| Decisão Texto Integral: | A Caixa Geral de Depósitos SA, com os sinais nos autos, inconformada com o despacho interlocutório proferido em sede de audiência preliminar de 24.02.2006 e sentença proferidos pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recorre de ambos, concluindo como segue:
I – recurso do despacho de fls. 175:
1. Tendo o ora Recorrido sido admitido, em 01.08.1975, ao serviço da Caixa Geral de Depósitos, no âmbito do Decreto-Lei n.° 48 953, de 5 de Abril de 1969, em regime de contrato de provimento administrativo (nunca tendo estado ligado à CGD por contrato de trabalho), não lhe pode aproveitar e portanto de nada lhe serve a invocação de qualquer interrupção do prazo de prescrição para eventual reclamação de créditos aplicável no regime de contrato de trabalho, como também de nada lhe pode servir o expediente da notificação judicial avulsa - artigos 261 .° do CPC e 323.°, n.° l, e 4, do CC, para os mesmos efeitos, porquanto o prazo para os efeitos pretendidos pelo ora Recorrido, está ultrapassado,
2. Quando a CGD, por meio da OS n.° 7/2001, extinguiu os subsídios de "front office" e não integrou, tal como o ora Recorrido alega, na sua retribuição mensal, o montante correspondente ao referido subsídio, devia o Recorrido, por se tratar de um acto lesivo dos seus interesses — não concedendo - ainda que fosse praticado por omissão, ter utilizado os meios legais para impugnar tal acto. (Doc. 4 junto com a contestação)
3. O Recorrido, deveria, em tempo, em qualquer dos dois momentos, quer na fase da extinção do referido subsídio de "front office" e da consequente não integração daquele na sua remuneração base, quer, no momento da passagem à situação de aposentação (em que não foi considerado no cálculo da sua pensão) no prazo de 60 dias, que a lei vigente, para ambos os casos à altura dispunha, ter-se socorrido dos meios legais ao seu alcance e impugnado os respectivos actos.
4. Não o tendo feito, quer num caso quer noutro, o ora Recorrido perdeu a oportunidade de impugnar contenciosamente aqueles actos, cuja validade e eficácia se efectivaram e consolidaram, não podendo agora pô-los em causa, operando-se a caducidade de qualquer direito seu emergente desses actos, sendo a caducidade uma excepção dilatória que aqui se invoca e que importa a absolvição da instância.
5. Os pedidos formulados pelo Recorrido contra as Rés Caixa Geral de Depósitos e Caixa Geral de Aposentações, referem-se a direitos reconhecidos ou a reconhecer por meio de acto administrativo, e sendo assim, o meio processual adequado sempre seria a acção administrativa especial e não a comum.
6. A pretensão do Recorrido emergiria - nunca concedendo - de omissão ilegal de acto administrativo, o que seria fundamento da acção administrativa especial prevista nos art°s 46° e seguintes do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
7. Sendo o meio utilizado pelo autor um meio impróprio, deve a presente acção ser julgada improcedente e as Rés absolvidas da instância.
8. Ao decidir como decidiu, violou o douto despacho judicial o disposto nos art°s 28°, n.° l, alínea a), da LPTA (em vigor à data em que, por meio da OS n.° 7/2001, se extinguiu o subsídio de "front office e em vigor à data em que o autor se aposentou - 31.12.2002) e artº 46° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
II – recurso da sentença:
9. A ora Recorrente invoca desde já nulidade da douta sentença recorrida, de harmonia com o disposto na alínea b), do n.° l, do art.° 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art.° 140° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), uma vez que a mesma não justifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
10. Porquanto - ao decidir que o subsídio de "Front office" deve ser pago ao Autor, "desde a data em que foi criado", visto ter sido violado, alegadamente, o principio da igualdade por parte do ora Recorrente - da matéria de facto dada coroo provada na douta sentença, afinal, nem sequer consta, cm nenhuma das alíneas A) a U), quais as datas em que, em concreto, cada um dos identificados colegas do Autor começaram a receber o mencionado subsídio de "front office", facto este que impede necessariamente e desde logo que a douta sentença recorrida conclua e decida condenar a ora Recorrente a pagar o referido subsidio desde a data em que o subsidio de "front office" foi criado.
11. Efectivamente, não tendo ficado provada qual a data, a partir da qual, a Ré pagou aos cinco colegas do Autor, o mencionado subsídio, jamais pode proceder a condenação da Recorrente, porquanto desde logo - mesmo que existisse um comportamento arbitrário por parte da Recorrente, o que se repudia, ao pagar aos cinco colegas e ao Autor não -pão está provado na matéria dada como provada qual foi a data, ou datas, a partir da qual, ou a partir das quais os outros cinco funcionários, receberam o mesmo subsídio, omissão esta, que impossibilita aferir qual teria então sido o período em que teria existido aquela "arbitrariedade" por parte da Caixa Geral de Depósitos - o que se rejeita - o que implica a impossibilidade de condenação da Recorrente justamente com fundamento naquela "arbitrariedade", por dos autos não constar quando se iniciou então - não concedendo - essa "arbitrariedade", consubstanciando-se assim, uma nulidade da douta sentença.
