Acordão do Tribunal Central Administrativo

O Ministério da Educação e A..., devidamente identificados nos autos, inconformados, vieram, cada um por si, interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 17/12/2008 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada por A..., contra o Ministério da Educação e os Contrainteressados identificados em juízo, julgou a ação parcialmente procedente, anulando o ato impugnado, de não provimento da autora na categoria de Professora Titular, por terem sido consideradas as faltas dadas por doença dadas pela autora, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, no item assiduidade, absolvendo a entidade demandada dos pedidos condenatórios e julgando improcedente o pedido de declaração de ilegalidade dos pontos 2.1. e 2.2 do Anexo II do D.L. nº 200/2007, de 22/05 e do artº 2º do mesmo diploma legal.

“1.ª Determina a alínea b) do n° 3 do art. 10.º do Decreto-Lei n.° 200/2007, que um dos fatores a ponderar, obrigatoriamente, na análise curricular, é a experiência profissional.

2.ª Por seu turno, o n.° 5 do mesmo artigo, dispõe que na experiência profissional, deverão ser ponderados, entre outros fatores, a assiduidade ao serviço.

3.ª Na ponderação da assiduidade, o disposto nas alíneas a) e b) i), ii), do n.° 10 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.° 200/2007 determina que se considere:

iv. o cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período compreendido entre o ano de 1999/2000 e o ano de 2005/2006, inclusive;

v. todas as ausências ao serviço com exceção das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efetiva de serviço e

4.ª Da análise ao preâmbulo do aludido diploma constata-se que o legislador elegeu, como parâmetro ordenador e primordial “o efetivo desempenho de funções na escola, valorizando (...) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade”

5.ª Assim, e nos termos da alínea b), do artigo 10.º do Decreto-Lei n.° 200/2007, todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, para efeitos da ponderação do critério de assiduidade.

6.ª Salvo aquelas, cuja a legislação aplicável as considere expressamente prestação efetiva de serviço.

7.ª Constatando-se no caso concreto que, em lado algum, o Decreto-Lei n.° 100/99 considera as faltas por doença como prestação efetiva de serviço ou proceda à sua equiparação.

8.ª Como tal, vigora a regra geral que determina que tais ausências ao serviço devem ser consideradas, para efeitos da ponderação da assiduidade.

9.ª De facto, ao não serem descontadas as faltas na antiguidade não se pode considerar que elas têm o mesmo significado que a prestação efetiva de serviço,

10.ª E o legislador do Decreto-Lei n.° 200/2007 determinou a consideração de todas as ausências ao serviço com exceção daquelas “legalmente consideradas como prestação efetiva de serviço”.

11.ª Esta distinção justificava-se, pois competia ao legislador estabelecer critérios de ponderação do fator assiduidade, privilegiando “o efetivo desempenho de funções na escola, valorizando (…) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade”.

12.ª Estabelecer como critério a prestação efetiva de serviço não é arbitrário nem discriminatório, atenta a natureza da atividade docente e a gravidade que ela manifesta na relação pedagógica, no cumprimento curricular, no desenvolvimento das atividades educativas, da não prestação da atividade letiva.

13.ª A aplicação que o tribunal a quo faz do art.° 103.° do Decreto-Lei n.° 139-A/90, de 28 de abril, alterado pelos Decretos-Leis nº.s 105/97, de 29 de abril, 1/98, de 2 de janeiro, 35/2003, de 17 de fevereiro, 121/2005, de 26 de julho, 229/2005, de 29 de dezembro, 224/2006, de 13 de novembro, 15/2007, de 19 de janeiro, e 35/2007, de 15 de fevereiro, evidencia um manifesto erro de julgamento.

14.ª A redação dada pela penúltima alteração ao ECD (Lei n.° 15/2007), não se aplica à data dos factos.

15.ª A redação do art.° 103.° do ECD – que considera as faltas por doença como prestação efetiva de serviço – resulta da alteração ao Estatuto da Carreira Docente, introduzida pelo Decreto-Lei 15/2007.

16.ª Ora, a data dos factos que deve ser considerada para efeitos de assiduidade é anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007, relevando apenas “o período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006”, nos termos do n.° 6 do art. 10.° do Decreto-Lei n.° 200/2007.

17.ª Nesse período, o Estatuto da Carreira Docente não considerava as faltas por doença prestação efetiva de serviço, nem o atual art. 103.° do ECD tem equivalente que vigorasse à data dos factos.

18.ª Período aquele, no decorrer do qual não se encontrava em vigor o Decreto-Lei n.° 15/2007, pelo que não se torna possível aplicar as regras deste diploma à ponderação da experiência profissional obtida naquele período, sob pena de retroatividade, atento o disposto no n.° 1 do artigo 12.º do Código Civil.

19.ª Nos termos do n.° 1, do artigo 12.° do Código Civil (CC) a lei só dispõe para o futuro, ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

20.ª Na prática, o mesmo equivale a dizer que os docentes, como foi o caso da Recorrida, para efeitos de análise curricular, no que respeita ao fator assiduidade, não podem beneficiar do regime previsto na alínea b) do artigo 103°, do ECD, na redação dada pelo Decreto-Lei n° 15/2007.

21.ª A vontade do legislador nesse sentido está inequivocamente afirmada, atento o disposto no n° 1 do art° 12° do Código Civil devendo ter-se como produzidos pelos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos pois «Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da lei antiga quando na vigência desta lei se verificaram o facto ou os factos que, de acordo com a respetiva hipótese legal da lei antiga, o desencadeiam» (Prof. J. Batista Machado «Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil», pág. 125).

22.ª Ainda de acordo com Batista Machado, in ob. cit., págs. 99, 100 e Introdução. pág. 234, a lei nova respeita integralmente as situações jurídicas constituídas «ex lege », por força da verificação de certos factos.

23.ª Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do n° 1, também se acha englobada na previsão do n° 2, primeira parte, do referido art° 12° do C. Civil.

24.ª A Lei Nova [artigo 103.° alínea b), do ECD, na redação dada pelo Decreto-Lei n.° 15/2007], ao dispor sobre os efeitos das faltas por doença, apenas visa os factos novos, sendo inaplicável às situações por ele previstas cujos pressupostos, segundo a lei antiga, ocorreram sob o domínio desta lei, só se aplicando aquele às situações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respetiva previsão legal a partir do início da sua vigência.

25.ª As faltas dadas pela Recorrida e pela mesma declaradas no seu formulário de candidatura se consideraram corretas, tendo sido legalmente valoradas pela Administração, de acordo com os critério de pontuação constantes do anexo II ao Decreto-Lei n.° 200/2007.

26.ª Ao julgar como julgou, a douta sentença recorrida, e sempre com o devido respeito, violou as normas constantes dos artigos alínea b), do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 200/2007, do artigo 103°, alínea b), do ECD, na redação dada pelo Decreto-Lei n° 15/2007 e artigo 12° do Código Civil, tendo incorrido em erro de julgamento, devendo ser revogada, o que se requer.”.

B. Resulta da sentença que não foram dados como provados outros factos por falta de alegação daqueles que qualifica como factos essenciais.

C. E isto porque o Tribunal a quo entende que os mesmos não foram clara e especificamente alegados pela A. na sua PI, não podendo por isso o Tribunal a considerá-los, ainda que os mesmos resultem de documentos insertos no PA, pois essa consideração oficiosa só é permitida para factos instrumentais. Mais afirma que a falta de alguns factos essenciais ou concretizadores dos pedidos, que não conduza à ineptidão da p.i., também não permite despacho de aperfeiçoamento, por tal ser violados dos citados princípios e ainda do princípio da estabilidade da instância – cf. artigo 14 da PI (cf. artigo 264 do CPC).

D. Ora, de acordo com o disposto no n.° 3 do artigo 264 do CPC, “serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas (...) que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa.

E. Estando em causa a concretização da natureza do número de faltas dadas pela A. em cada um dos anos letivos já referenciados, tais factos são complemento daqueles que foram alegados e que, nessa medida, foram dados como provados sob os n°s. 7), 10), 11) e 12), supra transcritos.

F. Os ditos factos resultam claramente do PA, pois o ME juntou cópia do registo biográfico da A como constituindo o doc. 8 do PA.

G. E de tal documento ressalta que as 13 faltas dadas pela recorrente, no ano letivo de 2000-2001, decompõem-se em 9 com participação, ou seja, ao abrigo do art.° 102.° do Estatuto da Carreira Docente e 4 por doença justificada com atestado médico.

H. Bem como que no ano de 2002-2003, as 14 faltas decompõem-se em 11 por participação e 3 por doença; no ano de 2003-2004, as 12 faltas atinem a 9 dias por participação, 2 por doença com atestado e 1 por assistência a familiares; no ano 2004-2005 as 8 faltas dividem-se em 7 por participação e 1 por doença; e no ano de 2005-2006 das 11 faltas 7 são relativas a participação, 3 por doença e 1 por assistência a familiares.

I. Estes factos são concretização do alegado e resultam do PA, pelo que deverão ser dados como provados, nos termos do citado artigo 264 do CPC.

J. Consequentemente, a pontuação atribuída à A, relativamente ao item assiduidade deveria ser a seguinte:

K. A douta sentença recorrida violou, pois, o predito normativo (art.° 264 do CPC).

L. Por outro lado e como decorrência do princípio da cooperação processual plasmado no artigo 266.° do CPC e no artigo 88.° do CPA, permite-se que o tribunal determine a correção ou o aperfeiçoamento tanto da petição, como da contestação.

M. Releva aqui que o tribunal deve obter, tanto quanto possível, uma solução do litígio materialmente justa.

N. Se a Mm.ª Juiz a quo entendesse que qualquer das peças processuais carecia de aperfeiçoamento, podia e devia ter proferido o respetivo despacho. Assim e sem conceder quanto ao que ficou dito, nesta parte a douta sentença recorrida violou o princípio da cooperação processual e, nessa medida, o disposto no artigo 266.° do CPC e no artigo 88.° do CPA.

O. O ME, no PA que juntou aos autos, omitiu todo e qualquer documento referente à distribuição do serviço letivo relativo ao grupo 330 – Inglês, da Escola Secundária do Lumiar.

P. no âmbito da ação administrativa especial, quando a autoridade administrativa não envie o processo administrativo e tal facto tornar a prova impossível ou de considerável dificuldade, consideram-se provados os factos alegados pelo autor (artigo 84.°, n.° 5 do CPTA)

Q. Assim, deveriam ter sido dados como provados todos os factos alegados pela A. neste âmbito, designadamente que “a não atribuição de componente letiva à A. não respeitou a lista de graduação na docência, na medida em que foi atribuída componente letiva a colegas com menor graduação que a A.”

R. Conclui-se, pois, que também quanto a este aspeto a douta sentença recorrida violou o disposto artigo 84.°, n.° 5 do CPTA.

S. As faltas dadas por conta do período de férias, ao abrigo do artigo 102.° do Estatuto da Carreira Docente são uma antecipação do período de férias do docente.

T. O período normal de férias é imputado como tempo efetivo de serviço prestado durante o ano escolar.

U. Ao permitir a lei que por conta desse período se gozem antecipadamente determinados dias de férias, não podem os mesmos ser posteriormente onerados como perda de direitos, ainda que para efeitos do concurso aqui em causa.

