Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02276/07

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	04/26/2012

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	TRIBUNAL ARBITRAL – DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO – MOTIVAÇÃO PROBATÓRIA

Sumário:	O Tribunal Arbitral deve referir de modo concreto quais os meios de prova que o impressionaram e em que medida concreta tal ocorreu, justificando aqueles que mais contribuíram para alicerçar a sua convicção em ordem à decisão da matéria de facto que proferiu.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no 2º Juízo da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I.RELATÓRIO
I.1.
· E……. – EMPRESA …………………………., S.A.,
intenta acção administrativa comum de anulação de decisão arbitral, na forma ordinária, contra
· E……….. – Construções …………… & ………….s, S.A., pessoa colectiva nº ………., com sede na …………, 62, …..-004 …..;
· O……..– Sociedade ………………….., S.A., pessoa colectiva nº ……….., com sede na Rua …………, 41, 4º dto., ….-029 …….a; e
· S……….. – Sociedade …………….., S.A., pessoa colectiva nº …………, com sede na Rua ………….., 644, 6º, ……….-223 – ………..,
pedindo (v. artigos 27º e 28º da Lei da Arbitragem Voluntária e artigos 37º e seguintes e nº 1 do artigo 186º do CPTA) a anulação do acórdão arbitral de 30 de Novembro de 2006 relativo à Empreitada de Construção dos Equipamentos da ……………….
Invoca aqui que a decisão arbitral desrespeitou o dever de fundamentação, que é contraditória e que assenta em modo de produção de prova testemunhal violador da igualdade das partes e do contraditório.
I.2.
Os réus contestaram, concluindo contra a pretensão da autora.
I.3.
O tribunal arbitral emitiu o seu acórdão, datado de 30-11-2006, concluindo assim:
“Pelo exposto, acordam em condenar a Ré E……….. - Empresa ………………, SÁ, a pagar, solidariamente, às Autoras EDIFER - Construções ……….. & ……., SA,; O………. - ………., SÁ; e S……… - Sociedade …………….., SÁ, a quantia de 197.323, 19 euros, a título de trabalhos a mais, bem como a quantia de 512.691, 58 euros, pelo custo do prolongamento do estaleiro, num total de 710 014, 77 euros (setecentos e dez mil e catorze euros e setenta e sete cêntimos).
Mais acordam em condenar a mesma Ré a pagar às mesmas Autoras, também solidariamente, a quantia que se liquidar em execução de sentença, a título de revisão de preços dos trabalhos feitos a preços contratuais, constantes do Documento n° l junto com este Acórdão.
Condenam a mesma Ré a pagar às Autoras juros sobre a referida quantia total (ou seja, 710 014, 77 euros) desde 28 de Maio de 2 004, à taxa de 12% até 30 de Setembro de 2 004 e nos termos da Portaria n° 597/ 2 005, de 19 de Julho (ou do diploma que a substituir) desde l de Outubro de 2 004 até pagamento.
Absolvem a mesma Ré do pedido de juros quantia à quantia que seja devida a título de revisão de preços.
Acordam ainda em condenar, solidariamente, as referidas Autoras, agora como reconvindas, a pagarem à referida Ré, a título de despesas com a fiscalização, durante o prolongamento da execução da responsabilidade dessas Autoras reconvindas, a quantia de 74.714, 16 euros, bem como a quantia 11.179, 43 euros pela impermeabilização do chão da Capela, no total de 85.893,59 euros (oitenta e cinco mil oitocentos e noventa e três euros e quarenta e três cêntimos).
Absolvem as mesmas Autoras reconvindas dos restantes pedidos feitos pela Ré-reconvinte.”