12. Deve assim a douta sentença recorrida ser julgada nula, com base no fundamento acima invocado.
13. A ora Recorrente invoca igualmente a nulidade da sentença de harmonia com o disposto na alínea c), do n.° l, do art° 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art° 140° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por - no entendimento da Recorrente - os fundamentos estarem em oposição com a decisão, uma vez que ao dar como provada a fundamentação de facto constante das alíneas L), R) e S) jamais a douta sentença recorrida poderia ter decidido que "...entre o Autor e os funcionários identificados em K), dos factos assentes, se verifica, quanto às funções exercidas, identidade em quantidade, natureza & qualidade.," e que" “.. Ao ter procedido ao tratamento desigual de situações em tudo idênticas sem ter justificado materialmente esse tratamento, a Ré violou o principio constitucional da igualdade.,,"(Sublinhado e realce nosso),
14. A ora Recorrente invoca igualmente a nulidade da sentença de harmonia com o disposto na alínea c), do n.° l, do art.° 668°, do Código do Processo Civil (CPC) e art.° 140° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por - no entendimento da Recorrente - os fundamentos estarem em oposição com a decisão, uma vez que ao dar como facto provado que, "No ano de 2002. o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do Francisco ..., que teve notação superior... " (vide facto L) dos factos considerados como provados), jamais a douta sentença recorrida poderia ter decidido que existiu tratamento desigual, quando é certo que na douta sentença apenas se dá como provada a avaliação do ano 2002 (só este ano!), facto este que jamais poderia ter suportado a decisão de condenar a Ré, em virtude do referido tratamento desigual, quando apenas se faz constar que no ano de 2002, a avaliação do Autor foi igual à de quatro outros colegas, sendo que o Francisco ... teve avaliação superior, e pergunta-se: então e nos outros anos, a qualidade foi igual? Desconhece-se. E a quantidade? Desconhece-se.
15. Mas apesar de se desconhecer (não contando dos fundamentos de facto), quer a "qualidade do trabalhos nos anos anteriores" e apesar de se desconhecer a "quantidade do trabalho nos anos iodos", o meritíssimo Juiz a quo entendeu (sem contudo dar como provado quaisquer factos em que assentaria um "tratamento desigual" ) condenar a Recorrente, decidindo que o Autor tem "direito a ver reconstituída a sua carreira e ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o montante remuneratório que recebeu e o que teria recebido se lhe tivesse sido determinado o pagamento do referido subsidio, desde a data em que foi criado. " E que "...Ao ter procedido ao tratamento desigual de situações em tudo idênticas sem ter justificado materialmente esse tratamento, a Ré violou o princípio constitucional da igualdade.,." - porquanto, se apenas resulta como facto provado, que o Autor teve nota avaliativa igual ao dos restantes colegas no ano de 2002. e mesmo nesse ano, afinal, também resulta provado que um deles teve nota superior, e não estando provado a quantidade do trabalho do Autor em confronto com a dos referidos colegas, jamais poderia a douta sentença condenar o ora Recorrente ao pagamento do referido subsidio "desde a data em que foi criado" até à data em que foi extinto, devendo ser integrado na remuneração.
16. Deve assim a douta sentença recorrida ser julgada nula, conforme acima se alegou, com todas as consequências legais.
IV - POR IMPUGNAÇÃO:
17. Mas mesmo que a douta sentença recorrida não seja declarada nula, conforme acima alegado o que por mera hipótese se concede, o certo é que o Tribunal a quo — salvo o devido respeito - fez uma incorrecta aplicação das normas jurídicas à matéria de facto que foi dada como provada, e que implica uma decisão absolutória da Ré.
18. Pretende o A., ora Recorrido, com a presente acção, que seja reconhecido o direito a receber o subsídio de "front Office" desde a data da criação deste até ao momento em que passou à situação de aposentado, com as consequências referentes à progressão na carreira, no respectivo escalão, na remuneração que o A. recebeu, bem como no cálculo da pensão de reforma que entretanto começou a receber.
19. Contudo - e ao contrário do que decidiu a douta sentença recorrida - o A. não tem o direito a receber qualquer quantia referente ao subsídio de função ou subsídio de "front office" e em consequência nenhum direito tem a receber as quantias que vem pedir na presente acção.
20. Assim, o subsídio de "front office" foi criado pela Ordem de Serviço n" 8 798, de 2 de Agosto de 1983, ordem de serviço que aqui se dá como reproduzida, (alínea H) dos factos provados pela douta sentença recorrida)
21. O pagamento da referida remuneração só era devido aos empregados que desempenhassem as suas funções como operadores de "front-offíce", e dado o grau de maior responsabilidade que lhes era exigido.
22. A Caixa Geral de Depósitos só estava obrigada a pagar a referida remuneração aos operadores de "front-office", que exercessem efectivamente as funções de "front-office" não estando naturalmente impedida de pagar um subsídio de função, subsídio de desempenho ou subsídio de "front" a outros trabalhadores que não exercessem as funções de "front-office", como mera liberalidade.
23. Os cinco colegas do Autor identificados na douta sentença recebiam o subsídio de função, que lhes era pago pela ora Recorrente, como liberalidade, sem que houvesse por parte da ora Recorrente, a obrigatoriedade de lhes pagar o mesmo subsídio.
24. Dos factos dados como provados pela douta sentença recorrida (alíneas A) a U), não resulta, que o Autor, por um lado, e os cinco colegas identificados na alínea K) dos factos provados, por outro lado, prestassem serviço em situação de igualdade, quer em termos de quantidade, natureza ou qualidade.
25. Aliás, resulta é o contrário, isto é, dos factos dados como provados nas alíneas L), R) e S), resulta que, as condições em que o Autor se encontrava eram diferentes das condições em que se encontravam os restantes cinco colegas.
26. E se dos factos dados como provados pela douta sentença recorrida, não resulta, que o Autor, por um lado, e os cinco colegas identificados na alínea Kl dos factos provados, por outro lado, prestassem serviço em igualdade, em termos de quantidade, natureza e qualidade.