V. Uma tal interpretação consubstancia violação da lei, não só pelos motivos já indicados, mas também porque implica uma retroatividade na atribuição de efeitos às ditas faltas que ao contrário do que o Tribunal a quo preconiza, a lei não comporta e não admite.

W. Na verdade, ao tempo em que as pretensas faltas – como se viu, tais ausências mais não são do que gozo de férias – foram dadas, o conjunto de normativos existentes, incluindo os referentes a concursos da carreira docente, não lhe atribuíam o efeito que o ME agora lhe dá.

X. Ou seja, nesta situação havia expectativas legítimas e juridicamente tuteladas de que as preditas ausências eram, tão só, dias de férias.

Y. Nesta medida, também aqui a argumentação do Tribunal a quo merece censura, sendo por isso ilegal a interpretação efetuada quanto ao artigo 10.º, n.° 10 do Decreto-Lei n.° 200/2007, de 22 de maio.

Z. A tramitação do concurso para professor titular não arreda o direito de audiência prévia dos interessados, nos termos do artigo 100.° do CPA, porquanto o art.° 25.° do D.L. 200/2007 determina a aplicação do regime geral do recrutamento e seleção da Administração Pública em tudo o que ali não estiver previsto e dúvidas não há de que tal regime salvaguarda, expressamente, o direito de participação do interessados.

AA. Tal direito não é excluído pelos artigos 100.º e 103.° do CPA nem pelo Decreto-Lei n.° 200/2007, pelo que o Ministério da Educação deveria ter providenciado a audiência da Recorrente antes de decidir não a prover como professora titular definitivamente.

BB. A distribuição de horários pelas professoras do grupo 330 em que a requerente está inserida não respeitou a lista de graduação na docência, na medida em que foi atribuída componente letiva a colegas com menor graduação que a recorrente.”

Conclui, pedindo a revogação da sentença, devendo a mesma ser substituída por outra que condene o ME a praticar no âmbito do concurso para professor titular, os atos de pontuação da A., o que conduz ao seu provimento como professora titular do quadro da Escola Secundária do Lumiar e atribuir carga letiva à A., respeitando a hierarquia da graduação na docência dos professores.

“1.ª No âmbito do primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, aberto por despacho do Diretor-Geral dos Recursos Humanos da Educação e conforme aviso de abertura publicitado na Escola com o código 402084 a candidata A..., posicionada no índice remuneratório 340, não obteve o respetivo provimento.

2.ª Por despacho do Diretor-Geral dos Recursos Humanos da Educação e pelo aviso de abertura publicitado na Escola com o código 402084 foi aberto o primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular.

3.ª Aquando do preenchimento do formulário da candidatura, no campo 3.4, do formulário de candidatura, relativo ao apuramento da assiduidade indicou nos anos escolares, 2000-2001 (13) dias de faltas, 2002-2003 (14) dias de faltas, 2003-2004 (12) dias de faltas, 2004/2005 (8) dias de faltas e no ano escolar de 2005-2006 indicou (11) dias de faltas. E no item Avaliação, campo 2.1 preencheu “Satisfaz”.

4.ª A candidatura encontrava-se válida, tendo em conta os elementos indicados pela Autora, e a análise pela comissão de certificação. Elementos/validação que viria a ser considerados pelo Júri.

5.ª O concurso é regulado, essencialmente pelo Decreto-Lei n.° 200/2007, de 22 de maio.

6.ª E de acordo com o n.° 6 do art. 15.° do Decreto-Lei 15/2007 e n.° 1 do art.° 10.° do Decreto- Lei n.° 200/2007, no concurso de acesso à categoria de professor titular, é utilizado como método de seleção a análise curricular do candidato.

7.ª Determina a alínea b) do n° 3 do referido artigo, que um dos fatores a ponderar, obrigatoriamente, na análise curricular, é a experiência profissional.

8.ª Por seu turno, o n° 5 do mesmo artigo, dispõe que na experiência profissional, deverão ser ponderados, entre outros fatores, a assiduidade ao serviço.

9. Na ponderação da assiduidade, o disposto nas alíneas a) e b) i), ii), do n.° 10 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 200/2007 determina que se considere:

iv. o cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período compreendido entre o ano de 1999/2000 e o ano de 2005/2006, inclusive;

v. todas as ausências ao serviço com exceção das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efetiva de serviço e

10.ª De facto, da análise ao preâmbulo do aludido diploma constata-se que o legislador elegeu, como parâmetro ordenador e primordial “o efetivo desempenho de funções na escola, valorizando (...) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade”.

11.ª Assim, e nos termos da alínea b), do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 200/2007, todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, para efeitos da ponderação do critério de assiduidade, com exceção daquelas, que na legislação que as regula, sejam consideradas prestação efetiva de serviço.

12.ª Ora, independentemente do conceito de falta, as ausências, ao abrigo do art. 102.° do Estatuto da Carreira Docente (ECD), são verdadeiras ausências ao serviço e não se consagra legalmente a sua equivalência a prestação efetiva de serviço.

13.ª É que, como se disse, o que está em causa para o legislador do Decreto-Lei n.° 200/2007 é o exercício efetivo da atividade letiva na escola.

14.ª Foram, igualmente, contabilizadas, para efeitos do critério da assiduidade, as faltas dadas por doença e pelos mesmos argumentos.

15.ª O art.° 29.° do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31.03, dispõe, como refere a Recorrente, que as faltas por doença não descontam na antiguidade, para efeitos de carreira, até 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil.

16.ª Mas, em lado nenhum, o Decreto-Lei n.° 100/99 equipara as faltas por doença à prestação efetiva de serviço.

17.ª De facto, o não descontar das faltas na antiguidade não é o mesmo que a sua consideração como prestação efetiva de serviço.

18.ª Pelo que se conclui que as faltas dadas pela Recorrente e pela mesma declaradas no seu formulário de candidatura se consideraram corretas, tendo sido legalmente valoradas pela Administração, de acordo com os critérios de pontuação constantes do anexo II ao Decreto-Lei n.° 200/2007.

19.ª Estabelecer como critério a prestação efetiva de serviço não é arbitrário nem discriminatório, atenta a natureza da atividade docente e o impacto negativista da ausência na relação pedagógica, para o alunos e comunidade educativa.

20.ª Por outro lado, a ratio legis do preceito é premiar a assiduidade dos docentes, enquanto fator da experiência profissional, para efeitos de análise curricular, e não restringir o acesso a cuidados de saúde ou descriminar negativamente os doentes com faltas justificadas.

21.ª De facto, a redação dada pela penúltima alteração ao ECD (Lei n.° 15/2007), não se aplica à data dos factos.

22.ª A redação do art.° 103.° do ECD – que considera as faltas por doença como prestação efetiva de serviço – resulta da alteração ao Estatuto da Carreira Docente, introduzida pelo Decreto-Lei 15/2007, com produção de efeitos a partir de 20 de janeiro de 2007.

23.ª Ora, à data dos factos que deve ser considerada para efeitos de assiduidade é anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007, relevando apenas “o período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006”, nos termos do n.° 6 do art. 10.º do Decreto-Lei n.° 200/2007, então regulado pelos Decretos-Leis n.ºs 139-A/90, 105/97, 1/98, 35/2003, 121/2005, 229/2005, e 224/2006.

24.ª Nesse período, o Estatuto da Carreira Docente não considerava as faltas por doença prestação efetiva de serviço, nem o atual art.° 103.° do ECD tem equivalente que vigorasse à data dos factos, sendo salvaguardado desse modo o principio da aplicação da lei no tempo.

25.ª Período aquele, no decorrer do qual não se encontrava em vigor o Decreto-Lei n.° 15/2007, pelo que, não se torna possível aplicar as regras deste diploma à ponderação da experiência profissional obtida naquele período, sob pena de retroatividade, atento o disposto no n.° 1 do artigo 12.° do Código Civil.

26.ª Com efeito, nos termos do n.° 1, do artigo 12.° do Código Civil (CC) a lei só dispõe para o futuro, ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

27.ª Na prática, o mesmo equivale a dizer que os docentes, como foi o caso da Recorrente para efeitos de análise curricular, no que respeita ao fator assiduidade, não podem beneficiar do regime previsto na alínea b) do artigo 103º, do ECD, na redação dada pelo Decreto-Lei n° 15/2007.

28.ª A vontade do legislador nesse sentido está inequivocamente afirmada, resolvendo-se a dúvida com a ressalva constante do n° 1 do art° 12° do Código Civil, devendo ter-se como produzidos pelos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos pois «Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da lei antiga quando na vigência desta lei se verificaram o facto ou os factos que, de acordo com a respetiva hipótese legal da lei antiga, o desencadeiam» (Prof. J. Batista Machado «Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil», pág. 125).

29.ª Assim, e ainda de acordo com Batista Machado, in ob. cit., págs. 99, 100 e Introdução. pág. 234, a lei nova respeita integralmente as situações jurídicas constituídas «ex lege», por força da verificação de certos factos. Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do n° 1, também se acha englobada na previsão do n° 2, primeira parte, do referido art° 12° do C. Civil.

30.ª Nos termos do n.° 12 do art. 10.0 do Decreto-Lei n.° 200/2007, a notação a considerar, para efeitos de avaliação curricular, é a melhor menção qualitativa obtida no período entre 1 de setembro de 1999 e 31 de agosto de 2006, de acordo com o regime previsto nos artigos 11°, 13°, 20.° e 24.° do Decreto Regulamentar n.° 11/98, de 15 de maio (menção, essa, de “Satisfaz”, conforme declaração da Recorrente no seu formulário de candidatura).

31.ª Não tem aqui aplicação o art° 16.° do Decreto-Lei 15/2007, já que a Recorrente teve avaliação no período que importa para efeitos do concurso.

32.ª A fundamentação do ato derivou da subsunção dos factos indicados no impresso de candidatura pela Autora, que depois de validados (quer pela comissão de certificação, quer pelo júri) resultou na atribuição da pontuação total de 94 pontos.

33.ª Pontuação essa inferior à necessária para o provimento na categoria de professor titular face ao n.° 2 do art.° 18.° do Decreto-Lei n.° 200/2007.

34.ª Deriva dos artigos 11.º e seguintes do Decreto-Lei 200/2007 que o concurso para professor titular segue uma tramitação que afasta o direito de audiência nos moldes previstos no art.° 100.º do CPA, devendo os candidatos pronunciar-se nos momentos aí indicados (no Decreto-Lei n.° 200/2007), após notificação que é feita por via eletrónica pelo júri, através da publicitação da lista de classificação final no sítio da Internet do agrupamento de escolas ou escola não agrupada e da direção regional de educação respetiva.

35.ª Nos termos do art.° 42.° do Decreto-Lei n° 20/2006, o destacamento por ausência da componente letiva (DACL) pode ocorrer relativamente aos docentes que se encontrem nalguma das seguintes situações:

b) Colocados em lugar do quadro ou horário de estabelecimento de educação ou de ensino no qual se verifique, em cada ano letivo, a ausência da componente letiva que lhes possa ser distribuída, independentemente do decurso do período de colocação plurianual, caso em que o destacamento é efetuado pelo período remanescente.”