*
Questões a resolver
Nesta AAComum, a autora coloca as seguintes questões:
i- O tribunal arbitral violou o princípio da fundamentação da decisão quanto aos factos provados e não provados, não tendo indicado concretamente os meios de prova considerados, nem tendo feito a análise crítica da prova, tendo assim desrespeitado os arts. 205º-1 da CRP, 23º-3 e 27º-1-d da LAV/86, e 653º-2 e 659º-3 do CPC. Neste contexto, releva o disposto nas al. i) e m) da ata de instalação do Tribunal Arbitral (1), que violam o CPC, bem como o julgamento feito quanto aos factos provados nº 2 a 4 e 6 a 28;
ii- O tribunal arbitral violou o princípio da fundamentação da decisão ou cometeu a nulidade decisória prevista no art. 668º-1-c do CPC quanto ao seguinte: os factos 18 e 28 são contraditados pelos factos 21 a 23 (custos do estaleiro), não podendo se concluir por Eur 512.691,28 de custos do estaleiro; o facto 28 não permite a conclusão retirada quanto aos meses de atraso;
iii- O tribunal arbitral, ao alterar a ordem de inquirição das testemunhas, que ficaram conhecedoras dos depoimentos anteriores, violou os arts. 634º-1 CPC e 16º-a-c da LAV/86.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS
1)
Com data de 24 de Setembro de 1999, a Requerida (doravante designada por "Ré" ou "R." ou Dona da Obra) celebrou com as Autoras (doravante designadas por "Autoras", "AA" ou "Consórcio") um contrato de empreitada com o conteúdo constante do Doc. fls. 63 e seguintes, sendo o Programa do Concurso o constante do Doc. fls 74 e seguintes.
2)
O Projecto que se pretendeu executar com o contrato referido em l foi patenteado pela Dona da Obra (a Ré), cabendo a si a responsabilidade da conceção do mesmo, ao empreiteiro (o Consórcio) cabendo apenas a execução.
3)
A construção dos equipamentos objecto do contrato referido em l visava proporcionar aos habitantes da Nova …………, (deslocalizados da anterior …………, em virtude da construção da Barragem do ………..) a necessária vivência social.
4)
A fiscalização da execução do referido Contrato foi realizada pelo Consórcio P…….. / C……….; escolhido pela Ré.
5)
A obra foi consignada a 13 de Outubro de l 999 (Doc. fls. 166).
6)
O Projecto reformulado do Pavilhão Polidesportivo só foi entregue ao Consórcio a 10 de Dezembro de 1999.
7)
O Consórcio recebeu da Fiscalização notificações para suspensão de trabalhos, que não afetaram a execução global da empreitada porque, no seu âmbito, os trabalhos sempre continuaram noutras frentes.
8)
A 19 de Outubro de 2 000 o Consórcio requereu à Dona da Obra a prorrogação do prazo contratual até 10 de Maio de 2 001, com o que a Dona da Obra concordou.
9)
Alem do pedido referido em 8, o Consórcio pediu à Dona da Obra mais prorrogações, como:
-a 4 de Maio de 2 001, prorrogação até 31 de Julho desse ano;
-a 10 de Agosto de 2 001, prorrogação até 30 de Setembro do mesmo ano;
-a 27 de Setembro de 2 001, prorrogação até 30 de Novembro desse ano;
-a 29 de Novembro de 2 001, prorrogação até 31 de Janeiro de 2 002.
10)
A 15 de Março de 2 002 o Consórcio apresentou à Ré uma reclamação referente a custos do estaleiro no período compreendido entre Setembro de 2 000 e Janeiro de 2 002, no montante de l 038 405, 12 euros.
11)
A 31 de Outubro de 2 002 o Consórcio apresentou à Ré nova reclamação para o mesmo tipo de custos, referente ao período de compreendido entre Fevereiro e Julho de 2 002, no montante de 251 180, 94 euros.
12)
Posteriormente à apresentação da reclamação referida em 11, o Consórcio corrigiu o valor total das reclamações referidas em 10 e 11, para l 743 616, 44 euros.
