Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	08059/11

Secção:	CA- 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/10/2011

Relator:	COELHO DA CUNHA

Descritores:	COMISSÃO DA CARTEIRA PROFISSIONAL DE JORNALISTA. EMISSÃO DE CARTÃO EQUIPARADO A JORNALISTA. INDEFERIMENTO LIMINAR DE PROVIDÊNCIA CAUTELAR.

Sumário:	I- A emissão do cartão de equiparado a jornalista, decretada por via do uso de tutela cautelar, não constitui um situação irreversível, podendo ser revogada pelo Tribunal (artigo 124º nº1 do CPTA). II- Assim, não deve ser liminarmente indeferido o pedido de emissão do cartão de equiparado a jornalista, com o argumento da manifesta falta de provisoriedade cautelar.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do TCA -Sul

1- Relatório
A..., residente em ..., intentou no TAC de Lisboa, processo cautelar contra a Comissão da Carreira Profissional de Jornalista, peticionando que a entidade demandada seja intimada a emitir cartão de equiparado a jornalista para a requerente.
Por decisão de 1807.2001, a Mmª Juíza do TAC de Lisboa rejeitou liminarmente o requerimento inicial.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“A. A ora Recorrente exerce a actividade de directora da Dica da Semana. O cargo de directora de publicação periódica, além de ser imposto por lei para todas as publicações periódicas, acarreta o exercício efectivo de funções que, pela sua natureza, sujeitam tal exercício à posse de cartão de identificação próprio, a emitir pela CCPJ. Sucede que o requerimento de emissão de cartão de equiparado a jornalista apresentado pela ora Recorrente foi injustificadamente indeferido pela ora Entidade Recorrida que, por entender que a Dica da Semana não é uma publicação jornalística, privou, assim, a Recorrente do exercício da sua profissão, razão pela qual a Recorrente requereu a providência cautelar ora em apreço e respectiva acção administrativa especial para condenação da Entidade Recorrida à prática de acto administrativo devido.
B. A tutela cautelar constitui, como o próprio nomen iuris indica, uma regulação provisória de interesses; provisoriedade essa que, enquanto característica da tutela cautelar, se manifesta em diversos níveis, devendo, consequentemente, ser analisada pelos tribunais com igual amplitude.
C. A natureza provisória da tutela cautelar significa que: (i) os seus efeitos são temporários, não formam caso julgado e extinguem-se com a sentença proferida na acção principal; (ii) o juízo feito em sede cautelar é provisório e sumário; e (iii) os seus efeitos jurídicos são reversíveis;
D. Sendo aceitável - e porventura até frequentemente inevitável - que as medidas cautelares, por natureza, produzam alguns factos consumados, embora juridicamente reversíveis.
E. Porém, e como não poderia deixar de ser, a "provisoriedade" da providência cautelar não está directamente relacionada com o tempo que um determinado Tribunal - atendendo à pendência existente num determinado momento - prevê que irá demorar a ser decidida a acção principal!
F. Desde logo porque a lei não prevê que o tribunal estime qual a duração expectável da acção principal como requisito para a concessão de providências cautelares.
G. Acresce que ainda que se considerasse que dever-se-ia atender ao prazo de validade de dois anos do cartão de equiparado a jornalista (cf. artigo 9º, nº2, do Decreto-Lei nº70/2008, de 15 de Abril - o "DL 70/2008") - o que por mero dever de patrocínio se concebe - sempre se teria de tomar em conta dois factores adicionais aquando da análise da reversibilidade de facto e direito da medida cautelar pretendida pela ora Recorrente.
H. Note-se que se a final, em sede de processo principal, o tribunal competente decidisse que esta não teria direito a cartão de equiparado a jornalista - o que não se concede e por mero dever de patrocínio se equaciona - mais não teria que fazer que meramente revogar a providência cautelar adoptada, conforme preceitua o artigo 124.°, nº1, do CPTA,
I. Veja-se que, embora o cartão de equiparado a jornalista tenha uma validade inicial de dois anos, preceitua o mesmo artigo 9º, nº2, do DL 70/2008, que este carece de renovação, renovação essa que, como demonstra uma simples comparação entre os requisitos de renovação (cf. artigo 9º, nº3, do DL 70/2008) e os requisitos de emissão (cf. artigo 9º, nº1, do DL 70/2008), está sujeita a um procedimento administrativo simplificado perante a CCPJ.
J. Ou seja, os efeitos decorrentes do cartão equiparado a jornalista não se esgotaram durante os seus dois anos de validade, permitindo ao seu titular que passe a poder lançar mão de um procedimento simplificado para poder renová-lo.
K. O que, por si, bastará para demonstrar que a necessidade de tutela pretendida na acção principal intentada pela ora Recorrente não se esgota durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo, já que existem efeitos, tanto a nível de facto, como de direito, que permanecem muito depois de decorridos os 2 anos de validade (inicial) do cartão de equiparado a jornalista.
L. Veja-se, aliás, que, nem mesmo em situações em que possam surgir questões quanto à provisoriedade da tutela cautelar peticionada podem os tribunais recorrer, sem mais, ao indeferimento liminar da providência requerida
M. Assim, o deferimento liminar da providência cautelar - na medida em que deixa sem qualquer tutela os direitos que o requerente pretende ver acautelados -deverá ser sempre um recurso de ultima ratio, apenas sendo aplicável quando não é possível acautelar, através das providências especificamente adoptadas, a provisoriedade da tutela cautelar.
N. Existem, inclusivamente, outro processos semelhantes ao dos presentes autos que opõem diversos jornalista à ora Recorrida e, em nenhum desses casos, e atendendo à urgência na resolução da questão, os Tribunais Administrativos indeferiram liminarmente as providências cautelares requeridas.
O. Assim, enquanto em alguns casos os Tribunais decretaram a providência requerida, condenando a ora Recorrida na prática do acto devido, em outros casos, e atendendo à urgência na resolução definitiva da questão em discussão, os Tribunais Administrativos julgaram, nos termos do artigo 121º do CPTA, as providências cautelares requeridas a título definitivo, condenando a Recorrida a renovar as carteiras profissionais de jornalista.