36.ª A Recorrente foi indicada pelo Conselho Executivo da escola para DACL, por inexistir na escola, e no seu grupo de recrutamento (330), serviço letivo para lhe atribuir.

37.ª Preencheu o formulário do procedimento relativo ao concurso de DACL, vindo a manifestar as suas preferências de acordo com o disposto no art.° 12.° do Decreto-Lei n° 20/2006. Tratou-se, por isso, de uma candidata voluntária.

38.ª O destacamento por ausência da componente letiva efetiva-se dando preferência aos candidatos voluntários, com respeito pela sua graduação profissional, por ordem decrescente da mesma, seguindo-se os candidatos não voluntários, com respeito pela sua graduação profissional, por ordem crescente da mesma. No caso, a Recorrente veio a obter colocação na Escola EB1 de Apelação, em Loures.

39.ª As docentes B..., C...e D..., ao contrário da Autora (com categoria de Professora), encontram-se providas como professoras titulares no Departamento de Línguas da Escola Secundária do Lumiar.

40.ª Nos termos do n.° 2 do art.° 34.° do Estatuto da Carreira Docente existe duas categorias hierarquizadas na carreira docente - professor e professo titular.

41.ª Importa ainda referir que, nos termos do n.° 1 do art.° 23.° do Decreto-Lei n.° 200/2007, a aceitação do lugar de professor titular determina a obrigatoriedade do exercido efetivo das funções inerentes à categoria.

42.ª Ora, havendo duas categorias hierarquizadas na carreira docente, não faz sentido o alegado no articulado 103.° da petição, designadamente quanto à eventual ultrapassagem na ordenação para efeitos de distribuição de serviço letivo por parte da Escola.

43.ª Tal justifica a legalidade da ordenação e da consequente distribuição do serviço letivo pelas docentes (do grupo 330) na Escola Secundária do Lumiar.”.

“1. A decisão do Tribunal a quo, na parte relativa à consideração das faltas por doença, na ponderação do critério da assiduidade da A., não merece qualquer reparo.

2. Sendo certo que de acordo com o n.° 1, do artigo 12.° do CC, a lei só dispõe para o futuro, não é menos verdade que não está aqui em causa a produção de efeitos, à data, das faltas dadas pela Alegante.

3. Às ditas faltas, no momento em que foram dadas, foi aplicada a legislação que vigorava e não a atual. Ou seja, em nada estão afetados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

4. Questão distinta, como muito bem refere a douta sentença recorrida, constitui o facto novo trazido pelo concurso, constituído pela ponderação das faltas por doença no seu âmbito.

5. Facto que não existia na vigência do ECD anterior à alteração introduzida pelo D.L. 15/2007.

6. Assim e porque estamos perante uma nova situação, nada obsta – antes pelo contrário – a que lhe seja aplicável o preceituado no art.° 103.° do ECD.

7. A interpretação e a decisão do Tribunal a quo não viola qualquer preceito legal, nem encerra qualquer erro de julgamento, nesta matéria.”.

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objeto dos recursos se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

1. Erro de julgamento quanto a considerar as faltas dadas por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, antes da entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, como prestação efetiva de serviço, para efeito de concurso a Professor Titular, nos termos do artº 10º, nºs 3 e 5, do D.L. nº 200/2007, de 22/05, por errada interpretação do artº 10º, al. b) do D.L. nº 200/2007, do artº 103º, alínea b) do Estatuto da Carreira Docente (aprovado pelo D.L. nº 139-A/90, de 28/04, alterado pelos D.L. nºs 105/97, de 29/04, 01/98, de 02/01, 35/2003, de 17/02, 121/2005, de 26/07, 229/2005, de 29/12, 224/2006, de 13/11, 15/2007, de 19/01 e 35/2007, de 15/02), assim como quanto à aplicação da alteração ao Estatuto da Carreira Docente, pelo D.L. nº 15/2007.

2. Erro de julgamento, por violação do artº 264º do CPC, devendo ser aditados factos que são concretização do alegado na petição inicial e resultam do processo administrativo, por violação do princípio da cooperação previsto no artº 266º do CPC e no artº 88º do CPA e ainda por violação do artº 84º, nº 5 do CPTA;

3. Erro de julgamento ao considerar como faltas, as ausências dadas por conta do período de férias;

“1. A A. é professora do quadro de Escola do grupo 300 – Inglês, da Escola Secundária do Lumiar, estando posicionada no 10º escalão, índice remuneratório 340 (acordo).

2. Em 30.05.2007 por despacho n.° 3/DGRHE/2007, do Diretor-Geral dos Recursos Humanos da Educação, foi autorizada a abertura do concurso para a categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245, conforme doc. de fls. 58, que aqui se dá por integralmente reproduzido (acordo).

3. Por aviso assinado pelo Presidente do Júri foi aberto concurso interno de acesso limitado, para lugares da categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245, conforme doc. de fls. 59 a 63 a que aqui se dá por integralmente reproduzido (acordo).

4. A A. foi opositora concurso interno de acesso limitado, para lugares da categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245 (acordo; cf. docs. de fls. 64 a 68 dos autos e de fls. 3 a 7 do PA).

5. Na sua candidatura ao concurso interno de acesso limitado, para lugares da categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245, a A. preencheu, por via informática, a candidatura constante de docs. de fls. 64 a 68 dos autos e de fls. 3 a 7 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

6. A candidatura da A. foi validada pela comissão de certificação conforme docs. de fls. 4 a 6 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

7. A A. indicou no formulário de candidatura ter dado nos anos letivos de 2000-2001, 13 dias de faltas; em 2002-2003, 14 dias de faltas; em 2003-2004, 12 dias de faltas; em 2004-2005, 8 dias de faltas e em 2005-2006, 11 dias de faltas (cf. docs. de fls. 64 a 68 dos autos e de fls. 3 a 8 do PA).

8. A indicação feita pela A. no formulário de candidatura relativamente às faltas dadas foi validada pela comissão de certificação (cf. docs. de fls. 64 a 68 dos autos e de fls. 3 a 7 do PA).

9. A A. indicou no formulário de candidatura no item Avaliação, campo 2.1, «Satisfaz», indicação que foi validada pela comissão de certificação (cf. docs. de fls. 64 a 68 dos autos e de fls. 3 a 7 do PA).

10. A A. faltou por doença entre os anos letivos 1999/2000 e 2005/2006, sem atingir 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil (acordo).

11. A A. faltou por motivo de prestação de assistência a familiares entre os anos letivos 1999/2000 e 2005/2006 (acordo).

12. Foram contabilizados pelo R. para efeitos de aferição do critério de assiduidade as faltas dadas pela A. por conta do período de férias e por doença (acordo).

13. O júri do concurso interno de acesso limitado para lugares da categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245, preencheu informaticamente a ficha de pontuações constante do doc. de fls. 7 a 9 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, 1º certificação, na qual assinalou designadamente no item «3.4 Assiduidade», as faltas dadas pela A. nos anos letivos de 2000-2001 a 2005-2006, conforme acima referido e atribuiu-lhe a pontuação respetivamente, por ano letivo, de 4; 4; 5; 7; e 5, conforme doc. de fls. 7 a 9 que aqui se dá por integralmente reproduzido.

14. O júri do concurso interno de acesso limitado, para lugares da categoria de professor titular, destinado aos docentes de nomeação definitiva com a categoria de professor, posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 e 245, preencheu informaticamente a ficha de pontuações constante do doc. 10 a 11 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, 2° certificação.

15. Consta de fls. 68 a 75 dos autos um formulado de aperfeiçoamento da candidatura da A., doc. que aqui se dá por integralmente reproduzido.

16. Foi publicitada no sítio da Internet do ME a lista de classificação final dos candidatos ao concurso de acesso à categoria de professor titular dos candidatos posicionados no índice 340, nos termos da qual a ora A. não foi provida, tendo obtido 94 pontos, conforme doc. de fls. 12 e 12 verso do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

17. Com data de 03.08.2007 e carimbo de 06.08.2007, foi entregue à A. o oficio do Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária do Lumiar, constante de fls. 128 que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se informa, designadamente, que «na sequência da distribuição de serviço docente para o ano letivo 2007/2008, (...) não foi possível atribuir-lhe componente letiva».

18. Consta de fls. 131 e 132, a lista de graduação datada de 13.07.2006, da docência dos professores efetivos da Escola Secundária do Lumiar, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido.

19. No ano letivo 2007/2008, na Escola Secundária do Lumiar, no grupo 330, foi distribuído o serviço conforme o doc. de fls. 138, que aqui se dá por integralmente reproduzido (acordo; cf. doc. de fls. 131 e 138).

20. A A. concorreu a destacamento, conforme doc. de fls. 133 e 134, assinalando no documento do concurso que era «docente do quadro de escola sem componente letiva (horário zero)», que era candidata «voluntário» e que concorria a este concurso «sob protesto» (acordo).

21. A A. pediu uma cópia das atas do júri do concurso, tendo-lhe sido entregue a documentação de fls. 119 a 127, que aqui se dá por integralmente reproduzida, que contém as atas da Comissão de Certificação (acordo).

22. A A. requereu que lhe fosse passada certidão do ato de distribuição do serviço letivo para o ano de 2007/2008, sendo-lhe entregue o doc. de fls. 137 e 138, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

23. D..., Maria do Céu Seara e Dejamal Carvalhal, professoras efetivas da Escola Secundária do Lumiar, que figuram no doc. de fls. 131 e 132 em 13.07.2006 com menos graduação do que a A. foram providas posteriormente professoras titulares (cf. docs. de fls. 168 a 171).

Considerada a factualidade dada por assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos dos recursos.

Conforme alegado no presente recurso, discorda o recorrente da solução acolhida na sentença, em relação às faltas dadas por doença.

Decidiu-se na sentença que as faltas dadas por doença nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006 não eram consideradas como serviço efetivo até à entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, isto é, eram consideradas justificadas, mas não eram entendidas como equiparadas a serviço efetivo.

Com a entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, em 20/01/2007 e a alteração do artº 103º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, esta situação modificou-se, passando as ausências por doença a considerar-se ausências equiparadas a prestação efetiva de serviço, para efeitos de aplicação no citado Estatuto.

Mais se decidiu na sentença objeto de recurso o seguinte, o seguinte, cujo extrato se reproduz:

“Pergunta-se, assim, se tendo sido dadas anteriormente a 20.01.2007 e ao abrigo da anterior legislação, com um regime menos benéfico, podem agora, para efeitos de aferição do item assiduidade, no concurso para professor titular, serem tais faltas consideradas como equiparadas como serviço efetivo, por aplicação do artigo 103º, alínea b) do ECD. Pensamos que sim. (…)

E devem as faltas dadas pela ora A., por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, não serem consideradas para apreciação do item assiduidade.

O mesmo já não acontece, todavia, com as faltas dadas para prestação de assistência a familiares, que não sejam filhos menores.

Pelas razões já aduzidas com relação às faltas por conta das férias, que são aqui plenamente aplicáveis, não sendo estas ausências entendidas pelo legislador como prestação efetiva de serviço, têm de ser contabilizadas para a aferição do item assiduidade no concurso em apreço.