13)
Os Autos de Recepção Provisória foram efectuados nas seguintes datas:
- 1) parcialmente (n° 1) da Junta de Freguesia, a 7 de Maio de 2002;
- 2) parcialmente (n° 2) do Campo de Futebol;
- 3) parcialmente (n° 3) da Capela e Casa Mortuária, também a 7 de Maio de 2 002;
- 4) parcialmente (n° 4), da Unidade de Saúde, do Centro de Dia e da Sociedade Recreativa, a 15 de Maio de 2 002;
- 5)) parcialmente (n° 5), da Praça de Touros, também a 15 de Maio de 2 002;
- 6) parcialmente (n° 6) da Escola Primária, do Jardim Infantil e do Pavilhão Polidesportivo, também a 15 de Maio de 2 002.
14)
Do texto de todos os Autos referidos em 13 consta: "A Comissão, depois de minuciosamente ter vistoriado os trabalhos e examinado a documentação relativa ao assunto, foi de parecer que os trabalhos referidos às parcelas, estavam em condições de ser recebidos excluindo-se, no entanto, desta recepção os trabalhos que estão descritos nos relatórios anexados a este Auto e rubricados pelos intervenientes, para o qual foi determinado a data de para a sua recepção."
15)
A Ré não aplicou ao Consórcio quaisquer multas, relativas a atrasos da responsabilidade deste, assim como não desencadeou, enquanto Dona da Obra, qualquer procedimento que lhe permitisse a entrega da obra a pessoa idónea ou a resolução do contrato.
16)
A Fiscalização não recomendou à Dona da Obra qualquer das medidas referidas em 15.
17)
A Fiscalização participou regularmente na elaboração dos Autos de Recepção Provisória, comparecendo às respectivas vistorias e tendo apenas feito constar dos respectivos Autos a indicação de algumas reparações menores.
18)
A Dona da Obra deu ao Consórcio ordens de realização de trabalhos não previstos no contrato, em cumprimento das quais o Consórcio realizou as obras constantes do mapa que ora se junta como Doc. l, com os valores aí referidos, no total de 197 323, 19 euros.
19)
Nos trabalhos realizados pelo Consórcio em virtude das ordens referidas em 18, o mesmo Consórcio realizou trabalhos a preços contratuais e outros a preços novos (mão d'obra, materiais e equipamento) fixados no momento da realização desses trabalhos, o que está discriminado nos orçamentos que o Consórcio apresentou à Dona da Obra, indicados no Doc. l junto a este Acórdão.
20)
As ordens de realização de trabalhos referidas em 18 foram emitidas em momentos posteriores ao termo do prazo de execução contratual, mas ainda durante a execução da obra.
21)
O Consórcio aproveitou um estaleiro que montara na obra para outra empreitada mas, por causa da presente empreitada, aumentou a capacidade do seu refeitório e do seu dormitório, mantendo sempre em obra pessoas que se relacionavam permanentemente com a Dona da Obra, até à desmobilização, ocorrida em Julho de 2 002.
22)
O que consta de 18 deu causa, para o Consórcio, desde Setembro de 2 000 a 15 de Maio de 2002 a custos de estaleiro acrescidos, refletidos nos preços unitários.
23)
Os pagamentos relativos à execução do contrato foram os resultantes dos Autos de Medição, que foram aprovados pela Fiscalização, aceites pela Dona da Obra e por ela liquidados. No elenco desses pagamentos incluem-se os efectuados a título de remuneração do estaleiro.
24)
Após a última Recepção Provisória as partes empreenderam um processo de remedição da obra, que não foi concluído, por falta de consenso das partes.
25)
Com o prolongamento da execução para além do prazo contratual, a Dona da Obra sofreu custos acrescidos, com a Fiscalização da mesma, que atingiram 170385,78 euros.
26)
Em virtude dos atrasos e alterações havidos na execução da empreitada, a imagem da Dona da Obra sofreu danos; para esses danos e suas causas contribuíram frequentes intervenções da entidade de tutela da Dona da Obra e do Governo em geral, pressionando para alterações que satisfizessem a opinião pública e para que certas partes avançassem sem alguns estudos prévios (nomeadamente ambientais).
27)
O Consórcio não executou a impermeabilização do soalho da Capela, prevista no contrato, pelo que a Dona da Obra contratou outra sociedade para fazer esse trabalho, a quem, por isso, pagou 11.179, 43 euros.