27. A própria douta sentença, contradiz-se a si própria.
28. Com efeito, ao dar como provado que, "No ano de 2002, o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do Francisco .., que teve notação superior... " (L) dos factos provados), jamais poderia a douta sentença decidir que a "qualidade" era idêntica entre o Autor e os restantes colegas, como também, a douta sentença recorrida, parece ter utilizado a qualidade reportada ao ano 2002 (único ano em que se apurou essa suposta qualidade, que nem sequer foi igual entre todos), e por "arrastamento", entender implicitamente que essa "qualidade igual", também se teria passado durante todos os anos anteriores. Falta assim, desta forma, o pressuposto de que existiu trabalho igual, em termos de qualidade, uma vez que nada se provou (e o ónus da prova era do Autor, cfr. artº 342º, nº l do Código Civil) quanto à igualdade da qualidade do trabalho prestado por todos os 6 trabalhadores, reportada a todos os anos desde que o subsídio foi criado até à sua extinção.
29. A douta sentença recorrida - salvo o devido respeito - incorre numa contradição insanável de raciocínio, uma vez que, o único facto utilizado para definir a igualdade de qualidade do serviço prestado entre o Autor e os demais cinco colegas, foi a avaliação reportada a 2002 (e só a este ano), - (Facto D).
30. Contudo, a douta sentença recorrida, serve-se exactamente daquela mesma avaliação do ano 2002, para afinal, decidir que também existiu igualdade na qualidade do serviço prestado entre o Autor e os outros cinco colegas reportada a todos os anos anteriores, quando é certo que, quanto aos anos anteriores a 2002. nas alíneas A) a U) nada ficou provado. Repete-se, nas alíneas A) a U), nada consta. Apesar disso, a douta sentença entendeu que existiu violação do principio trabalho igual salário igual, e entendeu condenar a Recorrente a pagar ao Autor o referido subsídio desde a data em que foi criado f!), pergunta-se, aliás, com base em que factos?
31. Quanto à igualdade de trabalho em termos de "quantidade", a douta sentença recorrida - salvo o devido respeito - incorre novamente numa contradição insanável de raciocínio, uma vez que, dos factos provados nas alíneas A) a U), não consta qualquer facto que prove que a quantidade entre o trabalho prestado pelo Autor, por um lado, e a quantidade do trabalho prestado pelos referidos cinco colegas, por outro lado, fosse igual.
32. Aliás, a própria douta sentença, no 6° parágrafo de fls. 9, refere expressamente que " entre o Autor e os funcionários identificados em K) dos factos assentes, se verifica, quanto às funções exercidas, identidade em quantidade, natureza e qualidade... " e de seguida, a mesma douta sentença, contrariando o que acabou de afirmar, refere que "... a respeito da quantidade não resulta da matéria dos autos que esta fosse diversa entre os trabalhadores em causa".
33. Ora, se não resulta da matéria dos autos que esta (a "quantidade") fosse diversa entre os trabalhadores em causa, e se o ónus da provar que existiu igualdade de trabalho em termos de quantidade, é do Autor (e não da Ré - cfr. art.° 342°, n.° l, do Código Civil), o que é certo é que o Autor não provou - e era a ele que lhe cabia a prova - que a "quantidade" fosse igual entre ele próprio e os demais cinco colegas.
34. Se o Autor não provou que existiu igualdade na quantidade, não há factos na douta sentença, que consubstanciem qualquer igualdade na "quantidade" do serviço prestado entre o mesmo e os demais cinco colegas, e não havendo a prova de que há igualdade do trabalho prestado, também não pode decidir-se condenar a Recorrente, com base em que existiu "tratamento desigual", porquanto não ficou provado que as situações eram "iguais",
35. Os referidos colegas do autor não tinham o mesmo nível salarial do Autor, pelo que, desde logo estavam em situação desigual (Vide pontos R) e S) dos factos considerados como provados).
36. Tendo o A. atingido o nível 9 em 01/01/93 e admitindo, sem conceder, que aquele poderia ter direito ao subsídio em causa, nos termos do n.° 4 da O.S. n.° 1/91, de 07.01.1991, o dito subsídio só lhe poderia ser atribuído "mediante proposta fundamentada da respectiva gerência", (alínea G dos factos provados), não tendo ficado provado que tivesse existido a referida proposta, sendo que era ao Autor que incumbia o ónus da prova.
37. Tal facto não resultou provado, em sede de julgamento.
38. Ao contrário do decidido pela douta sentença recorrida, não existiu qualquer discriminação entre os mesmos empregados, nem foi violado o princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual, porquanto desde logo, não ficou provado que existisse "trabalho igual" ónus este a cargo do Autor (art° 342°, n° l, do Código Civil).
39. É pacifica a jurisprudência dos nossos Tribunais a doutrina de que o princípio constitucional de que a trabalho igual corresponde salário igual, postula a existência de trabalho igual, no tocante à sua natureza, quantidade e qualidade (cf., o Ac, S.T.J.. de 23.11.94, in Col. Jurisp., S.T.J., Ano II, Tomo III, pág. 292),
40. Nada disto na douta sentença recorrida ficou provado.
41. Ou, como se diz no Ac. S.T.J., de 17.2.993, in Acórdãos Doutrinais, n° 379, pág. 843, aquele princípio constitucional pressupõe a existência de trabalho igual, pela sua natureza, responsabilidade, exigência técnica e quantidade.
42. Nada disto na douta sentença recorrida ficou provado.
43. Ou, ainda, como se sustenta no Ac. S.T.J., de 25.6.97, recurso n.° 254/96, de que foi Relator o Ex.mo Conselheiro Loureiro Pipa, para que haja trabalho igual é preciso que o seja em termos de duração, intensidade, dificuldade, penosidade ou perigosidade, exigência quanto a conhecimentos, capacidade técnica e capacidade prática.