Pelo exposto, conclui-se, que a decisão de não provimento da A. na categoria de professor titular padece de um erro de violação de lei por terem sido consideradas as faltas dadas pela ora A., por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, no item assiduidade, em violação com os artigos 10º, nº 10, alíneas b) i) do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22.05 e 103º do ECD, na nova redação.”.

A questão decidenda que ora se coloca, respeita a saber se as faltas dadas por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, antes da entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, devem ser equiparadas a serviço efetivo, para efeito de concurso a Professor Titular, nos termos do artº 10º, nºs 3 e 5, do D.L. nº 200/2007, de 22/05, não podendo, em consequência, ser consideradas no subfactor “assiduidade”, do fator “Experiência profissional”, no âmbito do concurso para Professor Titular, regido pelo D.L. nº 200/2007, de 22/05.

Nos termos expostos, a sentença recorrida entendeu que tais faltas são equiparadas a serviço efetivo, mediante aplicação do disposto na alínea b) do artigo 103º do Estatuto da Carreira Docente (ECD) (aprovado pelo D.L. nº 139-A/90, de 28/04, alterado pelos Decretos-Leis nºs. 105/97, de 29/04, 01/98, de 02/01, 35/2003, de 17/02, 121/2005, de 26/07, 229/2005, de 29/12, 224/2006, de 13/11, 15/2007, de 19/01 e 35/2007, de 15 de fevereiro).

Ora, tal questão não é nova, tendo merecido resposta nem sempre coincidente por parte dos Tribunais Administrativos, o que motivou a prolação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STA, nº 3/2011, processo nº 0565/22, de 13/10/2011, publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 243, de 21/12/2011.

Tal aresto uniformizador de jurisprudência, do Pleno do STA, versa precisamente sobre a questão material controvertida, suscitada no recurso interposto pelo Ministério da Educação, pelo que, atenta a identidade de situações jurídicas materiais, a finalidade que é atribuída a tal aresto e não se vislumbrarem razões para dele, fundamentadamente, divergir, seguiremos a sua doutrina, segundo a qual:

“I – O art. 103º do ECD, na redação introduzida pelo DL n.º 15/2007, de 19 de janeiro, não é de aplicação retroativa.

II – O DL n.º 100/99, de 31 de março, não equiparou as faltas por doença inferior a trinta dias a «serviço efetivo» ou a «prestação efetiva de serviço».

III – No regime do concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, tal como se mostra vertido no DL n.º 200/2007, de 22 de maio, as faltas por doença dadas pelos docentes nos cinco anos atendíveis relevavam na consideração do fator «assiduidade».”.

O D.L. n.º 200/2007, de 22/05, estabeleceu “o regime do primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular” (art. 1º).

O seu artº 10º determinou que o único método de seleção no concurso fosse a “análise curricular” (n.º 1), sendo um dos três “fatores” a considerar e ponderar nessa análise a “experiência profissional” (n.º 3), que incluía “a assiduidade ao serviço” (al. c) do n.º 5) no “período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006, inclusive” (n.º 6).

No demais, remetendo para a fundamentação de tal aresto Uniformizador de Jurisprudência, nele se refere:

“A propósito da «assiduidade ao serviço» – que era, deveras, um subfactor, apesar do n.º 6 desse art. 10º lhe chamar fator – o n.º 10 do mesmo artigo enunciava o seguinte:

«10 – Na ponderação do fator previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:

a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com exceção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efetiva de serviço;

E convém acrescentar que o n.º 15 do mesmo art. 10º dispunha que a análise curricular seria efetuada «de acordo com os critérios e pontuação constantes do anexo II» ao decreto-lei, cujo n.º 3.4 valorava a assiduidade com 7, 5, 4, 1 ou 0 pontos consoante, respetivamente, o docente candidato ao concurso tivesse, nos cinco anos atendíveis, 0 a 8 dias de falta, 9 a 12 dias de falta, 13 a 15 dias de falta, 16 ou mais dias de falta ou, por último, faltas injustificadas.

Perante estas normas, e ao analisar os casos tratados nos acórdãos ora em confronto – casos esses que são essencialmente iguais, na medida em que os docentes aí interessados só não foram providos na categoria de professor titular em virtude da pontuação atribuída às suas faltas por doença – a Administração entendeu que as faltas desse tipo dadas (nos cinco anos atendíveis dentro do período compreendido entre 1999 e 2006) por docentes candidatos ao dito concurso para professor titular relevavam na consideração da sua «assiduidade ao serviço», pontuável entre um mínimo de 0 e um máximo de 7 pontos. E isto porque, durante aquele período de sete anos, nenhum instrumento legal equiparava as faltas por doença a prestação efetiva de serviço – já que essa equiparação apenas surgiu com a nova redação que o DL n.º 15/2007, de 19/1, deu ao art. 103º do ECD, a qual não regia para o passado.

Esta posição, enquanto correspondente à lei infraconstitucional, foi aceite pelo acórdão fundamento. Mas o acórdão recorrido repudiou-a por três básicas razões: «primo», porque a nova redação dada ao art. 103º do ECD aplicar-se-ia às faltas por doença anteriores (cuja relevância se não tivesse ainda esgotado); «secundo», porque o texto do art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007 seria ambíguo e admitiria, como um dos seus sentidos possíveis, que as faltas por doença ocorridas durante aqueles sete anos fossem encaradas como «prestação efetiva de serviço»; «tertio», porque até a lei geral (o DL n.º 100/99, de 31/3) tomaria as faltas por doença inferior a trinta dias como «serviço efetivo». Diga-se mais uma vez que estas três razões também foram abordadas, embora com economia argumentativa, e afastadas pelo acórdão fundamento – o que confirma a oposição entre os arestos, como «infra» melhor se notará.

Para vermos se o aresto «sub judicio» decidiu bem, segui-lo-emos «pari passu»; e até observaremos a ordem por que ele enunciou as três razões que obrigariam a tomar as faltas por doença, dos docentes candidatos à categoria de professor titular, como «prestação efetiva de serviço».

Comecemos por considerar a primeira razão – que concerne à aplicação no tempo da nova redação do art. 103º do ECD, trazida pelo DL n.º 15/2007. Para o aresto recorrido, a mera natureza estatutária dessa norma inclinaria a que a equiparação por ela introduzida (equiparação das faltas por doença a prestação efetiva de serviço) abrangesse também as faltas anteriormente dadas pelos docentes e cuja relevância se não tivesse ainda esgotado. Pois, se assim não fosse, haveria uma desigualdade (entre as faltas por doença anteriores à vigência do DL n.º 15/2007 e as posteriores) geradora de inconstitucionalidade; e, ademais, careceria de explicação racional a diferença de tratamento dado às faltas consoante antecedessem o DL n.º 15/2007 ou se lhe seguissem. Assim, à luz do art. 12º, n.º 2, 2.ª parte, do Código Civil, e face à necessidade de se interpretar as leis conforme a Constituição, deveria entender-se que a dita equiparação, constante do novo texto do art. 103º do ECD, abrangeu as faltas por doença dadas entre 1999 e 2006 – pelo que essas faltas, afinal equiparadas a «prestação efetiva de serviço», eram insuscetíveis de premir a assiduidade dos docentes que, como a ora recorrida, se candidataram à categoria de professor titular.

Desde logo, não parece exato que a natureza estatutária de uma norma implique – ou favoreça, sequer – a sua aplicação «ex ante». Sucede até que a experiência nos diz que os benefícios ou malefícios introduzidos em estatutos profissionais só costumam valer para o futuro – o que explica as regras excecionais de retroação que frequentemente acompanham as modificações desses estatutos. E, se à índole estatutária de certos preceitos se seguisse, «simpliciter», a consequência retroativa assinalada no aresto recorrido, entreveríamos aqui, com surpresa, um novo e silenciado critério de direito transitório, marginal a todas as regras conhecidas sobre a aplicação da lei no tempo.

Assim, é exclusivamente à luz dessas regras, as únicas relevantes no seu domínio, que se deve aferir se a equiparação surgida, em 2007, no art. 103º do ECD é extensível às faltas por doença dadas pelos docentes entre 1999 e 2006. Em princípio, a nova redação desse art. 103º – ou seja, a referida equiparação – só regia para o futuro (art. 12º, n.º 1, do Código Civil); mas essa «lex nova» – e ressalvada uma natureza interpretativa de que ela claramente carece, como bem explicou o acórdão fundamento – regeria ainda para o passado caso se enquadrasse na hipótese tipificada na 2.ª parte do n.º 2 do mesmo artigo.

Para tanto, era mister que aquele art. 103º do ECD dispusesse «diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem». Ora, isto suporia que as faltas por doença originassem relações jurídicas duradouras, ainda subsistentes aquando a emergência da «lex nova» (o art. 103º do ECD, na redação do DL n.º 15/2007). Mas, exatamente ao invés, cremos que as faltas por doença dadas pelos docentes entre 1999 e 2006 foram factos que produziram e esgotaram os seus normais efeitos nesse recuado tempo, não tendo originado «per se» quaisquer relações jurídicas perduráveis até à aparição daquela «lex nova» e, «a fortiori», até à data da abertura do concurso para professor titular.

Sendo assim, há que reconduzir a equiparação introduzida pelo art. 103º do ECD ao n.º 1 e à 1.ª parte do n.º 2 do art. 12º do Código Civil: a nova redação daquela norma, ao dispor sobre os efeitos de certos «factos» (as faltas por doença dos docentes), só dispôs para o futuro; não só porque essa é a solução ordinária, mas também porque, se dúvidas houvesse quanto ao âmbito temporal de aplicação da «lex nova» – dúvidas que, diga-se, temos por injustificadas – deveria entender-se que ela só visara «os factos novos».

A anterior solução baseia-se, portanto, na ideia de que as faltas por doença dadas pelos docentes entre 1999 e 2006 esgotaram os seus efeitos, práticos e jurídicos, nesse tempo. Ideia que, aliás, parece conforme à realidade, pois muito estranharíamos que algum docente faltoso em 2000 se reclamasse, cinco ou seis anos depois, e não subsistindo entretanto uma discussão sobre a existência ou os efeitos das faltas, ainda interveniente numa relação jurídica duradoura nelas originada.

Sucedeu, porém, algo de inesperado: o legislador do DL n.º 200/2007, de 22/5, decidiu exumar aquelas faltas por doença para efeitos do concurso para professor titular – assim lhes emprestando uma aparência de vitalidade e de perdurabilidade. Foi claramente sob o efeito desta impressão que o aresto recorrido argumentou com a relevância duradoura das faltas por doença, tidas pela Administração como merecedoras («ex vi» do DL n.º 200/2007) de um olhar retrospetivo que as considerasse em termos da assiduidade a valorar no concurso. E este pormenor mostraria, segundo o mesmo aresto, que as faltas tinham dado origem a relações jurídicas perduráveis até ao dito concurso e, portanto, aptas a retroactivamente receberem, nos termos do art. 12º, n.º 2, 2.ª parte do Código Civil, a equiparação introduzida pelo DL n.º 15/2007 no art. 103º do ECD.