28)
A Dona da Obra aceitou ser responsável por sete meses, dentro do período em que a execução da obra excedeu o prazo contratual, em virtude de atrasos da sua parte e de alterações por si ordenadas.
Aditam-se os seguintes factos provados com base nos docs. destes autos e na admissão por acordo:
29)
A Autora é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, constituída pelo Decreto-Lei nº 32/95, de 11 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 335/2001, de 24 de Dezembro, para gerir o Empreendimento de Fins Múltiplos do ………;
30)
Em 24 de Setembro de 1999, celebrou com as Rés, associadas em consórcio externo, o contrato de “Empreitada de Construção dos Equipamentos da Nova ……….”, no regime de série de preços e pelo valor de € 3.895.242,53; (Doc. 1)
31)
Nos termos da cláusula décima quinta e em anexo ao contrato, celebrou-se Convenção de Arbitragem, pela qual “as partes acordam em submeter a um Tribunal Arbitral os eventuais litígios emergentes do Contrato de empreitado celebrado entre ambas”; (Doc. 2)
32)
Nos termos da cláusula décima primeira da convenção “os árbitros julgarão segundo a equidade”.
33)
As Rés promoveram a constituição de Tribunal Arbitral para dirimir litígio com o seguinte objecto:
a) Pagamento ao Consórcio formado pelas Requerentes do montante de 423.035,25 euros, referentes a trabalhos adicionais realizados pelo mesmo Consórcio, suportados em 129 orçamentos apresentados à Fiscalização, valor esse acrescido de IVA;
b) Pagamento ao Consórcio de reclamações no montante de 1.743.616,44 euros, quantia referente ao custo de estaleiro suportado por aquele, no período compreendido entre Setembro de 2000 e Setembro de 2002;
c) Pagamento ao Consórcio do montante a apurar a título de revisão de preços;
d) Pagamento de juros de mora à taxa legal sobre os montantes fixos acima referidos;
34)
A esse objecto aditou a aqui Autora mais um ponto:
o As responsabilidades do Consórcio pelos atrasos e deficiências de construção detectadas na obra, e ressarcimento de todos os prejuízos daí decorrentes, para a Requerida.
35)
Foi formado um Tribunal Arbitral, constituído pelo Senhor Juiz Conselheiro Jubilado José …………….. (como presidente, nomeado pela Relação ………..), pelo Senhor Prof. Miguel …….. (designado pelas aqui Rés) e pelo Senhor Eng. Armando ……….. (designado pela aqui Autora);
36)
Em 15 de Abril de 2004, os Árbitros aprovaram a ata de instalação do Tribunal Arbitral e constituíram as regras de funcionamento do mesmo; (Doc. 3)
37)
Nos termos da alínea i) da ata, “Não haverá lugar a audiência preliminar nem a fixação da base instrutória, mas, após ter designado dia para a audiência de julgamento, o tribunal pode, se o reputar conveniente, selecionar a matéria de facto controvertida”;
38)
Nos termos da alínea m) da ata, “A decisão sobre a matéria de facto, que apenas deve constar da decisão final, limitar-se-á a indicar os factos assentes e, bem assim, os controvertidos que tiverem sido provados”;
39)
Por despacho de 8 de Novembro de 2004, o Tribunal relegou para final o conhecimento das excepções e das mais questões processuais suscitadas nos articulados; (Doc. 4)
40)
Não foi elaborada base instrutória, nem selecionada a factualidade assente ou controvertida;
41)
Por despacho de 11 de Fevereiro de 2005, “ordenou o Tribunal a notificação das Autoras para apresentarem no dia 21 (vinte e um) próximo três das suas testemunhas que considerem mais conhecedoras dos factos; e a notificação da Ré para apresentar no dia 22 (vinte e dois) três das suas testemunhas que considere mais conhecedoras dos factos”; (Doc. 5)
42)
Por despacho de 14 de Fevereiro de 2005, o Tribunal aceitou integralmente os articulados e os documentos; (Doc. 6)
43)
A audiência de julgamento iniciou-se em 11 de Março de 2005, com a metodologia descrita no despacho de 11 de Fevereiro de 2005;
44)
Não se procedeu à gravação da prova testemunhal, nem ninguém a requereu;
45)
Na sessão de dia 11 de Março de 2005 foram inquiridas as testemunhas Eng. João ……… e Eng. Rui …………, ambas indicadas pelas então Demandantes;