44. Nada disto na douta sentença recorrida ficou provado.
45. Ou também, como se sustenta no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 313/89, de 9.3.89, in Boi. Min. Just., n° 385, onde a pág. 188, se decidiu que: " I - Os princípios enunciados no artigo 60" (actual 59º), nº 1, alínea a), da Constituição visam assegurar uma justa retribuição do trabalho. II - O princípio para trabalho igual salário igual não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço. Em suma o que proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas; se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias. III - O principio da igualdade, consagrado no artigo 13º, da Constituição, exige que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. Tal princípio analisa-se, pois, numa proibição do arbítrio e da discriminação e numa obrigação de diferenciação: por um lado, são inadmissíveis diferenciações de tratamento irrazoáveis, sem fundamento material ou tendo por base meras categorias subjectivas; por outro lado.impõe-se tratar diferentemente o que é desigual."
46. Nada disto na douta sentença recorrida ficou provado.
47. Por tudo o que acima se disse, ao ora Recorrido não deve ser reconhecido o direito a receber o mencionado subsídio "front-office", pelo que não há, obviamente, dever de o contabilizar desde a data da sua criação até ao presente, nem de o contabilizar para efeitos de eventual pensão de reforma.
48. A ora Recorrente nada deve ao ora Recorrido.
49. Da matéria de facto que ficou dada como provada na douta sentença de que ora se recorre, resulta que inexiste igualdade de situações, entre o ora Recorrido e os cinco funcionários identificados na douta sentença, sendo certo que, tratando-se de situações em que o trabalho é prestado de forma desigual, atendendo às diferenças que ficaram provadas pela douta sentença recorrida (que comprovam a desigualdade de situações) - atendendo primeiramente a que o Autor não comprovou, como lhe competia, que as situações fossem iguais -, e tratando-se de situações desiguais, não pode haver - desde logo -violação do principio de que a trabalho igual salário igual, porquanto nos presentes autos ficou efectivamente provado - pelas diferenças existentes e que acima se identificaram - que o trabalho não era prestada igualmente entre o Recorrido c os outros cinco colegas,
50. A douta Sentença ao decidir como decidiu violou o disposto, designadamente, nas alíneas b) e c), do n.° l, do art.° 668°, do Código do Processo Civil, nos art.°s 13° e na alínea a) do n° l, do art° 59° da Constituição da Republica Portuguesa e o disposto nas Ordens de Serviço n.° 8789, de 02.08.1983, n.° 1/91, de 07.01.1991, n.° 7/90, Cód. PE 70, de 15 de Fevereiro e n.° 7/2001, de 22.03.2001.
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O Recorrido contra-alegou, pugnando pela bondade do julgado.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte ateria de facto:
A. O Autor trabalhou por conta e sob a direcção da Ré Caixa Geral de Depósitos desde 01.08.1975, com a categoria de tesoureiro desde Março de 1980, na Tesouraria Central até ao dia 30.12.2002 (facto admitido por acordo);
B. Durante o período compreendido entre 17.03.1980 e 30.12.2002 o autor exerceu as mesmas funções (facto admitido por acordo);
C. As funções exercidas pelo Autor correspondiam às inerentes à de uma tesouraria central, com especial relevância para o envio de moeda estrangeira para todas as agências da CGD (facto admitido por acordo),
D. O Autor foi aposentado a 31.12.2002 (facto admitido por acordo e doc. de fls. 20);
E. À relação laboral entre o A e a 1a Ré aplicam-se as disposições constantes no ACTV do Sector bancário publicado no BTE, 42,1-Série, de 15.11.1994 (acordo);
F. A 18.12.2003 a Ré foi notificada judicialmente da pretensão do Autor de reclamação de todos os créditos resultantes do contrato de trabalho referido em A) (fls. 21-30);
G. Aquando da transformação da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência numa sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, o Autor não optou pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho (facto admitido por acordo e doc. de fls. 39);
H. Em 1983, através da ordem de serviço nº 8798 de 02 de Agosto, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi criado, pela Ré Caixa Geral de Depósitos, o denominado subsídio de "front office" (facto admitido por acordo e fls. 95);
I. As condições de atribuição do subsídio de front office foram objecto de alteração/actualização através da OS 1/91, que se transcreve:
“O funcionamento dos Balcões da CGD, no quadro concorrencial com que se confrontara, tem de apoiar-se, hoje., numa diversidade de funções-chave, caracterizadas por exigências cada vez mais complexas, sendo imperioso que os respectivos empregados se sintam estimulados a prestar à clientela um atendimento de qualidade.
Tem vindo e CGD a instituir alguns incentivos ligados ao bom desempenho dos seus empregados, com o objectivo de compensar o maior esforço e empenhamento postos na sua valorização sócio-profissional e na melhoria da imagem externa da Instituição.
No seguimento da política remuneratória que tem vindo a ser estabelecida, considerou o Conselho oportuno definir um conjunto de medidas relativamente aos empregados que, a nível das dependências, assumem funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes.
Nestes termos, por Despacho de 03/01/1991, o Conselho de Administração resolveu o seguinte:
1. Alterar o nível mínimo de classificação dos Subchefes Administrativos de Agência e dos Chefes de Sub-Agência do 8 para o 9,
2. Manter a compensação remuneratória prevista na Ordem de Serviço nº 8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5.
3. Criar um subsídio de função, correspondente a 10% da respectiva retribuição de base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8, enquanto desempenharem essas funções.
4. Atribuir, sob proposta fundamentada da respectiva gerência, um subsídio de função de 10% da retribuição de base aos caixa-tele dos níveis 9 e 10.