Mas este argumento do acórdão contém uma dificuldade de base, aliás intransponível: a de ajuizar sobre a aplicabilidade temporal de uma norma à luz, não dela própria e do sistema jurídico que contemporaneamente a envolvia, mas de uma produção legislativa posterior e de diversa índole. Com efeito, quando apareceu a nova redação do art. 103º do ECD ainda não fora publicado o DL n.º 200/2007; logo, a retroatividade da equiparação inclusa nesse artigo não podia fundar-se no facto de, então, permanecer a relevância das faltas por doença – pois esta relevância só surgiu depois e, até aí, não era expectável e parecia mesmo inconcebível.

A anterior certeza, de que o acórdão recorrido não foi feliz ao radicar relações jurídicas duradouras nas faltas por doença, fragiliza ainda mais a subsequente argumentação do aresto, fundada na Lei Fundamental. Relembremos que essa argumentação foi, no seu essencial, a seguinte: defender-se que as faltas por doença, dadas pelos docentes após a nova redação do art. 103º do ECD, fossem «equiparadas a prestação efetiva de serviço», e as anteriores não, violaria os princípios da igualdade e da proibição de arbítrio, neste último caso por não haver uma «explicação racional para a diferença»; de modo que uma interpretação conforme a CRP obrigaria a entrever no novo art. 103º do ECD a referida retroatividade.

Mas não cremos que estes argumentos colham. Desde logo, as desigualdades que a Constituição combate são entre pessoas – e não entre faltas. Ora, a circunstância das faltas por doença terem, sucessivamente, dois regimes legais não introduz qualquer desigualdade entre os docentes – já que todos estiveram igualmente sujeitos ao regime pretérito e ao que se lhe seguiu. Depois, é excessivo dizer-se que as diferenças entre aqueles regimes carecem de uma explicação racional e são, portanto, arbitrárias e inadmissíveis. É que nenhum desses regimes é, em si mesmo, contrário à razão – e a contrariedade à razão é que poderia ser relevante – não devendo recusar-se ao legislador a liberdade de, consoante suponha conveniente, aproximar ou afastar as faltas por doença da «prestação efetiva de serviço». E isto, por si só, bastaria para que negássemos a arbitrariedade que o acórdão recorrido afirmou.

Mas podemos dizer mais. Se existisse, tal arbitrariedade estaria, ou no primeiro regime, ou no segundo. Ora, o aresto não ousou dizer qual dessas duas soluções seria a arbitrária; e, se queria aplicar retroactivamente a nova redação do art. 103º do ECD, tinha forçosamente de imputar o arbítrio ao regime anterior – pois, se o arbítrio estivesse na equiparação trazida pelo art. 103º, não se vê porque haveríamos de premiá-lo com uma aplicação retroativa. No fundo, o acórdão recorrido apenas admitiu desconhecer a razão que levou o legislador a introduzir a dita equiparação. Mas esse seu desconhecimento não lhe permitia imediatamente concluir que nenhuma razão houvera para isso; ou que, com a emergência da nova redação do art. 103º, o regime anterior ficara subitamente carecido de uma explicação racional.

Podemos agora firmemente afirmar que o pormenor das faltas por doença dos docentes não valerem como «prestação efetiva de serviço» até à nova redação do art. 103º do ECD, e passarem a valer como tal a partir daí, não introduz qualquer problema de constitucionalidade; donde se segue que tal norma não suscita dúvidas hermenêuticas que exijam uma interpretação conforme a Constituição – nem a consequência que o aresto «sub censura» daí extraiu e que consistiria na retroatividade da equiparação entre as faltas e o serviço efetivo.

Pelo exposto, não podemos acompanhar o acórdão recorrido quando ele sustenta que a nova redação do art. 103º do ECD se aplica às faltas por doença anteriores. E antes aderimos à solução oposta do acórdão fundamento que, sobre esta matéria, enunciou o seguinte:

“É irrecusável que as faltas por doença dadas pelo recorrido nos cinco anos atendíveis no concurso não eram, «id temporis», legalmente havidas como prestação efetiva de serviço – ao invés do que sucedia com outras («vide», v.g., os arts. 22º, n.º 3, 24º, n.º 4, ou 28º, n.º 3, do DL n.º 100/99). Contudo, as faltas daquele tipo foram «equiparadas a prestação efetiva de serviço» pela nova redação que o DL n.º 15/2007, de 19/1, deu ao art. 103º do ECD. E, considerando que essa equiparação vigorava na data em que foi publicado o DL n.º 200/2007, de 22/5, as instâncias concluíram que as faltas por doença (as dadas pelo recorrido nos cinco anos relevantes) deviam caber na exceção prevista no art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007 – sob pena de violação do mencionado art. 103º do ECD.

Porém, as instâncias esqueceram duas essenciais coisas: «primo», que o legislador do DL n.º 200/2007, no referido inciso, só quis excetuar as faltas que, no tempo delas, fossem «legalmente consideradas (...) como prestação efetiva de serviço»; e, «secundo», que a nova redação do art. 103º do ECD só parecia dispor para o futuro (art. 12º, n.º 1, do Código Civil), não qualificando as faltas por doença pretéritas – e, portanto, não impedindo em absoluto que um diploma posterior olhasse retrospectivamente tais faltas segundo algum predicado, valioso ou desvalioso, que elas tiveram no seu tempo.

Sendo assim, as faltas por doença dadas pelo recorrido nos anos tidos por relevantes só poderiam ser havidas como «prestação efetiva de serviço» – atributo de que originariamente elas careciam – se a nova redação do art. 103º do ECD tivesse efeitos retroativos; e isso, como entreviu o Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA, teria de provir de uma natureza interpretativa da norma («vide» o art. 13º do Código Civil), pois nada, no DL n.º 15/2007, aponta para uma retroatividade diretamente conferida. Mas é de rejeitar que o dito art. 103º tenha uma tal natureza. Com efeito, a lei interpretativa tem sempre como pressuposto básico que a «lex praeterita» comportasse vários e controversos sentidos, assim se justificando uma sua interpretação autêntica. Ora, nada disso sucede no que toca à consideração das anteriores faltas por doença como não equivalendo a serviço efetivo. Daí que a solução legal plasmada pelo DL n.º 15/2007 no art. 103º do ECD deva considerar-se inovadora; e daí também que a atendibilidade das faltas por doença dadas pelo recorrido não tenha violado o disposto nesse art. 103º, cuja qualificação as não atingia e que, em bom rigor, não intervinha na resolução do assunto.”

Passemos à segunda razão que o acórdão «sub judicio» invocou para considerar o ato ilegal. Já vimos que o regime do concurso para a categoria de professor titular, constante do DL n.º 200/2007, pretendia avaliar a assiduidade dos candidatos «nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo» compreendido entre os anos letivos de 1999/2000 e de 2005/2005, inclusive; e também vimos que, nesses cinco anos, considerar-se-iam «todas as ausências ao serviço com exceção» das decorrentes do exercício do direito à greve (art. 10º, n.º 10, al. b), inciso ii) e «das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efetiva de serviço» (inciso ii) da mesma norma).

Na interpretação desta última fórmula legal, o acórdão fundamento asseverou que, aí, o legislador «só quis excetuar as faltas que, no tempo delas, fossem legalmente consideradas (…) como prestação efetiva de serviço» – o que logo excluiria as faltas por doença, apenas equiparadas a prestação efetiva de serviço a partir da nova redação do art. 103º do ECD, introduzida em 2007. Mas o acórdão recorrido divergiu desta interpretação, já que o texto em análise seria ambíguo e, na resolução dessa ambiguidade, deveria atribuir-se-lhe o sentido oposto.

Na ótica do aresto «sub judicio», tal ambiguidade adviria da expressão «durante o mesmo período» tanto poder referir-se à consideração legal das faltas (e licenças e dispensas) como à ocorrência delas. Mas esta tese peca por se afastar do texto interpretando, alterando-o através da introdução furtiva de uma forma verbal que ele não contém.

Com efeito, para que existisse a ambiguidade assinalada pelo acórdão recorrido, era indispensável que o texto do inciso i) fosse outro, designadamente este: «das faltas, licenças e dispensas ocorridas» – eis o particípio acrescentado – «durante o mesmo período e legalmente consideradas como prestação efetiva de serviço». Aí, sim, teríamos uma fórmula ambígua que faria hesitar o intérprete sobre se o legislador quisera, ou não, que a consideração legal das faltas (como prestação efetiva de serviço) já ocorresse no próprio tempo delas.

Mas a estrutura que o inciso i) realmente apresenta é diferente e não comporta dúvidas. A locução «dentro do mesmo período», como complemento circunstancial de tempo, restringe temporalmente o particípio passado que imediatamente a antecede – e que é a única forma verbal presente no texto – tornando óbvio o que o legislador pretendeu: que, das faltas dadas pelos candidatos ao concurso nos cinco anos atendíveis, só se excetuariam para efeitos da avaliação da assiduidade aquelas que já fossem, durante o mesmo período, legalmente consideradas como prestação efetiva de serviço. Ou seja, e em termos gramaticais: o universo das faltas (e licenças e dispensas) foi restringido por um complemento circunstancial de modo (a consideração delas de certa maneira); e este complemento foi, por sua vez, restringido por um complemento circunstancial de tempo, que limitou tal consideração ao «mesmo período», isto é, aos cinco anos atendíveis.

Daí que, simetricamente, o legislador do DL n.º 200/2007 pretendesse que as faltas por doença dadas pelos candidatos penalizassem a sua assiduidade, atendível no concurso. E este intuito também transparece de um outro elemento: do facto do anexo II ao diploma, ao conter pontuações díspares para o número de faltas, prever a hipótese dos docentes terem faltado por 16 dias ou mais. É que a previsão de um tão grande número de faltas tinha sobretudo em vista as faltas por doença, já que essas, para além de serem, de longe, as mais comuns – e as que colocam um problema de absentismo – são também as suscetíveis de se estenderem por mais tempo.

Assim, tudo indica que o legislador do DL n.º 200/2007 quis, para efeitos do concurso aí previsto, penalizar o absentismo dos docentes; o que só era praticável se essa penalização abrangesse a sua modalidade mais corrente, que precisamente consiste nas faltas por doença. Ora, a interpretação deve ser conforme ao que o legislador quis e disse – independentemente de depois se apurar se aquilo que foi querido e dito é constitucionalmente admissível em face de princípios como, v.g., os da segurança jurídica ou da confiança.

Assentemos, pois, no seguinte: o art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i) do DL n.º 200/2007 não contém a ambiguidade que o acórdão recorrido nele divisou – e que suporia que o texto interpretando fosse diferente do que é. Bem pelo contrário, o texto parece-nos claríssimo e, até pela sua correlação com o item 3.4 do anexo II, corresponde à intenção legislativa de penalizar os candidatos ao concurso que, mesmo pelo habitual motivo de doença, tivessem faltado mais de oito dias nos cinco anos atendíveis. Saber se isto que o legislador quis, e que a interpretação da norma revela, era realizável à luz da CRP integra já um outro problema, alheio ao presente «thema decidendum» – como o acórdão fundamento, em caso análogo ao destes autos, não deixou de referir.

Ora, a certeza de que a norma tida pelo acórdão recorrido como ambígua é, afinal, clara dispensa-nos de apreciar os argumentos que tal aresto esgrimiu a partir dessa ambiguidade; e, por serem puramente defensivos, é igualmente inútil abordar os argumentos que o aresto usou a propósito das ausências «decorrentes do exercício do direito à greve» (inciso ii).