P. De facto, em situações de manifesta urgência na resolução definitiva do caso em que tal urgência permita ao tribunal concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar, prevê o CPTA que o tribunal competente pode antecipar o juízo sobre a causa principal, desde que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para c efeito.
Q. Surpreendentemente, e pese embora a similitude dos factos, o Tribunal a quo decidiu indeferir liminarmente a providência cautelar requerida pela ora Recorrente.
R. Tal decisão é tão mais surpreendente quando o próprio Tribunal a quo reconhece que a situação descrita pela requerida exige, com carácter de urgência, a obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa.
S. Tal decisão é profundamente contraditória e carece, em absoluto, de base legal.
T. Pelo que deveria o Tribunal a quo ter concedido a providência cautelar recorrida ou, em alternativa, e caso considerasse que a tutela cautelar não seria adequada, ter antecipado o juízo sobre a causa principal, nos termos do artigo 121º do CPTA.
U. Assim, decorre que, tendo o Tribunal a quo dúvidas quanto à provisoriedade de medida peticionada pela ora Recorrente, tinha ao seu dispor várias vias legais alternativas que lhe permitiam acautelar os direitos da Recorrente.
V. Por uma questão de economia processual, no intuito de não duplicar argumentos que já se encontram amplamente desenvolvidos nestes autos, a Recorrente abstém-se de expor novamente nesta sede as restantes razões pelas quais se devem considerar preenchidos os demais critérios legais para a adopção da providência cautelar de intimação à adopção de uma conduta sub judice, remetendo-se para as demais peças processuais por esta apresentadas.
W. Neste sentido, não poderá a Recorrente deixar de remeter este Venerando Tribunal para os fundamentos expostos no seu Requerimento Inicial, os quais demonstram que se encontram verificadas todas as condições legais para o decretamento da providência cautelar requerida ou, em alternativa, para a antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do artigo 121º do CPTA.
X. Por fim, e quanto à existência de um possível erro na forma de processo, veja-se que existindo a possibilidade de a pretensão da ora Recorrente merecer a tutela cautelar, amplamente demonstrada no presente Recurso, em conjugação com o disposto no Requerimento Inicial apresentado pela mesma, verifica-se não estar preenchido o requisito primacial da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, prevista pelo artigo 109º, do CPTA.
Y. Como tal, e tendo o Tribunal a quo expressamente reconhecido a urgência em acautelar os direitos da Recorrente em causa nos presentes autos, poderia ter recorrido, por exemplo, ao decretamento provisório da providência requerida (nos termos do artigo 131º do CPTA), bem como a antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do artigo 121º do CPTA.
Z. Razão pela qual, e na medida em que é possível acautelar através dos mecanismos previstos em sede de providência cautelar os direito da Recorrente, não existindo, por esse motivo, qualquer erro na forma de processo, deverá o Despacho de Indeferimento Liminar ser revogado e ser concedia a providência requerida ou, em alternativa, ser antecipado o juízo sobre o mérito da causa principal, nos termos do art. 120º do CPTA.”
A Comissão da Carteira Profissional de Jornalista, com sede no Palácio Foz, em Lisboa, contra-alegou, concluindo como segue:
“A. Segundo Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, "...as providências cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade, que consiste no facto de a regulação que estabelecem se destinar a vigorar apenas durante a pendência do processo, até ao momento em que sentença a proferir nesse processo virá dizer em que termos fica definida a matéria controvertida. "
B. Defendem os mesmos Autores que "A provisoriedade da tutela cautelar impede que tribunal adopte, como providência cautelar, uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, desse modo inutilizando o processo em que ele é objecto de discussão." (negrito nosso).
C. No caso em análise, a concessão da providência cautelar não se coaduna o conceito de provisoriedade inerente às providências cautelares.
D. É unanimemente defendido na jurisprudência que as providências cautelares não deverão ser adoptadas caso o efeito delas decorrente possa prejudicar a decisão a ser proferida em sede de apreciação principal da causa.
E. Entendeu o Tribunal a quo, quanto a nós bem, ser possível prever que, a ser concedida a providência cautelar e, consequentemente, sendo emitido o cartão de equiparado a jornalista, e tendo este título a validade de dois anos, uma eventual decisão de improcedência em sede de apreciação principal ficaria inutilizada pela decisão de concessão da providência tomada a título cautelar.
F. A ser concedida a providência cautelar, os seus efeitos não só não seriam limitados no tempo de forma a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal como também consumiriam irreversivelmente os efeitos desta sentença.
G. A qualidade da decisão instrumental não pode anular os efeitos da decisão a proferir a título principal.
H. A decisão que decretasse a providência cautelar estaria não só a anular, como a consumir para o futuro a decisão a proferir em sede principal, uma vez que, esta, a ser improcedente, estaria inutilizada pela decisão proferida no âmbito cautelar.
I. Sendo certo que os efeitos de emissão de cartão de equiparado a jornalista estariam irremediavelmente inutilizados pois é possível prever que a decisão a proferir na acção principal não fosse emitida no prazo de dois anos, sendo este o prazo de validade de cartão de equiparado a jornalista.
J. Não serão modificáveis os efeitos de uma decisão cautelar que, aquando da decisão principal, estão absoluta e irreversivelmente verificados, uma vez que a Recorrente já teria beneficiado dos direitos próprios da atribuição do cartão de equiparado a jornalista.
K. A existir urgência no decretamento da providência cautelar, esta teria sido interposta imediatamente após ao despacho que indeferiu a emissão do cartão de equiparado a jornalista.
L. A Recorrente desempenha desde 22/10/2009, em regime de ocupação, principal efectiva, permanente e remunerada, funções de directora da "Dica da Semana", todavia, apenas em Fevereiro de 2011 requereu a emissão do cartão de equiparado a jornalista.