46)
Dia 14 do mesmo mês, da parte da manhã, foi ouvida a testemunha Eng. José ………., indicada pelas empresas consorciadas;
47)
E, da parte da tarde, o Eng. José ………….., indicado como testemunha pela aqui Autora;
48)
No dia 11 de Abril de 2005 foram inquiridas as testemunhas indicadas pela aqui Autora Eng. José ………… e Eng. Ricardo …………..;
49)
Passada esta primeira fase de Julgamento, iniciou-se tentativa de conciliação das partes promovida pelo Tribunal;
50)
Tendo-se frustrado esta diligência, foi retomada a audiência de julgamento com o depoimento das testemunhas arroladas pelas empresas consorciadas;
51)
Nas sessões de 20 e 23 de Fevereiro de 2006 e de 22 de Março de 2006, foi novamente inquirido o Eng. João …………;
52)
Na sessão de 23 de Março de 2006 foram inquiridas as testemunhas Dr. Luís ………….. e Eng. José …………..;
53)
A sessão seguinte foi no dia 10 de Julho de 2006, com o depoimento da última testemunha das empresas consorciadas, o Eng. José ……………, já antes inquirido;
54)
Em 12 de Julho de 2006 reiniciou-se a produção de prova testemunhal indicada pela aqui Autora, com o segundo depoimento do Eng. Morim ………….;
55)
Depoimento que continuou na sessão de 26 de Julho de 2006;
56)
Nesta sessão foi também inquirido como testemunha o Senhor …………;
57)
Na última sessão de 28 de Julho de 2006 foi reinquirida a testemunha Eng. Ricardo ……...
*
II.2. DIREITO
A)
As decisões proferidas pelos tribunais arbitrais, constituídos nos termos da Lei da Arbitragem Voluntária, são legalmente equiparadas às proferidas pelos tribunais estaduais de primeira instância.
Os árbitros julgam segundo o direito constituído, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade (art. 22º da LAV/86).
A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos (art. 29º-2 da LAV/86).
Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros. A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória). As partes podem acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, atualizar ou mesmo rever os contractos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem. O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial (art. 180º CPTA) ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado (art. 1º da LAV/86).
Art. 15º da LAV/86:
…
3 - Se as partes não tiverem acordado sobre as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha.
Art. 16º da LAV cit.:
Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
b) O demandado será citado para se defender;
c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
Art. 23º da LAV cit:
1 - A decisão final do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela constará:
a) A identificação das partes;
b) A referência à convenção de arbitragem;
c) O objecto do litígio;
d) A identificação dos árbitros;
e) O lugar da arbitragem e o local e a data em que a decisão foi proferida;
f) A assinatura dos árbitros;
g) A indicação dos árbitros que não puderem ou não quiserem assinar.
2 - A decisão deve conter um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos árbitros e incluirá os votos de vencido, devidamente identificados.
3 - A decisão deve ser fundamentada.
4 - Da decisão constará a fixação e repartição pelas partes dos encargos resultantes do processo.
Vejamos o CPTA.
As decisões proferidas por tribunal arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre arbitragem voluntária, permitem a anulação da decisão dos árbitros (art. 186º-1 CPTA).
Neste caso relevam os arts. 27º e 28º da LAV/86:
Art. 27º:
1 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º (igualdade, citação, contraditório, audição prévia), com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23.º, nº 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
2 - O fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente.
3 - Se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso.
Art. 28º:
1 - O direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável.
2 - A acção de anulação pode ser intentada no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral.
