Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01966/98

Secção:	Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	10/30/2008

Relator:	José Gomes Correia

Descritores:	FUNÇÃO DOCENTE. AUXILIAR DE EDUCAÇÃO

Sumário:	I) - Para efeitos de progressão na carreira de educadora de infância apenas conta o tempo prestado como docente. II) -Uma auxiliar de educação não é pessoal docente e portanto não lhe são aplicáveis os DLs. 35/88, de 4/2, 290/75 de 14/6 e 216/80, de 9/7, alegadamente violados. III) – Deste modo, à data dos factos, o tempo prestado como auxiliar de educação, por indivíduo que acedeu à categoria de educador de infância, apenas conta para efeitos de aposentação.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. RELATÓRIO

Ivone ..., Maria ..., Maria José ...e Maria ..., todas educadoras de infância, melhor identificadas a fls. 2 dos autos, interpuseram recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que se teria formado sobre o recurso hierárquico necessário que interpuseram para o Secretário de Estado da Administração Educativa do acto de indeferimento tácito imputável à Directora do Departamento de Gestão e Recursos Humanos do Ministério da Educação formado sobre as suas pretensões de verem considerado, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado na qualidade de Auxiliares de Educação, anterior à profissionalização, “bem como o prestado durante a frequência, com aproveitamento”, nos cursos de promoção a educadoras de infância.
Na resposta a entidade recorrida defende a improcedência do recurso, conforme fls. 65 a 73, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Cumprido que foi o disposto no artigo 67º do RSTA, as recorrentes apresentaram alegações, onde formularam as seguintes conclusões:
”a)– Interposto que foi o recurso hierárquico necessário para o Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa (entidade com competência delegada para decidir) e não tendo esta entidade decidido no prazo legalmente previsto (artº 175º nº 3 do CPA), foi o mesmo tacitamente indeferido, o que permitiu a interposição do presente recurso contencioso;
b) – As recorrentes, como Auxiliares de Educação, frequentaram o curso de promoção a Educadoras de Infância, realizados na sequência do Despacho Conjunto dos Secretários de Estado da Educação e da Segurança Social, nº 52/80, de 26 de Maio (in D.R. nº 134, 2ª série, de 12 de Junho);
c) – Tendo obtido aproveitamento no curso de promoção, foram equiparadas a Educadoras de Infância e, por esse facto têm direito a que lhes seja contado, para todos os efeitos legais, incluindo concursos, o tempo de serviço prestado antes da frequência do curso de promoção e durante esta mesma frequência; - o que lhes é conferido pelos nº 4 do Artº 85 do Dec-Lei nº 35/88, de 4 de Fevereiro; Artºs 12º al. d) e 13º nº 4 do citado diploma legal; Artº 17º do Dec-Lei nº 290/75, de 14 de Junho e Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Educação, 02/Outubro/1990;
d) – Tendo sido indeferida, tacitamente a pretensão das recorrentes, a entidade recorrida infringiu as disposições legais anteriormente referidas (violação de lei), pelo que deverá ser dado provimento ao presente recurso.”
A entidade recorrida não contra-alegou.
A Digna Magistrada do Mº Pº, junto deste Tribunal, emitiu douto parecer no qual concluiu no sentido que o recurso não merece provimento.
Os autos vêm à conferência depois de recolhidos os vistos legais.

2. -FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - OS FACTOS
Do acervo documental constante dos autos e dos processos instrutores apensos, resulta provada e com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:
1) As Recorrentes Ivone ..., Maria José ...e Maria ..., exerceram funções de auxiliar de educação, no ensino particular, antes da sua profissionalização, conforme consta dos registos biográficos juntos aos volumes 1, 2 e 3 do processo instrutor apenso (doravante P.I.).
2) Todas frequentaram com aproveitamento, o Curso de Promoção a Educadoras de Infância, assim:
- Ivone Cabrita de Oliveira Cardoso da Cunha, de 01.10.81 a 30.09.83
- Maria ..., de 03.10.81 a 30.09.83
- Maria ..., de 05.10.80 a 06.10.82
- Maria ..., de Outubro de 1981 a 30.09.83 (cfr. págs n/ numeradas dos Vol. 1, 2, 3 e 4 do P.I.)
3) Do registo biográfico da recorrente Maria ... não consta quais as funções por si desempenhadas antes da frequência no curso de promoção referido em 2). (cfr. pág n/ numeradas do Vol.3, do P.I.)
4) Foi contabilizado às recorrentes como tempo de serviço, para efeitos de graduação profissional, a frequência nos cursos de promoção a Educadoras de Infância (por acordo).
5) Através do requerimento, remetido por carta registada, com aviso de recepção, as recorrentes solicitaram à Directora do Departamento de Gestão dos Recursos Humanos do Ministério da Educação, que lhes fosse contado, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado com auxiliares de educação, bem como o prestado durante os períodos de promoção a Educadoras de Infância (cfr. fls. 7 a 10 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
6) Sob este requerimento não foi proferida qualquer decisão.
7) A coberto do requerimento constante de fls. 45 a 50 dos autos, cujo teor se dá aqui por, as recorrentes interpuseram, para o Ministro da Educação, recurso hierárquico necessário do acto que se teria formado sobre o requerimento aludido em 4).
8) Ao requerimento aludido em 6) foi passado o recibo constante de fls. 44.
9) Em 17.04.98, o Gabinete do Ministro da Educação informou as recorrentes que “o processo foi enviado à Secretaria de Estado da Administração Educativa, para apreciação e posterior informação” (cfr. fls. 51 e não numeradas de Vols. 1, 2 , 3 e 4 do P.I.)
10) Sobre o assunto” CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NA CATEGORIA DE AUXILIARES DE EDUCAÇÃO”, o Subdirector Escolar, da Direcção Regional de Educação de Lisboa, Direcção Escolar de Santarém dirige ao Delegado Escolar a informação, constante de fls. 42 dos autos, de que se extrai o seguinte trecho:
“Para conhecimento de todos os educadores de infância, abaixo de transcreve a Conclusão de Informação n.º 55/91-G.J., de 28.01.91, que esclarece algumas dúvidas suscitadas com aplicação da Informação n.º418/90-G.J. que mereceu a concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto do Ministro, em 02-10-90:
“ CONCLUSÃO:
a) O tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação, antes da frequência do curso de promoção a educador de infância, tendo sido considerado serviço docente, deverá ser contado como tal para todos os efeitos, incluindo concurso;
b) o parecer n.º 418/90 aplica-se a todos os docentes que ao abrigo designadamente dos Despachos n.º51/80 e Despacho Conjunto de 20-4-83 frequentaram os cursos de promoção a educador infância;
c) O tempo de serviço exercido com as categorias de vigilante e ajudante é equiparado a docente, caso aqueles funcionários reunissem os requisitos referidos nos pontos 1 e 2 do Despacho Conjunto de 20-4.83, publicado na II Série do D.R. de 11-05-83” ( doc. n.º8 junto à petição inicial).
11) O Secretário de Estado da Administração Educativa encontrava-se habilitado a despachar em relação à matéria em causa ao abrigo de delegação de competência do Ministro da Educação publicada no D.R. nº 282, II Série, de 07.12.1995 (cfr. fls. 52 dos autos) e também nada disse sobre o requerimento identificado em 6).
12) O presente recurso contencioso deu entrada em Juízo em 22 de Outubro de 1998 (cfr. fls. 2 dos autos)
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2.2. MOTIVAÇÃO DE DIREITO

Face à factualidade apurada, importa agora analisar e decidir se o acto de indeferimento tácito que se formou na sequência do recurso hierárquico necessário interposto pelas recorrentes do acto de indeferimento tácito imputável ao requerimento dirigido à Directora do Departamento de Gestão e Recursos Humanos do Ministério, enferma, ou não, dos vários vícios de violação de lei que lhe são assacados.
As recorrentes sustentam que o acto contenciosamente recorrido viola o disposto no n.º 4 do art.º 85º, al. d) do artigo 12º e o n.º4 do artigo 13º, todos do DL n.º 35/88, de 04.02 ; artigo n.º 17º do DL 290/75, de 14.07 e o artigo 1º do DL n.º 216/80, de 09.07.
E para tanto defendem, que do preceituado das normas legais citadas decorre que lhes deve ser contado, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado na categoria de Auxiliar de Educação, antes da frequência no curso de promoção a Educador de Infância,” bem como o prestado durante a frequência, com aproveitamento”.
Mas, diga-se desde já que não lhes assiste razão, como, aliás se irá demonstrar.
Então vejamos.
O Despacho nº 52/80, de 26/5, dos Secretários de Estado da Educação e da Segurança Social (publicado no DR, II Série, nº 134, de 12/6/80), criou na Secretaria de Estado da Educação, a Comissão Coordenadora dos Cursos de Promoção a Educador de Infância, à qual incumbia, além do mais, “facultar aos auxiliares de educação uma via acelerada de acesso à categoria de educador de infância” (veja-se ponto 1 e 3.1). Prevendo o n.º12, deste despacho que “ a conclusão com aproveitamento dos cursos de promoção confere para todos os efeitos legais a, equiparação ao curso de educadores de infância”.
O Despacho nº 13/EJ/82, de 20/4/82, do Secretário de Estado de Educação e Juventude (publicado no D.R., II Série, nº 100, de 30/4/82), aprovou o regulamento aplicável aos cursos de promoção a educador de infância criados pelo Despacho nº 52/80, preceituando seus pontos 50 e 52, o seguinte:
“50 A aprovação no CPEI e a obtenção do respectivo diploma terá equivalência, para todos os efeitos legais, ao curso de educadores de infância ministrado nas escolas normais de educadores de infância e nas escolas do magistério primário.
52 Para efeitos de concurso só é contabilizável o tempo de serviço prestado após a obtenção do diploma”
Na senda traçada, surge o DL n.º 35/88, de 04.02, que teve em vista a melhoria da educação pré escolar e do ensino primário e, com esse objectivo criou “ um quadro distrital de professores e educadores ao mesmo tempo que se tenta(va) alcançar uma racionalização dos recursos humanos, sobretudo através de uma melhor conjugação dos interesses dos docentes e da Administração.” – veja-se o respectivo preâmbulo.
Nesse sentido, foram criados quadros distritais de vinculação de professores do ensino primário e de educadores de infância a que se acedia mediante concurso anual – arts. 40.º e 41.º - sendo que os candidatos admitidos eram ordenados de acordo com o estabelecido no seu art.º 12.º, n.º1, do DL 35/88, de 4/2, isto é, de acordo com a sua graduação profissional, determinada em função dos seguintes elementos:
“a) Classificação profissional.
b)Tempo de serviço docente oficial prestado depois da profissionalização na qualidade de professor do ensino primário ....
c) .......
d) Tempo de serviço docente anterior à profissionalização no ensino primário, prestado neste ou noutro grau de ensino, oficial ou equiparado, e ainda o tempo referido no artigo 17º do Decreto-lei n.º 290/75, de 14 de Julho e no Decreto-lei n.º 216/80, de 9 de Julho “.
E o n.º 4, do artigo 85º, do DL n.º 35/88, de 04.02, veio a dispor que “ na contagem do tempo de serviço dos educadores de infância, nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 13º deste diploma, é considerada a frequência com aproveitamento, dos cursos de promoção a educadores de infância a que se referem os Despachos n.ºs 52/80, de 26 de Maio e 13/EJ/82, de 20 de Abril, publicados no Diário da República, 2ª série, de 12 de Junho de 1980 e 30 de Abril de 1982, respectivamente”, sendo este tempo contabilizado para efeitos de graduação profissional nos termos do artº 13º nº 3 al. a) – e não o nº 4 como assertivamente refere a Digna Magistrada do MP no seu douto parecer.
Da concatenação de tais normativos infere-se, contrariamente ao defendido pelas recorrentes, que só com a aprovação no curso de promoção a educador de infância os auxiliares adquiriam a equivalência de educadores de infância, não lhes podendo, consequentemente, ser considerado, para efeitos de concurso, nem para efeitos de progressão na carreira esse tempo, bem como o da frequência no curso de promoção pois este apenas releva, segundo a lei, para efeitos de graduação profissional.
Quanto à questão de saber se o tempo e serviço que as recorrentes prestaram como auxiliares de educação releva para efeitos de concursos e progressão na carreira de educadores de infância, sufragamos plenamente as doutas considerações vertidas no parecer de fls. 82/84 por apelo à jurisprudência do STA nele citadas e que, data vénia, se transcrevem:
“No que aos concursos se refere, porque o serviço prestado como auxiliares de educação não pode ser considerado como serviço docente para os efeitos consignados no n°l do art° 12 do DL n°35/88, uma vez que a ordenação nos concursos para educadores de infância terá de ser feita de acordo com a classificação profissional e o tempo de serviço docente prestado, como decorre das suas alíneas a) a d) ( cfr ,neste sentido, o ac do STA de 10-4-97 in rec° n° 35121 ).
Ora, ao contrário do que acontece com os professores primários que antes da profissionalização já exerciam funções de docência, os auxiliares de educação não tinham essa função, sendo meros auxiliares dos educadores de infância.
E tal como se refere no acórdão citado, ao contrário do que acontece com os educadores de infância, não são considerados docentes por nenhum diploma legal, mormente pelo DL n° 139-A/90 de 28-4 e DL n°169/85 de 20-5.
Por outro lado, o despacho conjunto n° 52/80 de 26-5-80, junto a fls 11 e segs, refere no seu n° 12 que a conclusão com aproveitamento dos cursos de promoção confere, para todos os efeitos legais, equiparação ao curso de educadores de infância.
Ou seja, o legislador, em vez de obrigar os auxiliares de educação a tirarem o curso de educadores de infância para serem integrados nesta categoria, permitiu-lhes, mediante a criação dum curso específico, ascender a tal categoria, tendo em vista a experiência análoga aos educadores, adquirida como seus auxiliares (cfr. preâmbulo do citado despacho).
Contudo, seria violador do princípio da igualdade, na sua vertente negativa, que o tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, fosse equiparado ao serviço prestado pelos educadores de infância, para efeitos de progressão nesta carreira, sem possuírem habilitações que determinassem a equiparação.
Assim, não é aplicável ao tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, a alínea d) do n°l do art°12 do DL n°35/88, bem como os diplomas aí citados, os quais se aplicam igualmente, apenas ao pessoal docente.
No que à progressão na carreira de educadores de infância se refere, do mesmo modo e pelas mesmas razões, também o tempo de serviço como auxiliar de educação não releva (cfr. acórdão citado).
É o que resulta também do n°4 do art° 13 do DL n° 35/88, o qual se aplica apenas ao tempo de serviço prestado pelo pessoal docente (do ensino primário) antes da sua profissionalização, por força da remissão que aí se faz para a alínea d) do n° l do artigo 12.
Nestes termos, não podem as determinações do despacho de 2-10-90, contrárias ao determinado nas normas enunciadas, sobrepor-se a estas na aplicação ao caso vertente.
Afigura-se-nos, pois que aplicando-se as disposições legais atrás citadas, as mesmas não foram violadas, sendo certo que já foi contado às recorrentes o tempo de duração do curso de promoção para efeitos de progressão na carreira (cfr art° 5° da resposta e registos biográficos juntos ao processo instrutor).”
Refira-se, em reforço argumentativo, que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 5/2001, de 2 de Maio, a situação dos autos e no que à progressão da carreira se refere, foi objecto de alteração adoptando-se a solução contrária, como se dá nota no Acórdão do TCA de 21-11-2002, 2ª Subsecção de Contencioso Administrativo, no Recurso nº 1831/98 em que se expendeu:
“Como se reconhece no relatório do Projecto de Lei nº 219/VIII, junto pela Recorrente a fls. 77, “o acesso das auxiliares de educação à categoria de educador de infância acabaria por ser legalmente consagrado com efeitos a nível profissional, sem ter em linha de conta o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliares de educação” (sublinhado nosso).
Através deste Projecto de Lei, como se lê seguidamente no mesmo relatório, visou-se confessadamente colmatar aquela “lacuna”, “estabelecendo designadamente que o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação dos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção seja tido em consideração para efeitos de progressão na carreira docente”.
E, na realidade, o Projecto de Lei veio a concretizar-se na Lei nº 5/2001, de 2 de Maio, que preceitua:
Artigo 1º
É equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho n.º 52/80, de 12 de Junho, nos termos do artigo seguinte.
Artigo 2.º
A contagem do tempo de serviço a que se refere o artigo anterior determina a mudança para o escalão correspondente.
Em termos legais a função docente só pode ser exercida por pessoal especializado detentor de determinadas habilitações consideradas adequadas para o efeito.
Essa função não se caracteriza pelo exercício de facto de determinada actividade material, mas sim pelo exercício dessa actividade com certos requisitos de qualidade de desempenho, que a lei só reconhece ao pessoal (docente) para tanto capacitado.
Assim, contrariamente ao que sustenta, a Recorrente nunca exerceu funções docentes, fosse qual fosse a actividade materialmente desempenhada, antes de se encontrar devidamente habilitada com o Curso de Educadores de Infância da CPEI.
Só por ficção legal, que veio a ser concretizada na citada Lei 5/2001, poderia o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação relevar na carreira docente.
Mesmo nesta ficção o legislador não foi ao ponto de considerar como serviço docente o serviço prestado pelas auxiliares de educação, enquanto tais, limitando-se a desenhar um expediente técnico que permitiu majorar o tempo de serviço na docência dos educadores de infância que anteriormente tinham prestado serviço como auxiliares de educação.
A entender-se de outro modo, logicamente também teriam exercido funções docentes os demais auxiliares de educação que, desempenhando a mesma actividade material da Recorrente, nunca chegaram a adquirir a qualificação para a docência.
Volta a frisar-se que se tratou de um expediente inovatoriamente introduzida pela Lei 5/2001, pois nenhum diploma legal anterior, designadamente os invocados pela Recorrente na conclusão 10ª da sua alegação, contém qualquer norma donde decorra de forma clara, como seria necessário, a integração das auxiliares de educação na carreira docente.
A comprová-lo estão os vários acórdãos do STA proferidos na matéria, citados pela entidade recorrida e pelo MºPº, designadamente os datados de 1-10-98, P. 42336; 9-10-97, P. 37914; e 30-4-97, P. 35121.
Sucede que os tribunais não podem definir em primeira mão as relações jurídico-administrativas e que em sede de recurso contencioso as decisões administrativas, expressas ou tácitas, devem ser apreciadas de acordo com a legislação vigente à data da sua prolacção.
Deste modo, a Lei 5/2001 é analisada nesta peça apenas como um argumento (aliás decisivo) no sentido da de que, anteriormente, não existia qualquer mecanismo legal que possibilitasse a relevância do tempo de serviço prestado como auxiliar de educação na carreira de educador de infância.”
Termos em que improcedem todos os fundamentos do presente recurso.

3. -DECISÃO:
Pelo exposto acorda-se, em conferência, negar provimento ao recurso.
Custas pelas recorrentes com €200 de taxa de justiça e metade de procuradoria.

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Lisboa, 30 de Outubro de 2008
(Gomes Correia)
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)