalho, quando aplicáveis.
3 - Sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior, os fatores e subfatores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
4 - Para os efeitos previstos no n.º 1, os fatores e subfatores consideram-se ligados ao objeto do contrato quando estiverem relacionados com as obras, bens ou serviços a executar ou fornecer ao abrigo desse contrato, sob qualquer aspeto e em qualquer fase do seu ciclo de vida.
5 - Ainda que não façam parte da sua substância material, consideram-se relacionados com o objeto do contrato os fatores envolvidos no processo específico de produção ou fornecimento das obras, bens ou serviços ou num processo específico em relação a outra fase do seu ciclo de vida.
6 - Quando a organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato tenham sido adotados como fatores de avaliação da relação qualidade-preço, o contrato deve garantir que o pessoal empregue cumpre efetivamente as especificações de qualidade especificadas no caderno de encargos e nos requisitos propostos, prevendo expressamente que o pessoal proposto pelo adjudicatário só pode ser substituído com o expresso e prévio consentimento da entidade adjudicante, após verificação de que essa substituição proporciona um nível de qualidade equivalente.
7 - Quando o custo seja calculado com base no ciclo de vida, o modelo de avaliação das propostas pode abranger custos suportados ou não pela própria entidade adjudicante, como sejam:
a) Custos relacionados com a aquisição propriamente dita;
b) Custos de utilização, tais como consumo de energia, de consumíveis e de outros recursos;
c) Custos de manutenção e assistência técnica;
d) Custos de fim de vida, tais como custos de recolha e reciclagem;
e) Custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao bem, serviço ou obra durante o seu ciclo de vida, desde que seja possível determinar e confirmar o seu valor monetário, os quais podem incluir o custo das emissões de gases com efeito de estufa e de outras emissões poluentes, assim como outros custos de atenuação das alterações climáticas.
8 - Quando o caderno de encargos submeter à concorrência os custos do ciclo de vida do objeto do contrato a celebrar, o programa do procedimento ou convite deve indicar a metodologia que será utilizada para os calcular.
9 - A metodologia referida no número anterior, quando for aplicada para o cálculo dos custos referidos na alínea e) do n.º 7, deve basear-se também em regras objetivamente verificáveis e não discriminatórias, permitindo que os dados a fornecer pelos concorrentes sejam por estes obtidos mediante esforço razoável.
10 - Caso seja obrigatória, por força do Direito da União Europeia, a utilização de uma metodologia comum para o cálculo dos custos do ciclo de vida, a mesma deve ser aplicada.”
Invoca a recorrente ter sido violada a norma constante do artigo 132.º, n.º 1, al. n), do CCP, que prevê dever indicar o programa do concurso público a modalidade do critério de adjudicação, bem como, se necessário, o modelo ou a grelha de avaliação das propostas, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 74.º, respetivamente.
Assim como invoca a violação do artigo 139.º do mesmo diploma legal que, sob a epígrafe ‘modelo de avaliação das propostas’, dispõe como segue:
“1 - Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfator elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação.
3 - Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.
4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.
5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.”
No caso vertente, consta do artigo 8.º do Programa do Procedimento que a qualificação dos candidatos assenta num modelo simples de qualificação, são qualificados todos os candidatos que preencham os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira (artigo 179.º, n.º 1, do CCP):
a) Qualificação técnica e experiência curricular do candidato:
i. Experiência comprovada na conceção e/ou desenvolvimento aplicacional de, pelo menos, três sistemas de informação para entidades distintas, nos últimos três anos anteriores ao ano de publicação do anúncio de procedimento respeitante ao presente concurso;
ii. Experiência comprovada na conceção e/ou desenvolvimento aplicacional de, pelo menos, três projetos de implementação de Business Intelligence, nos últimos três anos anteriores ao ano de publicação do anúncio de procedimento respeitante ao presente concurso;
iii. Experiência comprovada na conceção e/ou desenvolvimento aplicacional de, pelo menos, três projetos de implementação de Sistemas de Gestão Documental, nos últimos três anos anteriores ao ano de publicação do anúncio de procedimento respeitante ao presente concurso;
iv. Nos termos e para os efeitos do disposto na presente alínea, a experiência comprovada deve corresponder ao somatório agregado de contratos de valor igual ou superior a €600 000,00 (seiscentos mil euros).
b) Certificações do Candidato:
i. Certificado de Qualidade, em conformidade com a norma NP EN ISO 9001, ou certificado equivalente, emitido por organismo de certificação habilitado;
ii. Certificado CMMI (Capacity Maturity Model Integration) nível 3 ou superior, ou certificado equivalente, emitido por organismo de certificação habilitado.