M. Sendo possível concluir pela inexistência da urgência alegada pela Recorrente, pois até ao presente momento desenvolveu as suas funções enquanto directora da publicação sem ser titular do respectivo título.
N. A ser decretada a revogação da providência cautelar, e no caso de a acção principal improceder, não haveria a possibilidade de se proceder à reconstituição da situação de facto existente pois os efeitos da emissão de cartão de equiparado a jornalista, estariam irreparavelmente verificados, não havendo, portando, lugar à reparação da situação de facto.
O. O procedimento de renovação de cartão de equiparado a jornalista não está, nem podem legalmente estar, sujeito a um procedimento administrativo simplificado.
P. O "procedimento simplificado" a que se refere a Recorrente, não tem qualquer correspondência com a lei designadamente, com o D.L. 70/2008 de 15 de Abril.
Q. Sempre será necessária a verificação das funções exercidas pelos requerentes e das condições em que as suas actividades são desenvolvidas.
R. Ainda que as razões expendidas não fossem suficientes para rejeitar a concessão da providência cautelar, sempre teríamos de verificar se se encontram reunidos os requisitos de que depende a adopção da providência cautelar.
S. A Recorrente está sujeita ao ónus de alegação de factos concretos e devidamente especificados que habilitem o Tribunal a ajuizar da impossibilidade ou irreversibilidade da reparação de prejuízos, o que não nos parece que tenha sido feito.
T. Perante os factos (insuficientemente) alegados, inexiste o periculum in mora, requisito a que deve obedecer a concessão da providência requerida.
U. O segundo requisito de que depende a concessão da providência cautelar consiste na provável procedência da pretensão formulada no processo principal.
V. No caso em apreço, dificilmente se poderá considerar, à partida, que existe séria probabilidade de procedência da pretensão no processo principal, não sendo manifesta e ostensiva a ilegalidade invocada pela Recorrente.
W. O acto praticado pela CCPJ não é um acto eminentemente vinculado mas sempre dependeria de uma apreciação discricionária, nomeadamente, no que respeita às funções desenvolvidas pela Recorrente e as condições em que esta desenvolve a sua actividade
X. Não resulta provável prever-se o provimento da acção principal, sendo que, aliás, tal poria em riscos interesses públicos, jurídica e socialmente muito importantes tal como se encontra enunciado na Oposição apresentada e para a qual se remete.
Y. Andou bem o Tribunal a quo quando rejeitou liminarmente a providência cautelar requerida pois o tribunal não pode adoptar uma providência cautelar que antecipe, a título definitivo, esse reconhecimento de direitos, porquanto isso compete à decisão final a proferir no processo principal.”
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“ (…) Pretende a Recorrente a revogação do despacho saneador, que rejeitou liminarmente o requerimento inicial de providência cautelar de intimação da ER a emitir cartão de equiparado a jornalista, com o fundamento de que a medida cautelar requerida, se concedida, não teria carácter provisório e permitiria constituir uma situação de facto consumado ou de difícil reconstituição, irreversível, no caso de improceder a acção principal.
Sustenta que: não ocorre a referida irreversibilidade, pois, improcedendo a acção principal, tudo se passa como se nunca tivesse sido titular do cartão; existem efeitos, de facto e de direito, que permanecem para lá dos dois anos de validade do cartão; o CPTA não estabelece proibição genérica de antecipação, por via cautelar, do conteúdo de uma eventual sentença favorável, apenas se devendo acautelar se os efeitos produzidos são alteráveis em sede de acção principal; em todo o caso, o indeferimento liminar da providência, porque nega qualquer tutela aos direitos que se pretendem acautelar, só pode ocorrer como ultima ratio, quando não seja possível acautelar a provisoriedade da medida, devendo o tribunal, em tal hipótese, antecipar o juízo sobre a causa principal, nos termos do artigo 121° do CPTA.
A meu ver, não pode ser recusada, sem alternativa, a apreciação da necessidade e legalidade substancial da tutela cautelar urgente com o fundamento da irreversibilidade de efeitos ao nível da realidade factual, que determinaria a sua concessão, sem apontar uma alternativa viável, no próprio processo cautelar - e não apenas no processo principal, eventualmente convertível em processo urgente, como apontam as diligências ordenadas após a decisão sob recurso.
As medidas cautelares visam, essencialmente, prevenir os efeitos irreversíveis para a esfera jurídica do seu requerente. Claro que não são indiferentes ao direito cautelar os prejuízos que possam decorrer para os interesses públicos ou privados de terceiros, mas que só prevalecem se forem superiores - não apenas do mesmo nível - aos que o requerente pretende acautelar - artigo 120°, 2, do CPTA.
Assim, no caso concreto, importaria era verificar, não tanto as consequências, no plano dos factos, que possam decorrer da improcedência da acção principal, mas as que possam decorrer da sua procedência no que toca aos direitos ou interesses juridicamente tutelados da requerente da providência. Certo que não são irrelevantes as modificações irreversíveis decorrentes da concessão da providência, no caso de improcedência da acção principal, mormente quando impliquem a produção de danos superiores aos que se pretendem acautelar com a concessão - caso em que, porém, esta não deve ocorrer.
O que não parece legítimo é que em nome dum conceito de provisoriedade da tutela, se deixe sem apreciação o mérito do pedido cautelar, porquanto os interesses que o motivaram se revelam legítimos e carecem de efectiva e urgente resposta.
Caso se conclua pela manifesta urgência na resolução definitiva do caso, o que a invocada irreversibilidade poderá justificar, parece-me que seria adequada a solução prevista no artigo 121º, como, em alternativa pretende a Recorrente.
Em face do exposto, parece-me que o presente recurso merece provimento. (…)”.
X X
2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“1) Entre a B...e a ora requerente na qualidade de 1ª e 2ª outorgantes, respectivamente, foi celebrado, em 2.7.2007, o contrato de trabalho por tempo indeterminado constante de fls. 44 a 46, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e onde se consignou nomeadamente o seguinte:
“