Questão nº 1- fundamentação da decisão quanto aos factos
O tribunal arbitral violou o princípio da fundamentação da decisão quanto aos factos provados e não provados, não tendo indicado concretamente os meios de prova considerados, nem tendo feito a análise crítica da prova, tendo assim desrespeitado os arts. 205º-1 da CRP (2), 23º-3 (dever de fundamentação da decisão) e 27º-1-d da LAV/86, e 653º-2(3) e 659º-3 (4)do CPC?
Neste contexto, releva o disposto nas al. i) e m) da ata de instalação do Tribunal Arbitral (5), que violam o CPC, bem como o julgamento feito quanto aos factos provados nº 2 a 4 e 6 a 28?
A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos fundamentos indicados no art. 27º cit.
Aqui, invoca-se a falta de fundamentação do julgamento dos factos, por não se ter indicado concretamente os meios de prova considerados, nem se ter feito a análise crítica da prova.
O nº 4 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, dá expresso acolhimento ao direito ao processo equitativo, através do qual o direito de acção ou de agir em juízo tem de efetivar-se.
Como referem J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anot., p. 414-415, o due process positivado na Constituição Portuguesa deve entender-se num sentido amplo, não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais.
E, de entre os princípios através dos quais se tem densificado o aludido princípio do processo equitativo, encontra-se, é certo, o direito à fundamentação das decisões.
O dever de fundamentação das decisões dos tribunais, consagrado no artigo 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, obedece a razões que radicam, entre outros, e citando a terminologia dos supra mencionados autores, ob. cit., 526-527, na teleológica jurídico-constitucional dos princípios processuais. Serve para a clarificação e interpretação do conteúdo decisório, favorece o autocontrolo do juiz responsável pela sentença, dá melhor operacionalidade ao heterocontrolo efectuado por instâncias jurisdicionais superiores e contribui para a própria justiça material praticada pelos tribunais.
Com efeito, a fundamentação das decisões, quer de facto, quer de direito, proferidas pelos tribunais estará viciada caso seja descurado o dever de especificar os fundamentos decisivos para a determinação da sua convicção, já que a opacidade nessa determinação sempre colocaria em causa as funções de ordem endoprocessual e extraprocessual que estão ínsitas na motivação da decisão, i.e., permitir às partes o eventual recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação em causa e, simultaneamente, permitir o controlo dessa decisão, colocando o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos seguros, um juízo concordante ou divergente.
Ora, o discurso fundamentador do tribunal arbitral quanto ao julgamento da matéria de facto foi o seguinte:
“A matéria dada como provada assentou, desde logo, na prova documental produzida; embora não se trate de documentos autênticos, foram alguns aceites por ambas as partes, outros corroborados por testemunhas, tendo o Tribunal também considerado a provável veracidade de outros.
A prova testemunhal proveio de pessoas ligadas à contratação em causa ou à execução da obra (como diretores de obra, engenheiros que a acompanharam como técnicos por parte de Consórcio, da Dona da Obra ou da Fiscalização, um economista de uma das sociedades do Consórcio, ou um responsável pelas Relações Públicas da Dona da Obra).
Por falta de elementos quanto a muitos dos factos alegados, alguns o Tribunal deu como provados, recorrendo a juízos de normalidade e de verosimilhança, baseados na experiência comum.
Os trabalhos a mais dados como provados são os constantes do Doc. 1, que agora se junta e são aqueles que a fiscalização aprovou com simultânea aprovação do preço indicado pelo Consórcio, bem como os que a mesma Fiscalização aprovou, mas com outros preços, tendo o Tribunal considerado provados os preços apontados pela Fiscalização. Quanto aos restantes ou quanto aos preços apresentados pelo Consórcio superiores aos aprovados pela Fiscalização, não vimos qualquer elemento de prova. Essa a razão do que consta de 18 e deve informar a interpretação de 19.
O modo como se faz referência ao acréscimo de custo do estaleiro resulta da prática seguida nas empreitadas por série de preço.