5. Alterar o ponto 2 da Ordem de Serviço nº 7/90, Cód. PE.70, de 5 de Fevereiro, introduzindo um novo escalão de 10% no elenco os subsídios de desempenho e disponibilidade, o qual será atribuído aos empregados não abrangidos pelos números anteriores que exerçam funções de natureza comercial específica.” - (fls.71);
J. A Ré Caixa Geral de Depósitos nunca pagou o subsídio mencionado na alínea antecedente ao Autor (facto admitido por acordo);
K. A Ré Caixa Geral de Depósitos pagou o subsídio de "front-office" aos trabalhadores da Tesouraria Central, Álvaro ..., Fernando..., Alberto..., Francisco ..., Pedro..., que não exerciam funções de operadores de "front office" (facto admitido por acordo);
L. No ano de 2002 o Autor teve nota avaliativa igual à dos colegas mencionados na alínea anterior, com excepção do Francisco ..., que teve notação superior (facto admitido por acordo);
M. O subsídio mencionado em H) veio a ser extinto nos termos da OS 7/2001 de 22.03, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e onde pode ler-se, no ponto 4.1 “Em relação aos empregados que recebem este subsídio, proceder à respectiva integração na Remuneração Base, desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior”.
N. O subsídio de "front office" não foi integrado na remuneração do Autor (facto admitido por acordo);
O. À data em que o Autor foi aposentado, a Ré Caixa Geral de Depósitos, pagava-lhe a retribuição base, as diuturnidades, subsídio de almoço, subsídio de falhas (facto admitido por acordo);
P. Para o cálculo da pensão de reforma do Autor foi considerada a remuneração base e as diuturnidades (fls. 16 do processo administrativo);
Q. Os funcionários mencionados na alínea K) dos factos assentes exerciam as funções inerentes às de uma tesouraria central;
R. Os funcionários mencionados em 1. passaram a auferir os seus vencimentos pelos níveis 09, 08, 08, 09 e 07, respectivamente, desde Janeiro de 2001 (fls. 248-252);
S. A 31.12.2000, os funcionários Álvaro ..., Fernando ...., Francisco ..., Alberto ... e Pedro ..., auferiam pelos níveis salariais 7, 6, 8, 7 e 6, respectivamente, e o Autor, pelo nível 10 (fls. 248-252);
T. A data em que o subsídio foi extinto, verificou-se que vários funcionários que o vinham recebendo, não o viram integrado na sua remuneração base, por ter sido verificado que deixaram de existir os pressupostos que conduziram à sua atribuição:
U. Só nas agências existiam funcionários a exercer funções de operadores de front office;
DO DIREITO
A questão fundamental dos presentes autos e trazida a recurso gira em torno da categoria de tesoureiro de front-office que o Recorrido se arroga e do respectivo subsídio de front-office, inglesismo que traduzido para português e aplicado no contexto de uma relação jurídica de trabalho subordinado, significa que nos estamos a referir a uma parte da retribuição, conceito aqui aplicado em sentido amplo, paga ao trabalhador que exerce funções de balconista, empregado de balcão, aquele que está ao público na frente de atendimento da empresa.
Portanto, o subsídio de tesoureiro de front-office é o subsídio de tesoureiro balconista, sendo que não nos estamos a referir à categoria assim denominado no ramo do comércio, mas à função de atendimento público e, no caso concreto dos autos, um atendimento público específico, o atendimento público no serviço de tesouraria. Para utilizar o inglesismo, o antónimo funcional do front-office é o back-office, ou seja, o exercício de funções não no atendimento público mas nos serviços de retaguarda da empresa, que, ao fim e ao cabo e por regra, constituem o grosso do elenco funcional.
Divergem as partes quanto ao configurar o exercício de funções do Recorrido.
Na versão do Recorrido, no exercício de funções na categoria de tesoureiro de front-office no departamento da Tesouraria Central da Caixa Geral de Depósitos, no período de Março/1980 a 31.DEZ.2002, data em que passou à reforma.
Na versão da Recorrente, no período compreendido entre 17.03.1980 e 30.12.2002, data em que se reformou, o ora Recorrido exerceu sempre as mesmas funções de tesoureiro de back-office na Tesouraria-Central, segundo a Recorrente.
De acordo com a matéria de facto levada ao probatório, a natureza do trabalho na Tesouraria Central da Recorrente não suscita dúvidas que configura claramente um exercício de funções em situação de back-office na medida em que “o envio de moeda estrangeira para todas as agências da CGD” não é subsumível nas funções de atendimento público dos clientes a cargo dos tesoureiros colocados nos balcões da Caixa Geral de Depósitos.
É o que decorre da factualidade levada ao probatório nos itens A) a D) e das ordens de serviço de 1983 e 1991 transcritas nos itens H) e I) e onde claramente se refere que o dito subsídio de front-office foi criado para ser pago a título de retribuição complementar “aos empregados que, a nível das dependências, assumem funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes”, concretamente no tocante à “compensação remuneratória prevista na Ordem de Serviço nº 8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5.”.
Afora as funções de chefia nas Agências e Sub-Agências, o subsídio de front-office é atribuído aos “caixa-tele”, que, segundo as ordens de serviço referidas no probatório nos itens H) e I), são os empregados com funções de tesoureiro no atendimento público aos balcões da Caixa Geral de Depósitos.
1. conceitos operatórios em matéria de retribuição;
tempo de trabalho; categoria normativa; categoria interna;
Importa, pois, enquadrar a questão de natureza remuneratória no quadro da relação jurídica de emprego público detida pelo ora Recorrido, a que se aplicam as disposições constantes do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do sector bancário.
Na relação jurídica de emprego público, tal como no contrato de trabalho privado, a actividade laborativa é prestada a título retributivo sendo a retribuição calculada por reporte ao critério temporal - o tempo de trabalho -, elemento substantivo configurado como “(..) o período durante o qual o trabalhador está adstrito à execução da sua actividade laboral ou se encontra disponível para essa execução (..)” (1)
O tempo de trabalho constitui, à cabeça, o primeiro critério a ter em conta em ordem a dar conteúdo tanto aos direitos retributivos do trabalhador, como ao principal dever jurídico da entidade empregadora - o dever de efectivar pontualmente o pagamento da retribuição.