A capacidade financeira é aferida mediante a aplicação da expressão matemática definida no n.º 3 do artigo 8.º do Programa do Procedimento, e a qual tem em conta os seguintes aspetos: (i) o preço base (que, neste caso, corresponde a € 1.446.615,00); (ii) a taxa de juro EURIBOR a seis meses, acrescida de 200 pontos base, divulgada à data da publicação do anúncio do concurso no Diário da República; e (iii) o valor médio dos resultados operacionais do candidato nos últimos três exercícios.
O critério de adjudicação consta do artigo 13.º, segundo o qual “a adjudicação é efetuada por lote, de acordo com a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de ‘melhor relação qualidade-preço’, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada por aplicação dos modelos de avaliação descritos no Anexo III ao presente Programa de Procedimento”, relevando quanto ao Lote 1 os fatores ‘adequação de implementação’, ‘experiência da equipa’ e ‘preço’, e quanto ao Lote 2 os fatores ‘adequação da aplicação’, ‘experiência da equipa’ e ‘preço’.
Os fatores e subfatores do critério de adjudicação constam do Anexo III ao Programa do Procedimento, como segue:
Lote 1
a) Fator ‘adequação de implementação’:
a.1. Subfator ‘gestão’ – visa avaliar a clareza, o detalhe e a coerência da proposta apresentada relativamente à descrição das metodologias de gestão e das várias fases do projeto - implementação, testes e produção, incluindo a articulação entre a gestão e essas fases, bem como do perfil dos atores propostos para cada fase, permitindo relacionar os documentos entregáveis e o calendário proposto com as várias fases, bem como verificar da existência de um plano de gestão de riscos, e da coerência entre as metodologias, o planeamento e os resultados finais;
a.2. Subfator ‘formação’ – visa avaliar o detalhe e a adequação do conteúdo dos cursos com os formadores relativamente aos perfis indicados e a sua coerência com o calendário proposto, permitindo relacionar a adequação do calendário dos planos de formação com as várias fases do projeto, bem como identificar com detalhe os materiais de formação e a verificar a existência de abordagens adicionais de utilidade para o projeto.
b) Fator ‘experiência da equipa’:
a.1. Subfator ‘experiência do Gestor do Projeto’ – visa avaliar a qualificação técnica e a experiência profissional do gestor do projeto na gestão de projetos de desenvolvimento de sistemas de informação em tecnologia .NET ou equivalente e base de dados SQL ou equivalente, de sistemas de informação em Business Intelligence e de soluções de Gestão Documental e em sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.2. Subfator ‘experiência do arquiteto de sistemas de informação’ – visa avaliar a experiência profissional do arquiteto de sistemas de informação na implementação de soluções web based sobre tecnologia Microsoft ou equivalente e em sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.3. Subfator ‘experiência do consultor estratégico (BI)’ – visa avaliar a experiência profissional do consultor estratégico na implementação de soluções de Business Intelligence e destas integradas em sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.4. Subfator ‘experiência do consultor de gestão documental’ – visa avaliar a experiência profissional do consultor de gestão documental na implementação baseados em soluções de Gestão Documental e destas integradas em sistemas de informação de gestão de fundos comunitários.
c) Fator ‘preço’
Lote 2:
a) Fator ‘adequação da aplicação’:
a.1. Subfator ‘requisitos tecnológicos’ – visa avaliar a clareza e o detalhe da proposta apresentada relativamente à nova arquitetura técnica da aplicação, a evidência dos benefícios para a sua adoção e a demonstração do cumprimento integral dos requisitos técnicos;
a.2. Subfator ‘requisitos de integração com outras entidades’ – visa avaliar a clareza e o detalhe dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação e a demonstração do cumprimento dos requisitos de integração previstos com outras entidades, bem como a adequação dos serviços e ferramentas para análise e tratamento da qualidade dos dados, contemplando mecanismos para completar e corrigir dados;
a.3. Subfator ‘gestão’ – visa avaliar a clareza, o detalhe e a coerência da proposta apresentada relativamente à descrição das metodologias de gestão e das várias fases do projeto - preparação, desenho, implementação, testes e produção incluindo a articulação entre a gestão e essas fases, bem como do perfil dos atores propostos para cada fase, permitindo relacionar os documentos entregáveis e o calendário proposto com as várias fases, bem como verificar da existência de um o plano de gestão de riscos, e da coerência entre as metodologias, o planeamento e os resultados finais.
b) Fator ‘experiência da equipa’:
a.1. Subfator ‘experiência do gestor do projeto’ – visa avaliar a qualificação técnica e a experiência profissional do gestor do projeto na gestão de projetos de desenvolvimento de sistemas de informação na tecnologia proposta ou equivalente, de sistemas de informação em Business Intelligence e de soluções de gestão documental e de desenvolvimento de sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.2. Subfator ‘experiência do consultor funcional’ – visa avaliar a experiência profissional do consultor funcional no desenvolvimento de sistemas de informação na tecnologia proposta ou equivalente e no desenvolvimento de sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.3. Subfator ‘experiência do arquiteto de sistemas de informação’ – visa avaliar a experiência profissional do arquiteto de sistemas de informação na implementação de sistemas de informação na tecnologia proposta ou equivalente e de sistemas de informação de gestão de fundos comunitários;
a.4. Subfator ‘experiência do consultor estratégico (BI)’ – visa avaliar a experiência profissional do consultor estratégico no desenvolvimento de soluções de Business Intelligence e destas soluções integradas com sistemas de informação de gestão de fundos comunitários.
c) Fator ‘preço’.
A pontuação das propostas em cada um dos subfatores identificados em ambos os lotes tem a seguinte escala de pontuação:
a) desempenho de nível ‘inadequado’ – 1 (um) ponto;
b) desempenho de nível ‘insatisfatório’ – 2 (dois) pontos;
c) desempenho de nível ‘satisfatório’ – 3 (três) pontos;
d) desempenho de nível ‘bom’ – 4 (quatro) pontos;
e) desempenho de nível ‘muito bom’ – 5 (cinco) pontos.
A recorrente invoca a ilegalidade do modelo de avaliação quanto aos seguintes fatores:
a) ‘adequação da implementação’ do Lote 1:
i. no subfator ‘gestão’, “é avaliado o nível de clareza, de detalhe e de coerência da proposta apresentada relativamente à descrição dos critérios das metodologias de gestão e das várias fases do projeto”;
ii. no subfator ‘formação’, “é avaliado o nível de detalhe e adequação da descrição do plano de formação, do seu calendário e dos materiais de formação.”.
b) ‘adequação da aplicação’ do Lote 2:
i. no subfator ‘requisitos tecnológicos’, “pretende-se avaliar o detalhe da descrição da nova arquitetura técnica da aplicação.”;
ii. no subfator ‘requisitos da integração com outras entidades’, pretende-se “avaliar a clareza e o detalhe da descrição dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação.”;
iii. no subfator ‘gestão, planeamento e execução’, “será avaliada a clareza e o detalhe da descrição das metodologias, dos documentos entregáveis, do calendário e das várias fases do projeto.”.
Para resolução do dissídio, em consonância com a argumentação convocada pela recorrente, haverá que dar resposta às seguintes questões:
- o nível de clareza, detalhe e de coerência da metodologia, dos documentos entregáveis e do calendário constituem atributos da proposta e consubstanciam aspeto da execução do contrato passível de ser submetido à concorrência?
- e bem assim o nível de detalhe da descrição do plano de formação, do calendário dos planos de formação e dos materiais de formação e com a clareza e o detalhe da descrição da nova arquitetura técnica da aplicação, dos mecanismos de integração contemplados no sistema de informação e das características de integração com outras entidades, e ainda das metodologias, do seu calendário e das várias fases do projeto, designadamente dos documentos entregáveis?
- optou-se por avaliar o modo de execução do contrato e as características do objeto contratual tal como os concorrentes se propõem executá-lo ou o modo como a própria proposta é apresentada pelos concorrentes?
- as expressões “de modo pouco explícito”, “explícito”, “explícito e detalhado”; “explícito e muito detalhado”, permitem aos concorrentes apresentar as propostas de modo a compreender o que são e assim instruir as mesmas por forma a obter o máximo de pontuação?
Decorre dos preceitos legais supra citados que a lei confere à entidade adjudicante uma larga margem de discricionariedade na escolha e ordenação dos fatores de avaliação, assim como dos respetivos coeficientes de ponderação, que permitam determinar a proposta economicamente mais vantajosa.
Sem que tal signifique estarmos perante um espaço de livre escolha extrajurídica insuscetível de fiscalização judicial.
Com efeito, a margem de discricionariedade nesta sede atribuída à entidade adjudicante não lhe confere um livre passe para decidir conforme entendam, devendo a fiscalização judicial “ser dirigida, sob uma perspetiva negativa, à eliminação das opções desadequadas ou desrazoáveis, sem que o juiz se possa substituir ao decisor administrativo quanto à escolha, sob uma perspetiva positiva, das opções que considera mais convenientes ou apropriadas para a satisfação do interesse público” (Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, vol. II, 2020, pág. 316).
As justificações apresentadas pela entidade adjudicante quanto aos apontados critérios afiguram-se sustentadas e plausíveis: no procedimento em causa os fatores do critério de adjudicação não se podem traduzir em números, por respeitarem a aspetos qualitativos da execução do contrato, e assim cumpriu-se o disposto no artigo 139.º, n.º 3, do CCP, sendo os fatores e subfatores ‘qualitativos’ definidos em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator.
Por outro lado, uma vez que as pontuações parciais de cada proposta não podem ser dadas através de expressão matemática, cumpre realizar um juízo de comparação do respetivo atributo com aquele conjunto ordenado de diferentes atributos (artigo 139.º, n.º 5).
Por outro lado, não se disputa que nas propostas só podem ser valorados elementos ou características que se prendam com aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, e não características formais que tenham somente a ver com a proposta enquanto documento, em si mesmo considerado.
Contudo, como se assinala em acórdão do STA de 24/06/2021 (tirado no proc. n.º 0223/20.6BESNT, disponível em www.dgsi.pt), as propostas “enquanto modo assumido de execução do contrato por parte dos concorrentes, são apenas suscetíveis de materializar-se, na sua apresentação, através de um documento (‘proposta/documento’), pelo que só é possível demonstrar (‘evidenciar’) determinadas características das ‘propostas’ se essas características transparecerem – forem veiculadas – através da via/instrumento para tanto utilizável pelos concorrentes: o suporte documental apresentado (‘proposta/documento’). Por isso, um maior detalhe ou clareza na especificação das características das propostas (no que se refere aos atributos em causa) tem, muitas vezes, que ser necessariamente veiculado através de um maior detalhe e clareza na sua descrição documental (isto é, na ‘proposta/documento’).”
E ao valorizar-se o maior detalhe e clareza nas propostas apresentadas, não se pretende um melhor ‘documento’, que em termos formais nada adianta à entidade adjudicante, “mas sim a possibilidade de apreciar, com maior detalhe e clareza, as características relativas aos atributos em causa - características a que, por outro lado (mas não com menor importância), os concorrentes, ‘com maior detalhe e clareza’, se predispõem e comprometem a executar no contrato” (ac. do STA).
Por aqui bem se vê que assiste razão à entidade adjudicante quando sustenta que estamos perante aspetos da execução do contrato que não são passíveis de ser quantificados, pelo que a atribuição àqueles subfatores de pontuações concretas estará sujeita à discricionariedade do júri do procedimento.
Por outro lado, como na situação apreciada pelo STA, não estão em causa aspetos relacionados com a forma da proposta, mas verdadeiramente os seus atributos.
A avaliação da clareza e do detalhe das propostas, ainda para mais no âmbito de um procedimento concursal de aquisição de serviços de natureza intelectual de elevada complexidade, afigura-se essencial de modo a permitir ao júri conhecer da adequação e da coerência das metodologias de gestão naquelas descritas.
Que correspondem a aspetos da execução do contrato submetidas à concorrência.
E o que se pretende ver avaliado nos fatores e subfactores em causa são verdadeiros atributos das propostas, na aceção do CCP, qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, cf. artigo 56.º, n.º 2.
Daí que se impõe concluir pela resposta positiva às três questões supra enunciadas.
E bem assim por não se mostrar violado o disposto nos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1, 132.º, n.º 1, al. n), e 139.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos.
Sendo certo que, perante a razoabilidade das opções da entidade adjudicante quanto ao modelo de avaliação das propostas, nunca poderia o tribunal substituir-se àquela entidade na respetiva escolha, tida por mais adequada à satisfação do interesse público.
Improcedem, pois, todas as questões suscitadas pela autora / recorrente.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente a presente ação.
Custas a cargo da autora / recorrente.
Lisboa, 22 de setembro de 2022
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite) |