O custo da fiscalização durante o prolongamento da obra, apontado pela Ré (aliás, por ela corrigido nas alegações), foi determinado por se ter achado verosímil o indicado, segundo as regras da experiência”.
Ora, visto isso e o modo como foi exposta a matéria de facto provada (o que transcrevemos atrás), conclui-se facilmente que a decisão impugnada tem uma fundamentação fáctica (exigida pelo art. 205º-1 CRP e pelos arts. 23º-3 e 27º-1-d da LAV/86) insuficiente, com excepção dos nº 1 e 5 e da factualidade sobre trabalhos a mais (esta nos factos nº 18, 25, 26 e 28).
Com efeito, quando a lei exige a fundamentação do julgamento sobre a matéria de facto, nisso se inclui a exposição da factualidade provada (e não provada), bem como a (tão exigida pela advocacia portuguesa) análise crítica das provas com especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador. E, por isso, aliás, não podem nunca os árbitros acordar em agir de modo diverso como se pretendeu nas al. i) e m) cits.
Assim, dizer “A matéria dada como provada assentou, desde logo, na prova documental produzida; embora não se trate de documentos autênticos, foram alguns aceites por ambas as partes, outros corroborados por testemunhas, tendo o Tribunal também considerado a provável veracidade de outros. A prova testemunhal proveio de pessoas ligadas à contratação em causa ou à execução da obra (como diretores de obra, engenheiros que a acompanharam como técnicos por parte de Consórcio, da Dona da Obra ou da Fiscalização, um economista de uma das sociedades do Consórcio, ou um responsável pelas Relações Públicas da Dona da Obra). Por falta de elementos quanto a muitos dos factos alegados, alguns o Tribunal deu como provados, recorrendo a juízos de normalidade e de verosimilhança, baseados na experiência comum” é muito vago quanto aos concretos meios de prova documental e testemunhal utilizados quanto a todos factos apurados pelos Srs. árbitros, com exceção dos factos nº 1, 5, 18, 25, 26 e 28, e não é de todo uma análise crítica das provas de cada facto com especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
O Tribunal Arbitral não referiu ali quais os depoimentos e documentos que o impressionaram e em que medida, justificando aqueles que mais contribuíram para alicerçar a sua convicção, em ordem à decisão da matéria de facto que proferiu.
Pelo que se conclui que o dever de fundamentação da decisão arbitral, imposto pelo art. 23º-3 da LAV/86, não foi integralmente respeitado pelo tribunal arbitral. O que é causa de anulação da decisão.
Questão nº 2-contradição, nulidade decisória
O tribunal arbitral violou o princípio da fundamentação da decisão ou cometeu a nulidade decisória prevista no art. 668º-1-c do CPC quanto ao seguinte: os factos 18 e 28 são contraditados pelos factos 21 a 23 (custos do estaleiro), não podendo se concluir por Eur 512.691,28 de custos do estaleiro; o facto 28 não permite a conclusão retirada quanto aos meses de atraso?
Lidos e confrontados os factos citados, não descortinamos qualquer contradição entre os mesmos (que seria “fundamentação obscura”). A sua exposição e a sua relação são claras, simples e lógicas.
Além disso, também não existe qualquer oposição entre o exposto nos factos 18, 21 a 23 e 28 e aquilo que foi decidido quantitativamente a final. Pode haver algum erro ou a discordância da ora A quanto ao raciocínio dos Srs. Árbitros, mas tal não cabe no art. 668º-1-c CPC, sendo certo que tal não é fundamento admitido para intentar esta acção de anulação (v. arts. 27º e 29º-2 cits.).
Questão nº 3-inq. das testemunhas, igualdade e contraditório
O tribunal arbitral, ao alterar a ordem de inquirição das testemunhas, que terão ficado conhecedoras dos depoimentos anteriores, violou os arts. 634º-1 CPC (6) e 16º-a-c da LAV/86?
O princípio da igualdade das partes (v. arts. 3º-A CPC, 6º CPTA, e 13º e 20º-4 CRP) impõe a plena paridade quanto ao exercício das faculdades, do uso dos meios de defesa e de aplicação das cominações e sanções processuais, bem como igualdade de tratamento por parte do juiz, de modo que ambas as partes tenham idênticas possibilidades de obter a justiça devida.