1ª

1. A 2ª OUTORGANTE é admitida ao serviço da 1ª OUTORGANTE para desempenhar com zelo, diligência e competência e em regime de exclusividade, as funções inerentes à categoria profissional de Directora, exercendo a função respectiva, com a caracterização sumária da coordenar, dirigir e controlar uma Direcção, bem como outras que a 1ª OUTORGANTE apossa legalmente incumbir. ------------------------------------------------

2. Compete ainda à 2ª Outorgante o desempenho das funções afins ou funcionalmente ligados às da actividade para que foi contratada, para as quais lenha qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional. ---------------------------------------------------------------------------------------------

3. Quando o interesse da 1ª Outorgante o exigir, desde que devidamente justificado, e com a indicação do tempo previsível, esta poderá encarregar temporariamente a 2ª Outorgante de funções não compreendidas na actividade, contratada, desde que tal não implique modificação substancial da sua posição. ---------------—

2ª

1ª A 2a Outorgante desempenhará as suas funções adstrita às instalações da 1ª Outorgante sitas no Linho, fazendo as deslocações de serviço impostas pelas conveniências da actividade da 1a Outorgante. --------------(…)

5ª

1. O presente contrato tem o seu inicio no dia 02/07/2007, data em que começa a produzir os seus efeitos e, sendo celebrado sem prazo, está sujeito ao período experimental de 240 dias, durante o qual, qualquer das partes pode denunciá-lo sem aviso prévio nem necessidade de invocação de justa causa, não havendo lugar, a qualquer indemnização. ----------------------------------------------------------------------------------------------------
2. Tendo o período experimental durado mais de 60 dias, para denunciar o contrato nos termos do número anterior, a 1ª Outorgante tem de ar um aviso prévio de 7 dias.---------------------------------------------------------------
(…)