Em suma: não podemos acompanhar o acórdão recorrido quando diz que, por via do art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, as faltas por doença não deviam ser consideradas na ponderação do fator «assiduidade ao serviço». E antes aderimos à posição do acórdão fundamento, que solucionou tal assunto em sentido oposto.

Passemos à terceira razão que o acórdão recorrido invocou em prol da ilegalidade do ato – e que consiste na ideia de que o próprio DL n.º 100/99, de 31/3, já encarava as faltas por doença, se por tempo inferior a trinta dias, como «serviço efetivo».

Aqui, o aresto «sub judicio» admitiu que o DL n.º 100/99 equiparara expressamente certas faltas «a serviço efetivo» – as faltas por casamento, por nascimento, por falecimento de familiar, por isolamento profilático e por facto qualificado como calamidade pública – e que, todavia, o não fizera relativamente às faltas por doença. Mas logo desvalorizou este pormenor, dizendo que a equiparação destas últimas faltas «a serviço efetivo» podia ser implícita.

Concedemos que o pudesse ser; mas não acreditamos que o tenha sido. Se o legislador do DL n.º 100/99, de 31/3, se preocupou em equiparar «expressis verbis» determinadas faltas a «serviço efetivo», isso poderosamente sugere que não quis estender esse atributo às demais; e, nesta linha de pensamento, é de afirmar que a lei geral não encarava as faltas por doença como «serviço efetivo». Solução que, aliás, promove a desejável harmonia sistemática, pois evita que devêssemos concluir pela redundância parcial do art. 103º do ECD – que já vimos ter introduzido, a partir de 2007, uma equiparação das faltas por doença dos docentes à «prestação efetiva de serviço».

Mas a tudo isto, que já não é pouco, acresce uma razão avassaladora, destrutiva da tese – sufragada pelo acórdão recorrido – de que as faltas por doença inferior a trinta dias são tidas, pelo DL n.º 100/99, de 31/3, como «serviço efetivo». É que essas faltas determinam a «perda do vencimento de exercício» («vide» o art. 29º, n.º 2, do referido diploma). Ora, é logicamente incompatível privar-se o faltoso do vencimento de exercício e dizer-se que a sua falta fica equiparada a «serviço efetivo»; pois aquela privação corresponde necessariamente à ideia de que a falta em nada se assemelha a um exercício de funções, enquanto a equiparação encara a falta como se o faltoso as tivesse exercido.

Tudo indica que o acórdão «sub judicio» teve consciência do formidável embaraço que o ponto anterior trazia à sua tese. Daí que tentasse desembaraçar-se dizendo que, no DL n.º 100/99, «a equiparação a serviço efetivo aparece, em todos os casos, seguida da expressão perda do subsídio de refeição». Percebe-se esta tentativa: se a transcrita asserção do aresto fosse verdadeira, poderia ainda dizer-se que o DL n.º 100/99, ao equiparar determinadas faltas a serviço efetivo, não as encarara de todo como se as correspondentes funções tivessem sido exercidas – razão por que privara os faltosos do subsídio de refeição. E, desvalorizada assim tal equiparação, fletir-se-ia o conceito de «serviço efetivo» para um nível mais baixo, a que mais facilmente acedessem as faltas por doença inferior a trinta dias.

Mas esta argumentação arranca de um lapso, que seguidamente a inquina. Já sabemos que o legislador do DL n.º 100/99 decidiu tratar certas faltas como se o faltoso houvesse exercido as funções. Nuns casos, esse tratamento foi integral – «vide» os arts. 57º e 70º, n.º 4, onde não se previu a perda do subsídio de refeição; noutros, a equiparação a serviço efetivo foi restringida – como decorre da adversativa «mas», inclusa nos arts. 22º, n.º 3, 24º, n.º 4, e 28º, n.º 3, que previram a perda do subsídio de refeição. Portanto, e ao contrário do que disse o acórdão recorrido, não é exato que, no regime do DL n.º 100/99, a equiparação das faltas a serviço efetivo se caracterizasse pela perda do subsídio de refeição.

Donde se segue que também não colhe o subsequente argumento do mesmo aresto: o de que as faltas por doença por tempo inferior a trinta dias só diferem das faltas expressamente equiparadas a serviço efetivo por as primeiras implicarem a perda do vencimento de exercício e as segundas não; pois, e afinal, aquelas também diferem relativamente às previstas nos arts. 57º e 70º, n.º 4, por implicarem a perda do subsídio de refeição (art. 29º, n.º 5, do mesmo DL n.º 100/99).

Portanto, o acórdão recorrido não persuade na sua tentativa de esbater as diferenças entre as faltas por doença inferior a trinta dias e as faltas expressamente equiparadas a serviço efetivo. E, aliás, tal tentativa sempre deixaria indemne uma dificuldade básica – a de explicar por que razão só essas faltas por doença, e não também as outras (as equiparadas a serviço efetivo) a que aquelas se assimilariam, implicavam a perda do vencimento de exercício.

O aresto recorrido reconheceu, aliás, essa dificuldade. E procurou superá-la dizendo o seguinte: que, «para efeito do concurso para professor titular, não está em causa o pagamento do vencimento de exercício, mas sim a relevância, em termos de progressão na carreira, da assiduidade». Mas esta afirmação – cuja verdade é tão clara que podemos classificá-la como um truísmo – merece dois reparos. Por um lado, ela abandona o problema em apreço – o de saber se, à luz do DL n.º 100/99, as faltas por doença inferior a trinta dias são equiparadas a serviço efetivo – e centra-se num diploma posterior e diferente (o DL n.º 200/2007), o qual é obviamente inapto para esclarecer aquele assunto. Donde se segue, por outro lado, que a dita afirmação continua a não explicar o essencial, isto é, o exato motivo por que haveríamos de equiparar a «serviço efetivo» faltas que legalmente implicam uma perda do vencimento de exercício.

De seguida, o acórdão recorrido disse outra coisa que merece análise, até porque briga com algo enunciado no acórdão fundamento. A propósito da «assiduidade» que relevava no «concurso para professor titular», o aresto «sub judicio» afirmou que «está em causa, como parece claro, um aspeto que se inclui no mesmo âmbito de relevância da “antiguidade”, ou seja, o tempo de serviço efetivo».

Esta afirmação do aresto não foi desenvolvida; mas deteta-se o seu significado: como as faltas por doença por menos de trinta dias não descontam na «antiguidade» (art. 29º, n.º 3, do DL n.º 100/989, «a contrario»), se esta fosse «o tempo de serviço efetivo» recuperar-se-ia a equiparação dessas faltas a serviço efetivo – e o faltoso por doença seria, afinal, assíduo, ao menos «para efeito do concurso para professor titular». Mas este argumento esvai-se, por três razões.

«Primo», porque mais uma vez o aresto em crise desloca o problema do DL n.º 100/99, onde anunciara que situaria a sua resolução, para um diploma surgido oito anos depois.

«Secundo», porque não é exato que a antiguidade corresponda ao tempo de serviço efetivo – e as férias são um claro exemplo disso. Em vez de se ver na manutenção legal da antiguidade o significado – aliás, antagónico com a realidade das coisas – de que as faltas são havidas como serviço efetivo, deve pensar-se ao invés; e ver no regime de certas faltas (como as justificadas por doença) a vontade legislativa de que elas, apesar de mostrarem que o faltoso não esteve efetivamente ao serviço, não descontem na antiguidade.

E este entendimento, que inverte a posição do acórdão recorrido, mostra, «tertio», que as noções de antiguidade e de assiduidade são diversas e não podem ser confundidas. Ora, só a segunda delas, e não também a primeira, relevava no concurso destes autos e, sobretudo, na problemática que o aresto recorrido enfrentou. E, porque uma confusão similar entre aquelas duas noções florescera no respetivo processo, o acórdão fundamento teceu, a seu propósito, as considerações seguintes, que afastam a argumentação do acórdão «sub judicio» e às quais inteiramente aderimos:

«E importa agora ver se ocorre o segundo vício do mesmo género que o TCA divisou – e que consiste na ofensa do art. 29º, n.º 3, do DL n.º 100/99. Na ótica do aresto, a circunstância de esse preceito dispor que as faltas por doença (que não excedam trinta dias em cada ano civil) não descontam na antiguidade impunha que a Administração desconsiderasse, no âmbito do concurso, as faltas do recorrido, que eram inferiores àquele número; e o ato, na medida em que considerou as mesmas faltas, teria ofendido, «recte», aquele art. 29º, n.º 3, e enfermaria da correspondente violação de lei.

Mas há aqui um flagrante equívoco. É evidente que o mencionado art. 29º, n.º 3, diz, «a contrario sensu», que as faltas por doença não descontam na antiguidade. Porém, esta regra só seria negada e violada por um ato administrativo de sentido contrário, ou seja, pelo que procedesse a um desconto na antiguidade do recorrido. Ora, o ato impugnado é totalmente alheio a questões de antiguidade, pois limitou-se a repercutir as faltas por doença numa categoria diversa, que é a da assiduidade ao serviço. Assim, e não havendo qualquer medida comum entre o sentido decisório do ato e a sobredita norma, é impossível que ele a tenha violado; pelo que também não existe a violação de lei que esteve em apreço.»

É agora claro que também não persuade a terceira razão que o aresto recorrido invocou como sustentáculo da decisão que proferiu.

E estamos em condições de concluir. À questão de saber se as faltas por doença dadas pelos docentes nos cinco anos atendíveis no concurso para professor titular deviam, ou não, ser legalmente consideradas como prestação efetiva de serviço (no âmbito do art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, de 22/5) deve responder-se negativamente – tal e qual fez o acórdão fundamento e ao invés do que decidiu o acórdão recorrido. É que as ditas faltas não eram equiparadas pelo DL n.º 100/99 a serviço efetivo, a equiparação do género que o DL n.º 15/2007, de 19/1, introduziu no art. 103º do ECD não retroagia para o passado e o legislador do DL n.º 200/2007 pretendeu que o absentismo dos docentes, mesmo que justificado por doença, influenciasse o resultado do concurso para acesso à categoria de professor titular.

Portanto, o ato impugnado na ação dos autos, ao valorar as faltas por doença da aqui recorrida no plano da sua assiduidade, está perfeitamente conforme ao que o legislador do DL n.º 200/2007 quis fazer e fez. Questão diversa, alheia ao «thema decidendum» deste processo, seria a de apurar se essa atuação do legislador era admissível à luz da CRP. Para um melhor esclarecimento deste assunto, atente-se no seguinte trecho do acórdão fundamento:

«Portanto, não é razoável a tese de que o ato realizou uma hermenêutica ofensiva do direito constitucional à proteção da saúde. O que, no fundo, parece subjacente a tal denúncia é o receio de que o legislador, em qualquer altura, mude arbitrariamente as regras, conferindo desvalor ao que fora inócuo ou neutro. Nesta outra perspetiva, um legislador desses pode, de facto, lembrar-se de dizer que as faltas por doença, embora equiparadas a prestação efetiva de serviço, descontarão na assiduidade atendível num concurso que se abra; e, implantado um tal receio, os professores tenderão desde já a não faltar, ainda que em prejuízo da sua saúde. Mas tudo isto entronca numa falta de confiança na atividade legislativa destinada ao setor, a qual tanto abrange as faltas por doença como outra previsão qualquer. Com efeito, desde que o legislador acredite que pode impor a factos passados um desvalor que eles não tinham, nada permanece definitivamente a coberto de juízos (primeiro, legislativos, depois administrativos) de censura, sendo então concebíveis todos os receios por parte dos professores – seja em que domínio for, e não só no da saúde. Deste modo, constata-se que a questão verdadeiramente fulcral reside naquela quebra de confiança e, portanto, na eventual inconstitucionalidade do art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, por violação dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos. Mas, conforme já assinalámos, tal violação corresponde a um vício do ato que não foi oportunamente arguido e que não é suscetível de conhecimento oficioso por o seu efeito invalidante ser a mera anulabilidade (cfr. os arts. 133º e 135º do CPA).»

Ora, também nos presentes autos, e pelas mesmas razões, é-nos vedado sindicar o ato impugnado por esse prisma, ainda que – como disse, a dado passo, o acórdão fundamento – «lhe atribuíssemos uma promissora fecundidade». Há, pois, que dar razão ao Ministério recorrente e anular o acórdão recorrido (art. 152º, n.º 6, do CPTA), decidindo a causa de acordo com a solução jurídica perfilhada pelo acórdão fundamento. Pelo que se uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos:

No regime do concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, tal como se mostra vertido no DL n.º 200/2007, de 22 de maio, as faltas por doença dadas pelos docentes nos cinco anos atendíveis relevavam na consideração do fator «assiduidade».” (sublinhados nossos).

Nestes termos, porque a questão material controvertida é a mesma, não existindo divergência quanto à factualidade relevante que aponte para outra solução de Direito, procedem in totum as conclusões que se mostram dirigidas contra a sentença recorrida, nos termos constantes do recurso interposto pelo Ministério da Educação.

Ao considerar como faltas equiparadas a serviço efetivo, as faltas dadas por doença nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, antes da entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, para efeito de concurso a Professor Titular, nos termos do artº 10º, nºs 3 e 5, do D.L. nº 200/2007, de 22/05, incorre a sentença no erro de julgamento que se lhe mostra dirigido.

Insurge-se a autora, ora recorrente, contra a sentença recorrida por não terem sido dados como provados outros factos, tendo o Tribunal justificado a sua atuação por os mesmos não terem sido clara e especificadamente alegados, ainda que constem do processo administrativo, no que se refere à concretização do número de faltas dadas pela autora em cada um dos anos letivos referidos, por entender que tais factos são complemento dos que foram alegados e foram dados por provados nos pontos 7), 10), 11) e 12) da matéria de facto.

Mais alega a recorrente que tais factos resultam do processo administrativo, designadamente, os números de dias de falta que foram dados “por participação” e por doença.

Assim requer a recorrente que tais factos sejam dados como provados, por serem a concretização do alegado e resultarem do processo administrativo, determinando pontuação diferente relativamente ao item “assiduidade”, assacando à sentença recorrida a violação do artº 264º do CPC.

Por outro lado, invoca ainda a recorrente que em decorrência do princípio da cooperação processual, previsto no artº 266º do CPC e no artº 88º do CPA, permite-se que o Tribunal determine a correção ou o aperfeiçoamento dos articulados, não tendo o Tribunal efetuado uma correta interpretação dos normativos em causa.

Por último, alega que não tendo a entidade demandada junto qualquer documento referente à distribuição do serviço letivo relativo ao grupo 330 – Inglês, da Escola Secundária do Lumiar e a sua atuação ter tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, devem considerar-se provados os factos alegados pela autora, nos termos do artº 84º, nº 5 do CPTA.

Compulsando a petição inicial, decorre que em momento algum a autora, ora recorrente, alegou a factualidade que ora pretende que seja incluída na seleção de factos assentes, nem tão pouco extraiu as consequências que ora alega na alegação de recurso, quanto a dever ser atribuída em cada parâmetro que refere, outra pontuação, assim comprovando que existiu um erro na pontuação no subfactor “assiduidade”, devendo ter classificação total diversa da que lhe foi atribuída.

Em rigor, não está em causa a Recorrente pretender obter um efeito jurídico que não tenha sido alegado em juízo, já que alegou que deveria ter obtido classificação superior à que efetivamente obteve nas várias parcelas do subfactor “assiduidade”, mostrando-se essa pretensão deduzida em juízo.

O que se verifica é que tendo a autora deduzido essa pretensão, quanto o de lhe dever ser dada outra pontuação, em razão da melhor classificação no subfactor “assiduidade”, determinante da sua graduação como Professora Titular, não concretizou de facto essa sua pretensão.

Tal, aliás, justifica a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo, em relação à seleção da matéria de facto assente, revelando que compreendeu que a autora havia deduzido essa pretensão, embora não tivesse substanciado a sua pretensão.

Assim, apenas em fase de recurso e na sequência da fundamentação aduzida na sentença, veio a autora, ora recorrente, concretizar a pontuação que obteve e indicar aquela que entende que deveria ter obtido, nas várias parcelas em que se subdivide o subfactor “assiduidade”.

No que respeita ao erro de julgamento imputado à sentença, importa subsumir a situação caracterizada ao disposto no nº 3 do artº 508º do CPC, segundo o qual, verificadas imprecisões ou insuficiências na exposição ou concretização na matéria de facto alegada, pode o juiz convidar qualquer das partes ao respetivo suprimento.

Está em causa um despacho discricionário do juiz, distinto do despacho que deve ser proferido se verificadas as circunstâncias previstas no nº 2 do artº 508º do CPC, esse sim, de natureza vinculada.

Por isso, embora o Juiz a quo pudesse ter proferido tal despacho, de convite à concretização da matéria de facto relevante para o pedido formulado em juízo, da sua omissão não é possível extrair as consequências que a autora invoca, por estar em causa uma mera faculdade que o Tribunal pode ou não utilizar.

Assim, não é de reconduzir a falta do despacho previsto no nº 3 do artº 508º do CPC à violação do princípio da cooperação, consagrado no artº 266º do CPC ou a violação do disposto nos artº 264º do CPC e do artº 88º do CPTA.

Não obstante, a fundamentação que foi aduzida na sentença, a respeito da seleção da matéria de facto não se afigura inteiramente em conformidade com a interpretação que deve ser expendida dos preceitos legais aplicáveis.

Sendo verdade que de acordo com o princípio dispositivo cabe às partes alegar os factos essenciais e concretizadores que integram a sua causa de pedir, necessários à procedência do pedido, impondo-se, por isso, à autora, no caso concreto, alegar factos que permitam a condenação do Ministério a atribuir a pontuação de modo a proceder o seu provimento como Professora Titular, já não é correto dizer que não sendo os factos instrumentais alegados de forma clara e especificada, não possa o Tribunal vir a considerá-los, no caso de os mesmos resultarem dos documentos carreados para os autos ou insertos no processo administrativo.

Isto porque é permitida a consideração oficiosa dos factos instrumentais, como no caso caracterizado em juízo.

A autora alega os factos essenciais à procedência do pedido e formula o indispensável pedido, faltando apenas a concretização dos factos que são instrumentais em relação à pretensão deduzida em juízo, os quais podem ser considerados oficiosamente pelo Tribunal.

Além disso, quando a ação administrativa siga a forma da ação administrativa especial, como no presente caso, com a contestação deve ser junto o processo administrativo, sendo permitido ao juiz socorrer-se dos documentos que dele fazem parte quanto à consideração dos factos instrumentais.

Assim, não se mostra inteiramente correta a fundamentação aduzida na sentença, a respeito da seleção da matéria de facto.

Contudo, tal interpretação não assume relevância quanto à violação dos preceitos legais invocados pela recorrente, por estar em causa o exercício de um poder discricionário do juiz.

O juiz pode ou não convidar ao aperfeiçoamento da petição inicial, sem que isso traduza, por si só, a violação do princípio da cooperação.

Quanto ao demais aduzido pela recorrente, poderá ou não ter reflexos quanto a eventual erro de julgamento, consoante seja ou não de relevar a distinção preconizada em relação às faltas dadas, de entre as faltas dadas por doença e ao abrigo do artº 102º do ECD.

Isto é, por outras palavras, apenas poderá relevar o supra alegado pela recorrente, no caso de lhe assistir razão quanto à distinção que faz quanto às faltas e ausências ao serviço, distinguindo de entre as faltas dadas, as faltas por conta do período legal de férias.

No demais, não pode proceder a violação dos artºs 264º e 266º do CPC, nem o demais alegado nas conclusões K. e N. do recurso.

Quanto à falta de junção no processo administrativo, de documento referente à distribuição do serviço letivo relativo ao grupo 330 – Inglês, da Escola Secundária do Lumiar, não pode igualmente extrair-se o efeito jurídico pretendido pela recorrente.

Estabelecem os nºs. 4 e 5 do artº 84º do CPTA, que na falta de envio do processo administrativo, sem justificação atendível, pode o juiz determinar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias e não obsta ao prosseguimento da causa, determinando que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade.

Significa isto que o legislador apenas cominou tal efeito jurídico, de considerar provados os factos alegados pelo autor, se a prova desses factos alegados se tiver tornado impossível ou de considerável dificuldade.

No caso dos autos não só nada resulta a esse respeito, como não resulta que a entidade demandada se tenha recusado a juntar o documento em causa.

Pode acontecer que o processo administrativo se apresente incompleto, por não conter todos os documentos respeitantes à matéria do processo, sem que isso traduza uma falta de envio do processo administrativo ou sequer uma recusa por parte da Administração.

Apercebendo-se o Tribunal a quo da falta de algum documento que deva integrar o processo administrativo e que seja relevante para a decisão judicial a proferir, deve solicitá-lo à entidade demandada e só perante a sua recusa ou falta de cumprimento sem justificação atendível, será possível extrair o efeito jurídico previsto na lei e alegado pela autora.

No caso configurado em juízo nada resulta da essencialidade do documento para a decisão judicial proferida ou sequer que a falta desse documento tenha resultado na não prova do facto que se destinava provar, pelo que, não pode proceder o erro de julgamento invocado contra a sentença recorrida.

Acresce que o pretenso facto que a ora recorrente pretendia demonstrar com a junção do documento em causa não assume verdadeiramente a natureza de facto, já que a alegação de que “a não atribuição de componente letiva à A. não respeitou a lista de graduação na docência, na medida e que foi atribuída componente letiva a colegas com menor graduação que a A.”, não consiste num facto que possa ser levado aos Factos Assentes.

Está em causa um juízo conclusivo, que apenas pode ser aferido mediante a prova de factos, os quais cabe à autora alegar e provar.

Por este motivo, também não procede a alegada violação do disposto no nº 5 do artº 84º do CPTA.

Pelo exposto, improcedem as conclusões do recurso que se mostram dirigidas contra a sentença recorrida, por não provadas.

3. Erro de julgamento ao considerar como faltas, as ausências dadas por conta do período de férias

Segundo a recorrente de entre as faltas dadas, há a distinguir as faltas dadas por conta do período de férias ou “por participação”, nos termos do artº 102º do ECD, não podendo manter-se a pontuação atribuída, relativamente ao subfactor “assiduidade”.

Ora, conforme se extrai dos termos anteriormente decididos, foi previsto como método de seleção do concurso de acesso à categoria de Professor Titular, nos termos do disposto no artº 15º, nº 6 do D.L. nº 15/2007 e do artº 10º, nº 1 do D.L. nº 200/2007, a análise curricular do candidato, sendo um dos fatores obrigatoriamente a ponderar, a experiência profissional, segundo vários subfactores, de entre os quais, a assiduidade (cfr. artº 10º, nº 3, alínea b) e nº 5), do D.L. nº 200/2007).

Segundo o disposto nas alíneas a) e b), i) e ii), do nº 10 do artº 10º do 200/2007, na ponderação da assiduidade, deve ser tido em conta:

a) o cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período compreendido entre o ano de 1999/2000 e o ano de 2005/2006, inclusive;

b) todas as ausências ao serviço, com exceção das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efetiva de serviço e ainda,

Tal como realçado no preâmbulo do referido diploma, constitui finalidade da avaliação do fator experiência profissional e do seu subfactor, assiduidade, aferir do “efetivo desempenho de funções na escola, valorizando (…) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade”.

Daí que se tenha previsto a contabilização de todas as faltas e ausências ao serviço, para efeitos da valoração e pontuação do subfactor, assiduidade, salvo aquelas que a lei considere prestação efetiva de serviço, segundo o D.L. nº 100/99, de 31/03 e o ECD.

Não tem sustento na lei defender que as faltas dadas ao abrigo do disposto no artº 102º do ECD não podem ser consideradas para efeitos do avaliação do subfactor assiduidade no âmbito do concurso para Professor Titular, já que as mesmas correspondem efetivamente a ausências ao serviço, não lhes sendo reconhecida a equivalência a prestação efetiva de serviço.

Aliás, a recorrente que assaca o erro de julgamento à sentença recorrida, em momento algum logra concretizar o normativo que preveja a equivalência das ausências dadas nos termos do artº 102º do ECD à prestação efetiva de serviço.

Pretendeu o legislador do D.L. nº 200/2007 avaliar e ponderar o exercício efetivo da atividade letiva na escola, durante o calendário escolar, pelo que, não sendo as ausências ao serviço ocorridas no âmbito do artº 102º do ECD consideradas pelo legislador como prestação efetiva de serviço, não incorre a sentença recorrida no erro de julgamento invocado.

Extrai-se do preâmbulo do D.L. nº 200/2007 que o legislador quis ponderar os níveis de cumprimento do dever de assiduidade, salvaguardando apenas a eventual ocorrência de situações extraordinárias e imponderáveis, não considerando que as faltas dadas por conta do período de férias correspondam a tais situações.

Como bem refere a sentença recorrida, “Os professores devem gozar as suas férias durante as férias escolares, assim contribuindo para o bom e correto desempenho das suas funções. Se faltam ao serviço e justificam as suas faltas nos termos do artigo 102º do ECD, daí deriva que esse dia de falta fica consentido, passando a entender-se como por conta do período de férias.”.

Por outra banda, não está em causa a atribuição de qualquer retroatividade na atribuição de efeitos às ditas faltas, já que se traduzindo em verdadeiras ausências ao serviço durante o período escolar, não se encontra o legislador impedido de valorar tal facto para efeitos da classificação do fator experiência profissional.

Assim sendo, não releva a distinção entre as faltas dadas pela recorrente, de entre as dadas por doença e as dadas por conta do período legal de férias.

Em suma, improcedem as conclusões do recurso, relativas ao invocado erro de julgamento.

Por último, insurge-se a recorrente contra o julgamento constante da sentença recorrida em relação à formalidade de audiência prévia, no sentido de o concurso em causa não a dispensar.

Para tanto alega que o artº 25º do D.L. nº 200/2007 determina a aplicação do regime geral de recrutamento e seleção da Administração em tudo o que ali não estiver previsto, o que inclui o direito de participação dos interessados.

“No que concerne à audiência prévia da A., deriva dos artigos 11º e ss. do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22/05, que o concurso para professor titular segue uma tramitação que arreda o direito de audiência nos moldes previstos no artigo 100º do CPA. Neste concurso devem os candidatos pronunciar-se nos momentos ali indicados, após notificação eletronicamente feita pelo júri, através da publicação pela Internet e através da fixação de editais, designadamente devem pronunciar-se nos momentos indicados nos artigos 15º, nº 3 e 4, 16º, 19º do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22.05 (cf. também pontos 15 a 18. do aviso de abertura do concurso – facto provado em 3).

Estes momentos de pronúncia são suficientes para a garantia do direito à audiência prévia, que também não se mostra, por isso, violado.”.

Está em causa um procedimento administrativo especial, em relação ao qual apenas subsidiariamente é aplicável o Código de Procedimento Administrativo, enquanto disciplina geral.

Essa disciplina será aplicável desde que se harmonize com o figurino procedimental delineado pelo legislador do D.L. nº 200/2007, assim como, desde que se adeque às finalidades que esse procedimento visa prosseguir.

As finalidades que subjazem à formalidade de audiência prévia, que consistem em assegurar a participação do interessado na decisão a ser tomada, permitindo que se pronuncie sobre o projeto de decisão administrativa e assegurar que a Administração tome a decisão o melhor ponderada possível, mostram-se já asseguradas nos termos do procedimento prosseguido pela Administração, ao prever-se a pronúncia dos interessados nos momentos previstos no D.L. nº 200/2007, pelo que, carece de sentido convocar a aplicação do disposto no artº 100º do CPA.

Termos em que não assiste razão à recorrente quanto ao erro de julgamento de Direito invocado, improcedendo as conclusões do recurso.

I. As faltas dadas por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, antes da entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, não sendo equiparadas a serviço efetivo, nos termos do artº 10º, nºs 3 e 5, do D.L. nº 200/2007, de 22/05, são consideradas no fator “experiência profissional” e no seu subfactor “assiduidade”, no âmbito do concurso para Professor Titular, regido pelo D.L. nº 200/2007, de 22/05.

II. Segundo o disposto no nº 3 do artº 508º do CPC, verificadas imprecisões ou insuficiências na exposição ou concretização na matéria de facto alegada, pode o juiz convidar qualquer das partes ao respetivo suprimento.

III. Está em causa um despacho discricionário do juiz, distinto do despacho que deve ser proferido se verificadas as circunstâncias previstas no nº 2 do artº 508º do CPC, esse sim, de natureza vinculada.

IV. Não é de reconduzir a falta do despacho previsto no nº 3 do artº 508º do CPC, à violação do princípio da cooperação, consagrado no artº 266º do CPC ou à violação do disposto nos artº 264º do CPC e do artº 88º do CPTA.

V. De acordo com o princípio dispositivo cabe às partes alegar os factos essenciais e concretizadores que integram a sua causa de pedir, necessários à procedência do pedido, não estando vedado ao Tribunal de considerar oficiosamente os factos instrumentais, no caso de os mesmos resultarem dos documentos constantes dos autos ou insertos no processo administrativo.

VI. A incompletude do processo administrativo, não acarreta, por si só, que se considerem provados os factos alegados pela autora na petição inicial, pois é necessário que tenha existido uma recusa da Administração ou que não seja apresentada uma justificação aceitável para a falta do seu envio e ainda, que essa falta tenha tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, nos termos do nº 5 do artº 84º do CPTA.

VII. Constitui finalidade da avaliação do fator “experiência profissional” e do seu subfactor, “assiduidade”, aferir do efetivo desempenho de funções na escola e dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade, pelo que relevam todas as faltas e ausências ao serviço, salvo aquelas que a lei considere prestação efetiva de serviço, segundo o D.L. nº 100/99, de 31/03 e o ECD.

VIII. As faltas dadas ao abrigo do disposto no artº 102º do ECD, isto é, por conta do período de férias, correspondem efetivamente a ausências ao serviço, não lhes sendo reconhecida a equivalência a prestação efetiva de serviço.

IX. Considerando a tramitação prevista no D.L. nº 200/2007, de 22/05, enquanto procedimento administrativo especial, sendo prevista a pronúncia dos candidatos nos momentos aí previstos, carece se sentido convocar a aplicação do disposto no artº 100º do CPA.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos)

(António Paulo Vasconcelos)

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	05085/09

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	12/20/2012

Relator:	ANA CELESTE CARVALHO

Descritores:	PROFESSOR TITULAR, FALTAS POR DOENÇA, FALTAS POR CONTA DAS FÉRIAS, DESPACHO DE APERFEIÇOAMENTO, PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO, AUDIÊNCIA PRÉVIA.

Sumário:	I. As faltas dadas por doença, nos anos letivos de 1999/2000 a 2005/2006, antes da entrada em vigor do D.L. nº 15/2007, de 19/01, não sendo equiparadas a serviço efetivo, nos termos do artº 10º, nºs 3 e 5, do D.L. nº 200/2007, de 22/05, são consideradas no fator “experiência profissional” e no seu subfactor "assiduidade”, no âmbito do concurso para Professor Titular, regido pelo D.L. nº 200/2007, de 22/05. II. Segundo o disposto no nº 3 do artº 508º do CPC, verificadas imprecisões ou insuficiências na exposição ou concretização na matéria de facto alegada, pode o juiz convidar qualquer das partes ao respetivo suprimento. III. Está em causa um despacho discricionário do juiz, distinto do despacho que deve ser proferido se verificadas as circunstâncias previstas no nº 2 do artº 508º do CPC, esse sim, de natureza vinculada. IV. Não é de reconduzir a falta do despacho previsto no nº 3 do artº 508º do CPC, à violação do princípio da cooperação, consagrado no artº 266º do CPC ou à violação do disposto nos artº 264º do CPC e do artº 88º do CPTA. V. De acordo com o princípio dispositivo cabe às partes alegar os factos essenciais e concretizadores que integram a sua causa de pedir, necessários à procedência do pedido, não estando vedado ao Tribunal de considerar oficiosamente os factos instrumentais, no caso de os mesmos resultarem dos documentos constantes dos autos ou insertos no processo administrativo. VI. A incompletude do processo administrativo, não acarreta, por si só, que se considerem provados os factos alegados pela autora na petição inicial, pois é necessário que tenha existido uma recusa da Administração ou que não seja apresentada uma justificação aceitável para a falta do seu envio e ainda, que essa falta tenha tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, nos termos do nº 5 do artº 84º do CPTA. VII. Constitui finalidade da avaliação do fator “experiência profissional” e do seu subfactor, “assiduidade”, aferir do efetivo desempenho de funções na escola e dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade, pelo que relevam todas as faltas e ausências ao serviço, salvo aquelas que a lei considere prestação efetiva de serviço, segundo o D.L. nº 100/99, de 31/03 e o ECD. VIII. As faltas dadas ao abrigo do disposto no artº 102º do ECD, isto é, por conta do período de férias, correspondem efetivamente a ausências ao serviço, não lhes sendo reconhecida a equivalência a prestação efetiva de serviço. IX. Considerando a tramitação prevista no D.L. nº 200/2007, de 22/05, enquanto procedimento administrativo especial, sendo prevista a pronúncia dos candidatos nos momentos aí previstos, carece se sentido convocar a aplicação do disposto no artº 100º do CPA.






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