O princípio do contraditório (v. arts. 3º CPC e 20º-4 CRP), relacionado com o da igualdade, impõe que a parte seja ouvida antes da decisão final e que possa contraditar os pedidos, factos, fundamentos de direito, provas, exceções e incidentes apresentados pela parte contrária. No âmbito da prova releva especialmente o art. 517º-1 do CPC, segundo o qual as provas não serão admitidas, nem produzidas, sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas.
Em 1º lugar, devemos sublinhar que a A não indica minimamente por que motivo afirma que as testemunhas ouvidas depois “ficaram conhecedoras dos depoimentos anteriores”.
Em 2º lugar, mais importante, decorre dos arts. 15º e 16º da LAV/86 que o art. 634º-1 CPC não tem aqui aplicação imediata, pelo que nunca poderia ter sido violado. Mais: tal artigo permite que o tribunal altere a ordem de inquirição das testemunhas. Consideramos, aliás, que o art. 634º CPC representa apenas uma mera consequência lógica, de princípio, do modo como se estrutura natural e logicamente um processo, que é iniciado pelo autor e contestado pelo réu; não é uma regra adjetiva essencial ou decorrente dos arts. 20º-4 CRP e 3º CPC.
Por último, uma eventual ordem de inquirição das testemunhas, sendo na arbitragem voluntária a ordem eventualmente decidida pelas partes antes de instalado o tribunal arbitral ou a ordem eventualmente decidida por este, não integra o âmbito dos princípios processuais da igualdade das partes e do contraditório, cujos teores atrás se expuseram.
Enfim, o tribunal arbitral podia ouvir as testemunhas apresentadas como ouviu, não havendo no tramitado e aqui apurado uma sombra de arbítrio, de favorecimento duma parte ou de postergação do direito de se ser ouvido.
*
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em anular parcialmente a decisão arbitral (com exceção do respeitante aos factos provados nº 1, 5, 18, 25, 26 e 28) e determinar o cumprimento integral pelo tribunal arbitral do seguinte:
-exposição da factualidade não provada ou referência à mesma,
-indicação dos meios de prova utilizados quanto a cada facto (com exceção do respeitante aos factos provados nº 1, 5, 18, 25, 26 e 28),
-análise crítica das provas, com especificação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (com exceção do respeitante aos factos provados nº 1, 5, 18, 25, 26 e 28).
Custas a cargo de ambas as partes na proporção de 7/10 para os ora réus e 3/10 para a ora autora.
Lisboa, 26-4-2012
(Paulo Pereira Gouveia - relator) ______________________________
(António C. da Cunha) ____________________________________
(J. Fonseca da Paz) ________________________________________

(1) i): “Não haverá lugar a audiência preliminar nem a fixação da base instrutória, mas, após ter designado dia para a audiência de julgamento, o tribunal pode, se o reputar conveniente, selecionar a matéria de facto controvertida”;
m): “A decisão sobre a matéria de facto, que apenas deve constar da decisão final, limitar-se-á a indicar os factos assentes e, bem assim, os controvertidos que tiverem sido provados”.
(2) “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
(3) “…a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”.
(4) “Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer”.
(5) i): “Não haverá lugar a audiência preliminar nem a fixação da base instrutória, mas, após ter designado dia para a audiência de julgamento, o tribunal pode, se o reputar conveniente, selecionar a matéria de facto controvertida”;
m): “A decisão sobre a matéria de facto, que apenas deve constar da decisão final, limitar-se-á a indicar os factos assentes e, bem assim, os controvertidos que tiverem sido provados”.
(6) “Antes de começar a inquirição, as testemunhas são recolhidas a uma sala, donde saem para depor pela ordem em que estiverem mencionadas no rol, primeiro as do autor e depois as do réu, salvo se o juiz determinar que a ordem seja alterada ou as partes acordarem na alteração”.