10ª

A 2ª Outorgante aceita ser admitida ao serviço da 1ª Outorgante nas condições estabelecidas no presente contrato, obrigando-se, designadamente, a prestar o serviço para que foi contratada ou outros, dentro das aptidões e competência, no interesse e sob a direcção da 1ª Outorgante, bem como a prestigiá-la, a cumprir as normas que regem o contrato de trabalho, os regulamentos e determinações de serviço interno da sua entidade patronal, a guardar o sigilo em relação aos factos de que tenha conhecimento no exercício das suas funções, bem como a comunicar à 1ª Outorgante quaisquer actividades de âmbito profissional, remuneradas ou não, que exerça ou pretenda vir a exercer. -----------------------------------------------------------------
(…)“.
2) A requerente exerce a actividade da directora da publicação periódica “Dica da Semana” desde 22.10.2009 (cfr. fls. 54, dos autos em suporte de papel).
3) Em Fevereiro de 2011 a requerente peticionou a emissão do cartão de equiparado a jornalista (cfr. fls. 49 a 52 , dos autos em suporte de papel).
4) Nessa sequência o Secretariado da Comissão da Carteira Profissional de Jornalista proferiu a seguinte decisão, comunicada por ofício datado de 12.4.2011:
“ 1. Determina o nº1 do artº15º da Lei nº1/99, de 13 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº64/2007, de 6 de Novembro (Estatuto do Jornalista) que, para efeitos de garantia de acesso à informação, de sujeição às normas éticas da profissão e ao regime de incompatibilidades, são equiparadas a jornalistas os indivíduos que, não preenchendo os requisitos fixados no artigo 1º, exerçam, contudo, de forma efectiva e permanente, as funções de direcção do sector informativo do órgão de comunicação social. Os directores equiparados a jornalistas estão obrigados a possuir um cartão de identificação próprio, emitido nos termos previstos no Regulamento da Carteira Profissional de Jornalista (nº2 do citado artigo).
2. Ora, a "Dica da Semana", órgão de comunicação no qual a requerente exerce funções de direcção, tem um cariz predominantemente promocional, uma vez que, analisado o conteúdo dos seus sucessivos números, constata-se que a publicação visa, essencialmente, divulgar, publicitar e dar a conhecer os produtos comercializados pela marca B..., proprietária da referida publicação.
3. De acordo com o disposto no nº2 do artº1 do Estatuto do Jornalista, a actividade desenvolvida ao serviço de publicações com estas características não pode ser considerada actividade jornalística.
4. Neste contexto não poderá a requerente ser titular do cartão de identificação de equiparado a jornalista pelo que se indefere o requerido.
" (cfr. fls. 65 a 67, dos autos em suporte de papel).
5) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do requerimento inicial o qual consta de fls. 3 a 43, dos autos em suporte de papel, o qual foi enviado através do SITAF em 14.7.2011 (cfr. fls. 2, dos autos em suporte de papel, e consulta do SITAF, quanto à data de envio do requerimento inicial).
6) Em 14 de Julho de 2011 foi enviada pelo SITAF a petição inicial de uma acção administrativa especial, à qual foi atribuído o nº1930/11.8 BELSB, intentada pela ora requerente contra a Comissão da Carteira Profissional de Jornalismo e na qual é peticionada a declaração de nulidade, ou, caso assim não se entenda, a anulação do acto que lhe indeferiu o pedido de emissão de cartão de equiparado a jornalista, bem como a condenação da entidade demandada à prática do acto de deferimento do pedido de omissão de cartão de equiparado a jornalista da autora (cfr. proc. nº1930/11.8 BELSB).
x x
2.2- Matéria de Direito
Em sede de fundamentação jurídica, o despacho liminar proferido expendeu o seguinte:
“(…) Uma das características do processo cautelar é a sua provisoriedade, pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio.
A este propósito escreve Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3a ed., Maio 2004, págs.. 305 e ss., o seguinte
"11.7.2. A provisoriedade transparece da possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (artigo 124º, nº1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124º, nº3).
Note-se que o sentido do artigo 124º, nº3, é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída. O regime do preceito compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120º, nº1, o fumus boni iuris constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências cautelares, sendo mesmo o único na hipótese prevista no artigo 120º, nº1, alínea a).
11.7.3. É correntemente afirmado o princípio de que o tribunal não pode dar, através da concessão de uma providência cautelar, o que só à sentença final cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões deduzidas no processo principal. Esta afirmação deve seu porém, entendida com precaução.
a) Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que com a referida afirmação não se pretende dizer que uma providência cautelar não possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título definitivo. Ponto é que essa antecipação tenha, na verdade lugar a título provisório e, portanto, que ela possa caducar se, no processo principal, o principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a manutenção da situação provisoriamente criada. Assim, se o interessado pretende que, no processo principal, lhe seja reconhecido o direito a ser admitido num concurso, é possível que a título cautelar, o tribunal determine a sua admissão provisória, permitindo-lhe participar do concurso até que, no processo principal, se esclareça se lhe assiste ou não esse direito.
O que, em princípio, a providência cautelar não pode é fazer antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção. Por conseguinte, se o interessado pretender a obtenção de licença para demolir um imóvel ou de autorização para realizar uma manifestação, o tribunal não pode impor, como providência cautelar, que a licença ou a autorização sejam concedidas.
Quando o periculum in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e só possa ser evitado através da antecipação de um efeito que só pode ser determinado pela sentença a proferir no processo principal, sob pena de a concessão da providência fazer com que o processo principal se torne inútil, o que é necessário é obter, com carácter de urgência, uma decisão sobre o mérito da questão colocada no processo principal. Tal decisão já não pertence, porém, ao domínio da tutela cautelar, mas ao domínio da tutela final urgente, e só pode ter lugar se se preencherem os pressupostos de que depende a utilização de processos principais urgentes especificamente instituídos na lei, como a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (...), que intervém, como diz o artigo 109°, nº1, quando não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.".
Com referência também à caracterização dos procedimentos cautelares pelo traço da provisoriedade, referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, págs. 554-555, o seguinte:
"Em princípio, as providências cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade, que consiste no facto de a regulação que elas estabelecem se destinar a vigorar apenas durante a pendência do processo, até ao momento em que a sentença a proferir nesse processo virá dizer em que termos fica definida a matéria controvertida.
A provisoriedade da tutela cautelar impede que o tribunal adopte, como providência cautelar, uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, desse modo inutilizando o processo em que ele é objecto de discussão. Por exemplo, se o litígio versa sobre a questão de saber se uma determinada manifestação pode ser ou não realizada, o tribunal não pode adoptar uma providência cautelar que viabilize a realização da manifestação. Se o fizer, não estará a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, mas, pelo contrário, a tornar inútil qualquer sentença que nele venha a ser proferida e, por conseguinte, a esvaziar de sentido o próprio processo principal.
(...)
Repare-se, aliás, dos tipos de providências cautelares que, a titulo meramente exemplificativo, o presente artigo enuncia nas seis alíneas do nº2, a nota da provisoriedade é claramente assumida nas hipóteses a que se referem as alíneas b), c), d) e e), onde se fala expressamente de admissões, atribuições, autorizações e regulações provisórias. Por outro lado, a provisoriedade é da própria natureza das suspensões, a que se refere a alínea a). Mas é a mesma nota também está subjacente à previsão do n. ° 2, alínea f), na medida em que, como estabelece o artigo 123°, a obrigatoriedade da adopção ou abstenção das condutas a que o preceito se refere (assim como, se for caso, da manutenção, no plano dos factos, dos eventuais resultados que dessas condutas possam resultar) se encontra, também ela, condicionada à definição que, a final, a sentença a proferir no processo principal venha a dar ao litígio. (...)".
Ainda segundo Fernanda Maçãs (As Medidas Cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. I, O Debate Universitário, págs. 457-458),”(…) a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal. Em relação a este aspecto, a doutrina tem avançado com entendimentos mais flexíveis desta regra, que vão no sentido de afirmar que não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o futuro. É o que se passa quando se questiona a outorga de uma licença de construção. Será possível condenar a Administração, ainda que provisoriamente, na emanação de uma licença de construção?
A emissão provisória da licença levaria a que, dada a demora na tramitação do processo principal, quando fosse proferida a sentença de fundo, a construção já estivesse edificada, originando uma situação irreversível o que seria complicado no caso de a pretensão principal não ser procedente. Trata-se de um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e que decorre da própria natureza provisória das medidas cautelares: uma medida deixa de ser provisória se os efeitos de uma eventual sentença favorável são antecipados de forma irreversível.
Haverá, porém, outros actos cuja natureza não se opõe à outorga provisória. É o que se passa no caso de nomeação interina de um funcionário ou nos casos em que a autorização, licença ou concessão requeridas possam ser deferidas sob condição resolutiva ou reserva de revogação. O que tem de se impedir é que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.