Conjuntamente com o tempo de trabalho o conceito operatório de referência que importa para delimitar o âmbito do dever retributivo, dever jurídico principal da entidade empregadora cfr. artº 59º nº 1 a) CRP, atento o leque das diversas obrigações remuneratórias que sobre ela impendem, no caso, sobre a Caixa Geral de Depósitos, é o conceito de categoria, assim definido: “Categoria é a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação de função ou funções, referida à escala salarial da função pública” - artº 4º nº 2, DL 248/85 de 15.07.
Nesta definição faz a lei referência expressa à designação normativa dada a determinado conjunto descritivo de tarefas (categoria normativa ou categoria estatuto) bem como à concreta posição ocupada na organização da pessoa colectiva, susceptível de ajustes sucessivos em função da evolução objectiva na carreira (categoria interna).
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Sem perder de vista as diferenças substantivas de sistema retributivo no sector privado e na função pública, v.g. os limites remuneratórios máximos e os limites à negociação colectiva salarial, pode afirmar-se que, tal como no domínio laboral privado, a definição do regime remuneratório e demais direitos e garantias inerentes à posição e progressão dos funcionários e agentes na organização funcional da pessoa colectiva pública em que se integram são consequência da conjugação da categoria normativa com a categoria interna. (2)
Dito de outro modo, as categorias normativa e interna importam à determinação do concreto regime remuneratório inerente à posição funcional definida pela carreira em que essa categoria se integra, conjugação que também se torna evidente no modo como o artº 4º nº 1 do DL 248/85 de 15.07 define carreira, a saber, “(..) o conjunto hierarquizado de categorias às quais correspondem funções da mesma natureza a que os funcionários têm acesso de acordo com a antiguidade e o mérito evidenciado no desempenho profissional”.
Sufragando a doutrina, podemos dizer que “(..) a categoria aponta para a posição que um funcionário ocupa no seio de determinada profissão e à qual correspondem certas exigências funcionais e um dado vencimento.
Daqui resulta que no seio de uma determinada carreira existe, para além de uma identidade de natureza funcional, uma diferenciação de funções por categoria, quer a mesma se faça sentir ao nível da autonomia, complexidade e responsabilidade (como sucede nas carreiras verticais), ou, apenas, pela maior eficiência com que aquelas funções presumivelmente são exercidas (como sucede nas carreiras horizontais. (..)” (3)
2. remuneração base de categoria e exercício - complementos remuneratórios;
Como vem sendo dito, a obrigação remuneratória em sentido amplo configura uma obrigação complexa por natureza, que tem por núcleo essencial a remuneração base traduzida no dever de pagar pontualmente a retribuição, prestação patrimonial materializada em dinheiro e devida ao funcionário ou agente de forma regular e periódica por força da lei, por correspondência e em contrapartida do trabalho prestado.
A esse núcleo essencial acrescem outros deveres retributivos, designados por complementos remuneratórios na terminologia própria do regime laboral privado, o que, pese embora constituam prestações patrimoniais devidas no domínio de uma situação laboral concreta, não implica que a todos eles caiba a natureza retributiva nem que todos sejam devidos por contrapartida directa do trabalho executado.
E tanto assim que se verifica a existência recorrente, juridicamente justificada por disposição de lei expressa, de débitos patrimoniais claramente não recondutíveis à ideia de contrapartida do trabalho prestado, ou porque se trata de situações de não trabalho, como é o caso dos subsídios de férias e de Natal, ou porque a sua natureza é de índole securitária, como sejam as prestações à segurança social, ou porque apenas correspondem a um modo particular de prestação de trabalho sendo devidos enquanto o mesmo subsistir, de que é exemplo o subsídio de front-office aos tesoureiros de balcão, ora trazido a recurso.
A circunstância de certos complementos remuneratórios decorrerem do modo particular de prestação de trabalho imprime-lhes uma marca de origem que assume a natureza de facto constitutivo do acréscimo remuneratório suplementar com consequências ao nível da génese do correspondente direito de crédito.
Dito de outro modo, o direito de crédito ao complemento remuneratório nasce e subsiste na esfera jurídica do trabalhador na exacta medida em que esse modo particular de prestação do débito laboral subsista na decorrência de estar legalmente adstrito ou disponível para lhe dar cumprimento.
Em última análise, a qualificação da natureza jurídica retributiva do complemento remuneratório passa pela susceptibilidade de, em concreto, o subsumir no sistema retributivo em geral ou no regime especial estatuído para o regime retributivo específico do modo de organização do tempo de trabalho a que o caso concreto se reporte.
Ou seja, saber se o subsídio de front-office a que se referem as Ordens de Serviço nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 deve ser tomado em linha de conta para o cálculo das restantes prestações retributivas do ora Recorrido enquanto esteve no activo ou da pensão de reforma que presentemente aufere, constitui um efeito jurídico que não pode ser automaticamente associado à natureza remuneratória dessa prestação, devendo antes a referida inclusão ser analisada à luz da norma legal ou convencional que o prevê e dos respectivos fundamentos jurídicos.
3. procedimentos particulares – natureza jurídica do requerimento -
artºs. 54º e 74º CPA
A natureza retributiva do subsídio de front-office significa que, do ponto de visto do ora Recorrido, não só o credor da respectiva prestação laboral, no caso, a Recorrente Caixa Geral de Depósitos, está em mora em matéria de retribuição complementar, mas também que o ora Recorrido manifesta contenciosamente o interesse pretensivo em relação a um direito subjectivo de conteúdo remuneratório jurídico-laboral.
Interesse pretensivo que, todavia, nunca foi manifestado junto da entidade patronal, a ora Recorrente Caixa Geral de Depósitos sob a forma de acto propulsivo de um procedimento em ordem a que lhe fosse pago o mencionado subsídio de front-office.
Sendo certo que o recebimento do dito subsídio de front-office passa previamente pela demonstração do concreto elenco de funções de tesoureiro exercidas pelo ora Recorrido, de modo a integrar o trabalho por si concretamente exercido na descrição funcional constante das Ordens de Serviço nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 no tocante à “compensação remuneratória prevista na Ordem de Serviço nº 8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5.” a pagar “aos empregados que, a nível das dependências, assumem funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes”.
O que significa que o ora Recorrido enquanto esteve no activo ao serviço da Caixa Geral de Depósitos, pelo menos tanto quanto demonstram os autos, nunca requereu o enquadramento das concretas funções por si exercidas na categoria funcional de tesoureiro de front-office em serviço da Tesouraria Central com o consequente pagamento do dito subsídio de front-office.
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Ora, como é sabido, nos procedimentos de hetero-iniciativa, natureza jurídica do procedimento a que o ora Recorrido daria lugar caso tivesse requerido o enquadramento funcional das ordens de serviço nº 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991, o acto de iniciativa pertence ao particular interessado na cessação da situação lesiva do seu direito-subjectivo - configurado no interesse juridicamente protegido, no caso, o interesse do Recorrido em perceber e ver integrado no cálculo da pensão de reforma o quantum monetário de subsídio de front-office - mediante a interposição de requerimento, em que evidencie as razões de facto e de direito em ordem ao dever de pronúncia da entidade administrativa competente sobre a pretensão por si formulada dando assim início ao competente procedimento, nos termos dos artºs. 54º e 74º nºs. 1 e 2 CPA.
Sendo a partir da recepção do acto de iniciativa do particular que a entidade administrativa se constitui no dever jurídico de desenvolver uma actuação procedimental em ordem ao acto final de decisão.
Não estamos a dizer que no caso concreto dos autos o acto de iniciativa do particular constitua também, como é de regra neste tipo de procedimentos, requisito de validade ou de eficácia do exercício da competência pelo ora Recorrente.
E não é porque estando em causa matéria de direito laboral, obviamente que se a Recorrente Caixa Geral de Depósitos entendesse que as funções do ora Recorrido se enquadravam no domínio descritivo funcional das ordens de serviço nº 8798 e 1/91, nada impedia, estando até obrigada pelo princípio da legalidade, que desencadeasse o procedimento público competente - uma das duas espécies, juntamente com os procedimentos particulares, que compõem o universo dos procedimentos de hetero-iniciativa - em ordem a regular, no exercício do poder de direcção na veste de entidade patronal, a relação jurídica de emprego-público estabelecida entre si e este seu empregado, o ora Recorrido.
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Pelo que vem sendo dito, no caso dos autos o acto de iniciativa procedimental compete ao trabalhador interessado, o ora Recorrido, na reposição e tutela dos seus interesse e direitos subjectivos violados, e não à entidade patronal ora Recorrente o que, à luz dos citados artºs 54º e 74º CPA, aplicáveis atenta a natureza de ente público da Caixa Geral de Depósitos, configura o requerimento do particular interessado como pressuposto legal do exercício da competência pela entidade administrativa que assume a veste de entidade patronal, entendendo-se aqui por requerimento “(..) todo o acto do titular de uma posição jurídica substantiva – direito subjectivo ou interesse legalmente protegido ou de interesses difusos, na medida em que possam ser objecto de pretensões perante a Administração (artº 53º) – que visa obter do órgão administrativamente competente, a produção de um efeito jurídico constitutivo ou recognitivo só realizável através da prática de um acto (ou contrato) administrativo. O requerimento há-de necessariamente (pre)tender à produção de uma decisão administrativa, o que não significa que a sua apresentação origine, sem mais, um direito à decisão de fundo da pretensão formulada. (..)” (4)
Este direito à decisão de fundo ou dever de decisão procedimental “(..) só existe quando a pretensão é formulada em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei à situação jurídica do pretendente. (..)”, “(..) traduzindo-se a sua tutela jurídica no facto de, não havendo qualquer pronúncia ou decisão expressa da Administração requerida perante o requerimento apresentado, o procedimento (poder) ficar decidido com o seu próprio silêncio (..)” (5) - que, na circunstância, seria o indeferimento tácito, cfr. artº 109º nº 1 in fine CPA.
Ou seja, na circunstância perante a omissão de integração das funções do Recorrido no âmbito do tesoureiro de front-office, cumpria ao Recorrido mediante requerimento peticionar a integração do seu interesse pretensivo naquele sentido e, na hipótese de se confrontar com o silêncio da ora Recorrente, abrir as portas à impugnação contenciosa independentemente de não se verificar o pressuposto da prática de acto administrativo, beneficiando do prazo de um ano sobre a formação do indeferimento tácito conforme disposto no artº 28º nº 1 d) da LPTA, regime adjectivo então vigente.
É que não estamos perante a questão única de petição de créditos salariais no tocante ao subsídio de front-office, pois que préviamente à questão do não recebimento do mencionado subsídio é necessário saber, como tem vindo a ser reiteradamente afirmado, se as funções do ora Recorrido eram susceptíveis de integrar as funções de tesoureiro de front-office, ou seja, se ao Recorrido competia ou não que lhe fosse reconhecida aquela específica categoria funcional, para então, depois, reivindicar o complemento remuneratório criado e regulado pelas OS nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991.
4. irretroactividade dos efeitos do acto administrativo; caso resolvido;
A extinção do subsídio de front-office e integração do seu quantum na remuneração de base “(..) desde que auferido com carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição (..)” foi publicitada a todo o universo dos empregados da ora Recorrente Caixa Geral de Depósitos pela OS 7/2001 emitida em 22.03, conforme matéria constante do item M) do probatório, ainda com o ora Recorrido no serviço activo pois que se aposentou em 31.12.2002, vd. item D) do probatório.
O conteúdo deste OS 7/2001 altera todo o circunstancialismo em ordem à defesa do interesse do ora Recorrido de integrar as concretas funções por si exercidas no âmbito da categoria de tesoureiro de front-office no departamento da Tesouraria Central da Caixa Geral de Depósitos e em consequência integrar no cálculo da pensão de aposentação o quantum do complemento remuneratório estabelecido internamente pelas Ordens de Serviço nº 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991.
De modo que a OS 7/2001 contém em si dois efeitos,
(i) um efeito jurídico extintivo no que respeita à continuidade de pagamento do mencionado subsídio e
(ii) um efeito constitutivo favorável para a composição da remuneração base dos empregados da ora Recorrente que auferiam o subsídio de front-office pela respectiva absorção do valor do subsídio naquela remuneração.
Portanto, a eficácia objectiva do acto administrativo que a OS 7/2001 configura cinge-se ao universo de relações jurídicas sobre que o mesmo versa, ou seja, apenas e tão só se reporta aos tesoureiros de front-office da ora Recorrente que vinham auferindo o dito subsídio.
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Efectivamente sabido da irretroactividade da eficácia dos actos, ainda que favoráveis para os destinatários - sendo que o efeito favorável, no caso, é o da absorção do quantum de subsídio de front-office na remuneração base - é evidente que a constituição deste efeito favorável exige que a situação de facto de que depende a integração do subsídio já exista à data do efeito extintivo da continuidade do pagamento, sendo que o efeito extintivo ocorre no mês de Março/2001, começando a partir do mês seguinte a operar o pagamento integrado na remuneração-base.
Na circunstância, o que resulta do probatório é que o Recorrido nada recebia, pelo que nada cabia integrar em execução da OS 7/2001 salvo na circunstância de o mesmo tempestivamente suscitar, na qualidade jurídica de interessado e nos termos já expostos supra, a apreciação pela entidade patronal, a ora Recorrente, da sua situação de categoria funcional – a de tesoureiro de front-office na Tesouraria Central da ora Recorrente - e obter ganho de causa ou accionar o mecanismo de recurso contencioso previsto no artº 109º nº 1 in fine do CPA.
Dada a posição substantiva do Recorrido a nosso ver não podia recorrer à hipótese do artº 69º e ss. da LPTA – acção de reconhecimento de direito – dado o carácter subsidiário deste meio adjectivo no confronto com outros meios processuais, no caso, do recurso contencioso do acto silente e subsequente execução da sentença anulatória, com a consequente reposição do respectivo direito subjectivo violado.
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Pelo que vem dito, a data de Março/2001, emissão da OS 7/2001, constitui o marco temporal do efeito extintivo da continuidade do pagamento do subsídio e, simultâneamente o marco até ao qual se há-de reportar o reconhecimento da situação jurídica de tesoureiro de front-office, dada a já referida irretroactividade de eficácia dos actos, incluso do efeito favorável da reintegração na remuneração de base do subsídio de front-office pago.
O que significa que ainda que tivesse sido apresentado pelo ora Recorrido nesse mês de Março/2001 o requerimento peticionando a aplicação das OS nºs. nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 - em ordem a poder beneficiar do reconhecimento da categoria funcional de tesoureiro de front-office reportada a data anterior è emissão da OS 7/2001 em Março desse ano, para beneficiar do efeito constitutivo favorável da incorporação do respectivo subsídio na remuneração-base - e tivessem decorrido os 90 dias estatuídos no artº 109º nº 2 CPA para a formação do acto silente (prazo contado em dias úteis, artº 72º nº 1 b) CPA), seguindo-se o prazo de 1 ano estatuído no artº 29º nºs 1 d) e 2 LPTA (prazo contínuo), ainda na vigência do regime adjectivo da LPTA operou a caducidade do direito de acção em ordem a definir na sua esfera jurídica o exercício de funções necessário à percepção do subsídio de front office definido pelas Ordens de Serviço nºs 8798 de 02.08.1983 e 1/91 de 07.01.1991 - dado que o CPTA entrou em vigor em 01.JAN.2004 – cfr. artº 7º da Lei 15/2002 de 22.02, alterada e republicada pela Lei 4-A/2003 de 19.02.
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Mostra-se, assim, consolidado na ordem jurídica o efeito de caso resolvido relativamente à deliberação da ora Recorrente configurada na OS 7/2001 de extinção da continuidade de pagamento do subsídio de front-office no tocante a todos os empregados da Caixa Geral de Depósitos que à data de Março/2001 não tivessem a sua situação de exercício de funções de tesoureiro de front-office reconhecida e, consequentemente, não recebessem o respectivo complemento remuneratório.
Consequentemente, no domínio substantivo assiste razão à ora Recorrente, isto é, à data Março/2001, aquando da constituição do efeito favorável determinado na OS 7/2001 de integração na remuneração de base do valor do extinto subsídio de front-office, o Recorrido não exercia funções de tesoureiro de front-office, nem recebia o respectivo subsídio, não tendo, assim direito a ver integrado na remuneração de base o respectivo quantum monetário nem a tê-lo incorporado no cálculo da respectiva pensão de aposentação.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença proferida.
Custas em ambas as instâncias a cargo do Recorrido.
Lisboa, 19.FEV.2009,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha )
(1) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do trabalho, Parte II – Situações laborais individuais, Almedina, 2006, pág. 424.
(2) Maria do Rosário Palma Ramalho, Obra citada , págs. 372 e 392.
(3) Paulo Veiga e Moura, Função pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes - 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 77,.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim, CPA – Comentado, 2ª edição, Almedina, págs. 293/295 e 377.
(5) Autores e Obra citada supra em (4), págs. 126 e 298. |