Assim sendo, são perfeitamente admissíveis medidas cautelares positivas de carácter antecipatório (...) quando a natureza do acto o permita e não conduza a situações irreversíveis." (sublinhados nossos).
Como resulta do ora exposto, a provisoriedade própria da tutela cautelar impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro - também neste sentido e na jurisprudência, entre outros, Acs. do TCA Sul de 25.11.2004, proc. nº376/2004 ("I-)- A decisão judicial proferida em providência cautelar tem a sua vigência dependente do julgamento do processo principal, isto é, assume carácter provisório .II)- A instrumentalidade e a provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida: a) impedem que se obtenha, por via provisória, mais do que aquilo que se obteria por via definitiva; b) Não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)», ou seja, que conduza à produção de efeitos definitivos e/ou irreversível."), e de 7.4.2005, proc. nº514/2005 ("II - Nas providências antecipatórias, o pedido formulado não pode exceder os limites da pretensão formulada no processo principal, nem obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito ou o torne irreversível").
Retomando o caso vertente verifica-se que, o eventual decretamento da presente providência (intimação da entidade requerida a emitir cartão de equiparado a jornalista para a requerente) - e tendo em conta que o cartão de equiparado a jornalista tem o prazo de validade de dois anos (cfr. artº9° nº2, do DL 70/2008, de 15/4) -, contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pelas razões a seguir enunciadas.
O processo ao qual o presente processo cautelar se encontra apenso é una acção administrativa especial (proc. nº1930/11.8 BELSB) intentada no corrente mês (cfr. nº6), dos factos provados) e em que o prazo para contestação da mesma é de 30 dias, o prazo para alegações é de 20 dias para cada parte (cfr. arts. 81° nº1 e 91° nº4, ambos do CPTA, respectivamente) e o prazo para prolação de decisão é de 30 dias, a qual é precedida de vista aos juízes-adjuntos (art. 92° nº1, do CPTA), pelo que é provável que - tendo ainda em conta eventuais recursos jurisdicionais (em que o prazo de interposição e de apresentação de alegações é de 30 dias - arts. 144° nº1 e 145° nº1, ambos do CPTA) -, quando terminar o prazo de validade do cartão de equiparado a jornalista (a emitir provisoriamente no caso de procedência deste processo cautelar), ainda não tenha transitado em julgado a decisão final a proferir no proc. nº1930/11.8BELSB.
Assim, de acordo com o juízo de prognose que é possível formular, o decretamento da providência requerida pela requerente significaria, no caso da acção principal improceder, uma situação de facto consumado ou de difícil reconstituição, pois a emissão de cartão de equiparado a jornalista para a requerente tinha-se consumado plenamente (dado que já teriam decorridos os 2 anos de validade do mesmo) e já não era possível reverter os efeitos criados, isto é, a emissão de cartão de equiparado a jornalista para a requerente a título cautelar tornar-se-ia irreversível.
Nestes termos, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estruturam, não consentem o decretamento da medida antecipatória peticionada pela requerente, por esta conduzir a uma situação definitiva e irreversível, já que a mesma se esgota durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.
Do exposto decorre que o requerimento cautelar terá de ser rejeitado, já que é manifesta a falta de provisoriedade da providência cautelar peticionada no mesmo (art. 116°n.°s 1 e 2, al. d), do CPTA).
A situação descrita pela requerente exige - face ao alegado nos artigos 152° a 171°, do requerimento inicial -, com carácter de urgência, a obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, isto é, que, com urgência, seja proferida uma decisão sobre a questão colocada no processo principal (proc. nº1930/11.8 BELSB), sendo certo que, em tempo útil, não é possível recorrer à acção administrativa especial, pois, quando a mesma resolvesse definitivamente o litígio, já se teriam consumado os danos descritos nesses artigos 152° a 171°.
Como explica Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, no trecho supra transcrito, "Tal decisão já não pertence, porém, ao domínio da tutela cautelar, mas ao domínio da tutela final urgente, (...) como a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (...) que intervém, como diz o artigo 109°, n.º1, quando não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.", razão pela qual se vai determinar, no ponto B da presente decisão, a audição da autora, no âmbito do proc. n.° 1930/11.8 BELSB, sobre a eventual existência de erro na forma do processo.
(…) Pelo exposto: I - Rejeita-se liminarmente o requerimento inicial.(…)”.
Como se viu, a sentença recorrida entendeu que o eventual decretamento da presente providência cautelar (intimação da entidade requerida a emitir cartão de equiparado a jornalista para a requerente) – e tendo em conta que o cartão de equiparado a jornalista tem o prazo de validade de dois anos (cfr. artigo 9º nº2 do D.L. nº70/2008, de 15.4) – contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar (sublinhado nosso), concretamente com a sua natureza provisória (cfr. pág.8 do transcrito despacho de indeferimento liminar).
Nesta óptica, a sentença recorrida considerou provável que “(…) quando terminar o prazo de validade do cartão de equiparado a jornalista (a emitir provisoriamente no caso de procedência deste processo cautelar), ainda não tenha transitado em julgado a decisão final a proferir no proc. nº1930/11.8BELSB.(...)”
Escreveu-se ainda na sentença recorrida que “(…) de acordo com o juízo de prognose que é possível formular, o decretamento da providência requerida pela requerente significaria, no caso da acção principal improceder, uma situação de facto consumado ou de difícil reconstituição, pois a emissão de cartão de equiparado a jornalista para a requerente tinha-se consumado plenamente (dado que já teriam decorridos os 2 anos de validade do mesmo) e já não era possível reverter os efeitos criados, isto é, a emissão de cartão de equiparado a jornalista para a requerente a título cautelar tornar-se-ia irreversível.(…)” (sublinhado nosso).
Foi com este raciocínio que o despacho de indeferimento liminar considerou que, no caso concreto, “(…) os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade (…) não consentem o decretamento da medida antecipatória peticionada pela requerente, por esta conduzir a uma situação definitiva e irreversível, já que a mesma se esgota durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.(…)” (cfr. pág.9 da sentença, 81 dos autos).
Foram apenas estas as razões do indeferimento, ou seja, como se escreveu na sentença recorrida, a manifesta falta de provisoriedade cautelar peticionada (artº 116º nºs 1 e 2, alínea d) do CPTA).
Salvo o devido respeito, tal despacho não tem base legal, desde logo porque a lei não prevê que o tribunal estime que a duração expectável da acção principal como requisito para a concessão de providências cautelares.
Certo é que a recorrente exerce uma actividade que não corresponde à definição legal de actividade jornalística, que decorre do artigo 1º nº1 da Lei nº1/99, de 13 de Janeiro (cfr. os recentes Acórdãos de TCA-Sul de 15.09.2001 e de 20.10.2001, nos processos nºs 7923/11 e 7809/11, onde se refere que a “Dica da Semana” dedica apenas 7% do seu conteúdo a noticias/ entrevistas, correspondendo o restante a publicidade dos produtos B... (73%), a publicidade a terceiros anunciantes (8%), a concursos e receitas (7%) e a programação televisiva e astrológica (5%).
É, assim, provável que o processo principal venha a improceder, mas também se poderá, eventualmente, vir a entender que a actividade da recorrente e de outros profissionais na mesma situação encontre similitudes suficientes para merecer tutela, justificando a emissão de um cartão equiparado a jornalista.
Quanto a nós, é ainda uma questão em aberto, pelo que se não justifica, por mais esta razão, o indeferimento liminar do pedido formulado, que impede a ora recorrente de continuar a desenvolver a sua actividade como directora da “Dica da Semana”. Note-se aliás, que nos termos do artigo 15º nº2 do Estatuto do Jornalista, os Directores equiparados a jornalistas estão obrigados a possuir um cartão de identificação próprio, ou seja, o cartão de equiparado a jornalista.
Compreende-se, assim, a necessidade de fazer prosseguir a providência, não cortando cerce a pretensão da recorrente. Também nos casos em que outros jornalistas em situação análoga requereram providências cautelares e respectivas acções administrativas, não se conhecem situações de indeferimento liminar, antes se verificando o recurso ao artigo 121º do CPTA, por se considerar a existência de manifesta urgência na resolução definitiva do caso (cfr. a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, 3ª Unidade Orgânica, Proc nº1398/08.8BELSB).
Finalmente, não colhe o argumento da manifesta falta de provisoriedade da providência, uma vez que, em caso de improcedência da acção, o tribunal sempre poderá revogar a providência cautelar, ao abrigo 9º nº2 do D.L. nº70/2008 impõe a obrigatoriedade de renovação, após um período inicial de dois anos.
Quanto à forma de processo adequada, ao contrário do também decidido, julgamos não ser aplicável o artigo 109º e seguintes do CPTA (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por constituir um meio que é uma última ratio, só aplicável quando não seja suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.
Propendemos, assim, a aceitar a posição expressa no parecer do Digno Magistrado do Ministério Público, não sendo legítimo, como ali se diz, deixar sem apreciação o mérito do pedido cautelar em nome de uma manifesta falta de provisoriedade da providência.
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3. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho de indeferimento liminar recorrido e ordenando a baixa dos autos para conhecimento de mérito do pedido cautelar, eventualmente ao abrigo do artigo 121º do CPTA.
Sem custas.
Lisboa, 10/11/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA