| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Sindicato dos Enfermeiros Portugueses veio, em representação e defesa da sua associada nº 27.370, enfermeira graduada Ana ..., interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, datado de 16 de Agosto de 2002, que, na sequência de processo disciplinar, aplicou à sua associada a pena disciplinar de multa, graduada em € 1.346,99.
A entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 52/81 dos autos, pugnando pelo improvimento do recurso.
Notificado para apresentar alegações, veio o recorrente fazê-lo, tendo concluído do seguinte modo:
“1 – A partir de uma "participação anónima" o Senhor Inspector-Geral da Saúde determinou a instauração de um "processo de averiguações", sob nº 1/99-PA.
1.1 – 0 "relatório" de tal "processo de averiguações" foi concluído em 29 de Março de 2000, apresentado ao Senhor Inspector-Geral da Saúde em 25 de Maio de 2000, que em 26 de Junho de 2000 determinou a instauração de procedimento disciplinar, no âmbito do qual a acusação foi deduzida em 11 de Outubro de 2001.
1.2 – Atentas as finalidades do "instituto" da prescrição do direito de procedimento disciplinar, aferidamente ao constitucional princípio básico da "dignidade da pessoa humana" [artigo 1º da CRP] – de que são "corolário" as postulações dos artigos 20º, nº 5, e 32º, nº 2, segundo segmento, da CRP, válidas em qualquer processo sancionatório, e sendo certo que a regra de prescrição de curto prazo fixada no artigo 4º, nº 2, do Estatuto Disciplinar, é independente das normas fixadas nos nºs 1 e 3 do mesmo preceito, associadamente com o "princípio da justiça" inscrito no artigo 266º, nº 2, da CRP, ocorreu a prescrição do direito de procedimento disciplinar.
1.3 – Pelo que, consequentemente, o acto recorrido está eivado do vício de violação de lei, por erro acerca dos pressupostos.
1.4 – Ou sob outro ângulo: na interpretação e aplicação que dele fez a Entidade Recorrida, o artigo 4º do Estatuto Disciplinar é inconstitucional, o que, consequencialmente, determina a invalidade do acto recorrido, fulminando-o de nulidade: é que, na nossa construção [aliás não vinculativa para o tribunal], uma norma inconstitucional é uma "não norma" [se é que não é mesmo uma "anti-norma"] e a existência de "base legal constitucionalmente válida" [e só o será à face do artigo 3º, nº 3 da Constituição], é dizer "norma de direito", é "elemento essencial" do acto administrativo [cfr. artigos 120º e 133º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo].
2 – No tempo certo e na forma devida a nossa representada prevaleceu-se da faculdade que a seu favor [em intenção da defesa, portanto] assinala o artigo 55º, nº 8 do Estatuto Disciplinar, e constituiu mandatário.
2.1 – A diligência por ela requerida foi realizada – mas o seu mandatário não esteve presente, porquanto para tal não foi notificado.
2.2 – Mas, salvo o merecido respeito, deveria o mandatário ter sido notificado, face ao artigo 208º da Constituição [o "patrocínio forense" tem, hoje, dignidade constitucional, com projecção também na chamada "justiça administrativa", atento o que se precipita do artigo 52º, nº 1, "in fine", do Código do Procedimento Administrativo, na sua actual redacção], associadamente com os artigos 20º, nº 4 [que operou uma "transposição explícita" para a nossa ordem jurídica do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem] e 32º, nº 1, também da Constituição – e que são aplicáveis no direito disciplinar [enquanto "ramo" do direito punitivo].
2.3 – Assim [e a não se entender que é caso de interpretação e aplicação conforme à Constituição e aos princípios nela consignados], na interpretação e aplicação que dele foi feita, o artigo 37º, nº 6, "in fine" do Estatuto Disciplinar, é inconstitucional, porque colidente com os artigos 20º, nº 4, 32º, nº 1, e 208º da Constituição – o que determina a invalidade do acto recorrido, fulminando-o de nulidade.
3 – Para fins disciplinares, "deveres" são todos aqueles que visam assegurar o bom e regular funcionamento dos serviços – e, salvo o merecido respeito, está adquirido com suficiente consistência [no contencioso administrativo tem pleno cabimento o "princípio da aquisição processual"] que:
a) O horário de ambos os serviços era efectivamente prestado;
b) A nossa representada não foi alvo de qualquer reparo ou censura, quanto à sua assiduidade e pontualidade [sendo que só o respectivo "superior hierárquico" tem, legalmente, competência para tal: artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto];
c) Não houve qualquer consequência negativa na assistência prestada aos doentes;
d) Nenhum prejuízo resultou para o Estado. Até porque,
e) A nossa representada não auferiu qualquer retribuição a que não tivesse direito.
3.1 – Assim, por erro sobre os pressupostos, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei.
3.2 – Ou, noutra perspectiva: face à factualidade consistentemente apurada o acto recorrido fez errónea interpretação e aplicação dos "critérios" da "razoabilidade", da "proporcionalidade" e da "equidade" ínsitos no "princípio da justiça" [cfr. artigo 266º, nº 2 da Constituição, e artigo 6º do Código do Procedimento Administrativo] e, por isso, está inquinado do vício de violação de lei de fundo, agravada.
4 – Sob outro ângulo: com a constitucionalização do "princípio da boa fé" [artigo 266º, nº 2 da CRP, na versão da Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro], foi importada para a actividade administrativa a proibição do "abuso de direito", tal como elaborado este princípio pela dogmática civilista, à face do artigo 334º do Código Civil.
4.1 - Ora, face à factualidade consistentemente apurada "o objectivo a alcançar com a actuação empreendida" [palavras do artigo 6º, nº 2, b) do Código do Procedimento Administrativo] pela Entidade Recorrida ostensivamente "choca o sentido comum de justiça", criando uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito de punir e as consequências impostas à nossa representada – o que, salvo o merecido respeito, configura caso de abuso de direito [artigo 266º, nº 2 da Constituição, artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo, e artigo 334º do Código Civil], o que fulmina o acto recorrido de nulidade.
5 – A nossa representada é, em sentido próprio e rigoroso, "funcionária", porquanto está provida em lugar do quadro de pessoal de Hospital de Nossa Senhora do Rosário [Barreiro] – e desempenhava também funções, em regime de acumulação, no Hospital do Montijo, conforme "autorização" que lhe foi concedida.
5.1 – Assim, no Hospital do Montijo não era nem "funcionária" nem "agente" – e, pois, estava excluída do âmbito de aplicação do Estatuto Disciplinar [cfr. artigo 1º].
5.2 – Porém, dos autos não resulta a prova [e é sobre o titular da acção disciplinar que tal ónus impende] de onde "teria" ocorrido o incumprimento do horário de trabalho: no Hospital de Nossa Senhora do Rosário, onde era funcionária? No Hospital do Montijo, onde não era nem funcionária nem agente?
5.3 – Ora, face a este relevantíssimo "non liquet" impunha-se a não punição – pelo que, por erro sobre os pressupostos, o acto recorrido está inquinado do vício de violação de lei.
6 – 0 acto recorrido aplicou a pena disciplinar de multa – a qual constitui "receita do Estado" [cfr. artigo 89º do Estatuto Disciplinar] e, embora fixada em quantia certa, é parametrizada "às remunerações certas e permanentes... devidas ao funcionário ou agente à data do despacho condenatório" [cfr. artigo 12º, nº 2 do Estatuto Disciplinar].
6.1 – Assim, por direitas linhas, aquela pena, no circunstancialismo concreto e preciso que dos autos ressumbra, consubstancia uma verdadeira e própria imposição de "trabalho gratuito", e, com isso, contende com o constitucional, e fundamental, "direito à retribuição" [cfr. artigo 59º, nº 1, alínea a) da Constituição] – o qual, de resto, é instrumentalmente indispensável do "direito à vida" [a "retribuição do trabalho" é garante de uma "existência condigna"].
6.2 – Deste modo, a "norma de enquadramento" aplicada, por contender com a Constituição e os princípios nela consignados, é inconstitucional – o que determina a invalidade do acto punitivo, aqui contenciosamente recorrido, fulminando-o de nulidade [cfr. artigos 41º a 45º da p.i.]: é que, na nossa construção [aliás não vinculativa para o tribunal], uma norma inconstitucional é uma "não norma" [se é que não é mesmo uma "anti-norma"] e a existência de "base legal constitucionalmente válida" [e só o será à face do artigo 3º, nº 3 da Constituição], é dizer "norma de direito", é "elemento essencial" do acto administrativo [cfr. artigos 120º e 133º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo].
7 – O procedimento disciplinar foi instaurado na sequência de "processo de meras averiguações", o que não constitui, legalmente, a fase de instrução do processo disciplinar – e neste a nossa representada exerceu o sei direito de não prestar declarações sobre o "objecto" do processo.
7.1 – Assim, a "importação" para o processo disciplinar das declarações prestadas pela nossa representada no "processo de meras averiguações", postergando direito seu, é causa de nulidade insuprível – o que foi reclamado em sede de defesa [na visualização do artigo 42º, nº 2 do Estatuto Disciplinar], reiterado no recurso hierárquico necessário e que se trouxe ao petitório – invalidante do acto submetido ajuízo de censura contenciosa.
8 – Por outro lado, a culpa é elemento indispensável à caracterização da infracção disciplinar – pelo que, na óptica do artigo 3º, nº 1 do Estatuto Disciplinar, as causas de exclusão da culpa previstas no Código Penal relevam em processo disciplinar.
8.1 – Ora, e repetindo, dos autos ressumbra que:
a) Não há notícia de quaisquer prejuízos na assistência prestada aos utentes;
b) Nenhum prejuízo resultou para o Estado [a nossa representada não auferiu qualquer retribuição a que não tivesse direito];
c) A nossa representada não foi alvo de qualquer reparo ou censura – designadamente quanto à sua assiduidade e pontualidade [e só o "respectivo superior hierárquico" tem, legalmente, competência para tal: artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto].
8.2 – Assim, e salvo o merecido respeito, na óptica do artigo 3º, nº 1 do Estatuto Disciplinar, releva para aqui o artigo 39º do Código Penal ["consentimento presumido"], e, pois, está excluída a ilicitude – pelo que, por erro acerca dos pressupostos, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei”.
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:
“A. Aquando da instauração do processo de averiguações, não era possível afirmar se determinados comportamentos dos profissionais de enfermagem, denunciados, integravam falta disciplinar subsumível a certa previsão jurídico-disciplinar, nem tão pouco, quais os profissionais envolvidos ou as circunstâncias em que os comportamentos se verificaram.
Logo, a instrução do processo de averiguações carreou para este os elementos necessários que permitiram a qualificação de faltas ocorridas nos serviços, bem como, obter elementos que permitiram indiciar vários enfermeiros, por forma a proceder-se ao adequado apuramento disciplinar.
O prazo de 10 dias previsto no nº 2 do artigo 88º do ED, é meramente ordenador, indicativo ou disciplinar, i.e., destina-se a ordenar a tramitação procedimental, cujo incumprimento não extingue o direito de praticar os respectivos actos. Não gerando, assim, o não cumprimento do citado prazo qualquer ilegalidade susceptível de inquinar o acto punitivo.
B. Quanto ao prazo prescricional do procedimento disciplinar e a que alude o nº 2 do artigo 4º do ED, suspende-se nos termos do nº 5 do mesmo artigo, sempre que seja instaurado processo de averiguações ou de inquérito, com vista ao esclarecimento dos factos integradores de eventual infracção disciplinar e das circunstâncias relevantes em que a mesma terá sido praticada, o que foi o caso.
Sendo certo que, o Inspector-Geral da Saúde, como dirigente máximo da IGS, ordenou a instauração de procedimento disciplinar contra a arguida dentro do prazo de 3 meses, contados a partir do momento do conhecimento das faltas imputáveis à arguida, i.e., da data do relatório final do processo de averiguações – artigo 5º, alínea h) do DL nº 291/93, de 24/9.
Cumpre referir que a Administração pautou a sua conduta, pela observância dos princípios materiais de justiça, permitindo, assim, a obtenção de uma "solução justa relativamente ao caso concreto que lhe coube decidir, não colidindo, assim, a aplicabilidade do artigo 4º do ED com a Constituição Portuguesa, mormente, com o princípio da Justiça.
C. Decorre do Estatuto Disciplinar, nomeadamente, do artigo 37º, que durante a fase da instrução, o advogado tem direito a assistir, querendo ao interrogatório do arguido, nada preceituando acerca da presença daquele nas diligências durante a fase da instrução. Tanto mais que, decorre do artigo citado a confidencialidade do processo até à acusação, estando a intervenção do arguido e do advogado limitada.
D. A audição dos representantes do sindicato, ocorreu durante a fase da instrução, e não constituiu prova resultante do conhecimento dos factos que foram imputados à arguida no presente processo, mas tão só permitiu circunscrever o quadro fáctico e de motivações que levaram a consumação da matéria infractória, levando, apenas, a conhecer a posição do sindicato.
Logo, o facto do advogado constituído nos autos não ter sido notificado da diligência acima mencionada não consubstancia falta de audiência da arguida, não constituindo, então nulidade insuprível, nem tão pouco ofende as garantias de defesa consagradas na Constituição.
E. A pena disciplinar é uma sanção através da qual a Administração inflige um castigo ao autor de um facto considerado disciplinarmente relevante.
Apesar da arguida ter praticado infracção disciplinar subsumível ao disposto no artigo 25º, nº 1 do ED, punível com a pena de inactividade, por atentar gravemente contra a dignidade e prestígio da função e da administração, foram ponderadas todas as circunstâncias e considerou-se justificado o recurso ao disposto no artigo 30º do ED, aplicando-se-lhe pena de escalão inferior, ou seja, a pena de multa.
A pena de multa aplicada, como sanção que é, impôs um corte no vencimento, que foi fixada em quantia certa, não excedendo o quantitativo correspondente a uma vez e meia a totalidade das remunerações certas e permanentes da funcionária – artigo 23º do ED, e, na sua graduação, foi atendido o número de vezes em que se verificou o comportamento infractório [102], dentro dos limites referidos no artigo 12º, nº 2 do ED.
Sendo a multa uma sanção pecuniária, não consubstancia aquela qualquer imposição de trabalho gratuito. Tanto mais que os limites impostos no artigo 12º, nº 2 do ED, visam precisamente garantir os princípios plasmados na Constituição, mormente, os invocados pelo recorrente.
F. A arguida no desempenho de funções públicas no Hospital do Barreiro e no Hospital do Montijo, está abrangida pelo Estatuto Disciplinar.
A punição disciplinar em análise, assentou em factos que permitiram um juízo de certezas sobre a prática da infracção pela arguida, uma vez que, compulsado o processo disciplinar, nomeadamente, de fls. 43 a 74, verifica-se que ficou suficientemente provado, onde ocorreu o incumprimento do horário de trabalho.
Para além de que, os artigos da acusação deduzida nos presentes autos, contêm com clareza, matéria fáctica suficientemente individualizada, com a indicação do tempo, modo e lugar, verificando-se, ainda que, nomeadamente, face ao teor da defesa apresentada, a arguida compreendeu perfeitamente aquela.
Assim, ficou provado que os registos de assiduidade manuscritos e assinados pela arguida, tanto no Hospital do Barreiro, como no Hospital do Montijo, não correspondiam à verdade, uma vez que se verificava sobreposição e/ou incompatibilidade nos períodos de trabalho naquelas Instituições Hospitalares, daí a falsidade das declarações da arguida, nos registos de assiduidade mencionados, no que diz respeito ao cumprimento integral do seu horário de trabalho.
Sendo certo que, a arguida recebeu as correspondentes remunerações, como se estivesse ao serviço durante os períodos em que se verificava a aludida sobreposição e/ou incompatibilidade de horários.
G. As declarações da arguida produzidas em processo de averiguações, que foram extraídas do mesmo aquando do início da instrução do processo disciplinar, bem como, outros documentos, não constituíram prova de matéria infractória imputável à arguida, pois aquela resulta de prova documental carreada para os autos, em especial, os registos de assiduidade do Hospital do Barreiro e do Montijo, que foi através do confronto dos mesmos que resultou a incompatibilidade física e natural para poder estar em simultâneo nas duas instituições hospitalares.
Para além de que, as declarações produzidas em processo de averiguações, apenas serviram para considerar que militava a favor da arguida, a circunstância atenuante especial prevista no artigo 29º, alínea b) do ED – confissão espontânea da infracção.
H. No caso em apreço a passagem de turnos não se verificava no mesmo serviço, nem na mesma Instituição, logo, ao tempo de sobreposição de horários acrescia o tempo necessário para as deslocações de um estabelecimento hospitalar para outro, o que correspondia a uma diminuição da carga horária a que estava obrigada a arguida.
A sobreposição de turnos, invocada pelo recorrente, é tolerável por ocasião da passagem de turnos ou de serviço numa mesma enfermaria de um enfermeiro para o outro, mas não numa situação em que os enfermeiros têm de se deslocar para outra instituição. Por outro lado, a troca de turnos ou substituição de enfermeiros na realização dos mesmos, careceria sempre de autorização dos superiores hierárquicos, facto que não é demonstrado nos autos, nem provado pela defesa.
De todo o modo, e a provar-se que existia autorização dos superiores hierárquicos para a troca de turnos ou substituição de enfermeiros na realização dos mesmos, não excluiria a imputação de infracção disciplinar á arguida, uma vez que esta mencionou períodos de trabalho nos seus registos de assiduidade que não correspondiam à verdade.
I. O apuramento e a constatação dos factos que integram infracção disciplinar, não é única e exclusiva da competência dos superiores hierárquicos dos funcionários visados, cabendo, igualmente, na esfera de competência e atribuições da Inspecção Geral da Saúde – DL nº 291/93, de 24/8, mormente, nos artigos 2º e 3º.
J. O "consentimento presumido" previsto no artigo 39º do Código Penal, face aos requisitos gerais e específicos, para que tivesse aplicabilidade ao caso concreto, tal como é invocado pelo recorrente, era necessário que as circunstâncias sejam tais que tornem razoável supor que o titular do interesse lesado, conhecendo a verdadeira situação das coisas, teria eficazmente consentido.
Sendo certo que, a inexistência de marcação de faltas à arguida, não revela que os seus superiores hierárquicos das instituições visadas, considerem que não lhe são imputáveis quaisquer factos que integram infracção disciplinar.
K. Não resultam dos autos, não se apuram nos pressupostos de autorização de acumulação de funções, nem tão pouco da ordem jurídica considerada no seu todo, que a arguida, por existirem carências e necessidades graves de pessoal de enfermagem, possa iludir os serviços, de forma consciente e livre, e fazer-se pagar nos dois Hospitais como se estivesse ao serviço em ambos, sabendo-se que era fisicamente impossível estar nos dois hospitais em horários incompatíveis ou sobrepostos, já que, como qualquer ser humano, não possui o dom da ubiquidade.
L. Nos termos do artigo 8º do ED, é obrigatório para os agentes da Administração a denúncia à entidade competente para iniciar o procedimento penal, de todos os factos passíveis de serem considerados infracção disciplinar, não cabendo, no entanto, aos mesmos, proceder ao enquadramento jurídico-criminal daqueles factos.
M. Os procedimentos criminal e disciplinar são autónomos e independentes, uma vez que são diferentes os fundamentos e os fins das duas jurisdições. Enquanto a repreensão penal é exercida no interesses e segundo as necessidades da sociedade em geral, a repreensão disciplinar é-o no interesses e segundo as necessidades do serviço.
Logo, o facto do MP se ter abstido de deduzir acusação em processo crime pelos factos sub judice, não impede que pelos mesmos, a representada do aqui recorrente venha a ser punida em processo disciplinar.
N. Assim, face aos elementos probatórios constantes nos autos em apreço, a conduta da arguida, consubstancia infracção disciplinar por violação dos deveres de zelo, lealdade e pontualidade, previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nºs 6, 8 e 12 do artigo 3º do ED, bem como, da violação do artigo 14º, nº 1 do DL nº 259/98, de 18/8”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, concluindo no sentido da improcedência do recurso [cfr. fls. 294].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. A associada do sindicato recorrente – enfermeira graduada Ana ... – pertence ao quadro de nomeação definitiva do Hospital do Barreiro.
ii. Em 31 de Agosto de 1998 requereu autorização para a acumulação de funções públicas no Hospital Distrital do Montijo, em 35 horas semanais [cfr. fls. 24 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iii. Tal pretensão veio a ser deferida por despacho do Conselho de Administração daquele hospital, datado de 1 de Setembro de 1998, publicado no DR, II Série, nº 130, de 15-10-98 [cfr. fls. 25 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iv. Na sequência duma participação anónima enviada para a Inspecção-Geral de Saúde, denunciando o incumprimento dos horários de trabalho por parte dos enfermeiros do Hospital Nossa Senhora do Rosário – doravante designado por Hospital do Barreiro –, que se encontravam a exercer funções em acumulação no Hospital do Montijo, o Inspector-Geral da Saúde determinou a abertura de Processo de Averiguações, a que veio a caber o nº 1/99-PA.
v. Em 29 de Março de 2000 o instrutor do referido processo de averiguações apresentou o seu relatório final, propondo a instauração de processo disciplinar a vários enfermeiros, entre os quais à associada do sindicato recorrente [cfr. fls. 6 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. O Inspector-Geral da Saúde, por despacho datado de 26 de Junho de 2000, determinou a instauração de processo disciplinar à associada do sindicato recorrente [cfr. fls. 1 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. A fls. 22/23 dos autos de processo disciplinar nº 54/00-D, que constituem o instrutor apenso ao presente recurso, encontra-se o original do auto de declarações prestadas pela associada do sindicato recorrente em sede do processo de averiguações.
viii. Por requerimento incorporado nos autos de procedimento disciplinar em 13 de Março de 2001, a associada do sindicato recorrente fez juntar àqueles procuração a favor de advogado [cfr. fls. 84/85 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. Na sequência de requerimento subscrito pela associada do sindicato recorrente, datado de 11 de Setembro de 2000, foram ouvidos em sede instrutória do procedimento disciplinar dois representantes do Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, audição essa que ocorreu no dia 19 de Março de 2001, sem a presença do advogado que aquela havia constituído [cfr. fls. 76/78 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
x. Em 11 de Outubro de 2001, o Instrutor do processo deduziu acusação contra a associada do sindicato recorrente, com o seguinte teor:“ACUSAÇÃO A Inspecção-Geral da Saúde, no Processo Disciplinar com o nº 54/00-D, de acordo com o disposto no artigo 57º, nº 2 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro [Estatuto Disciplinar], deduz acusação contra,
Ana ..., Enfermeira Graduada do Quadro de Pessoal do Hospital de Nossa Senhora do Rosário, em regime de trabalho de 35 horas, nos termos e com os seguintes fundamentos:1º A ora arguida desempenha funções no Hospital de Nossa Senhora do Rosário (Hospital do Barreiro), desde há cerca de 8 anos.2º Em 31-8-1998, a arguida solicitou ao Conselho de Administração do Hospital do Barreiro, que lhe fosse autorizada a acumulação de funções no Hospital do Montijo, com a carga de 35 horas semanais.3º Ao requerimento juntou um documento mencionando o seu horário no Hospital do Montijo e a distância entre as duas instituições – 30 Km, bem como o tempo necessário ao seu percurso – 40 minutos, de forma a evidenciar a compatibilidade de horários.4º Em 1-9-98, o Conselho de Administração do Hospital do Barreiro autorizou a acumulação, pelo que a arguida começou a desempenhar funções no Hospital do Montijo.5º Porém, como resulta da análise dos registos de assiduidade do Hospital do Barreiro e do Hospital do Montijo, a arguida não cumpriu integralmente o seu horário nestes estabelecimentos de saúde.
De facto,6º Nos dias 1 de Janeiro, 15, 17, 22 e 27 de Fevereiro, 4, 9 e 17 de Março, 7 e 22 de Agosto de 1999, a arguida registou sua folha de ponto do Hospital do Barreiro que esteve de serviço nesta instituição hospitalar das 08H00 às 16H00.7º Porém, analisando as folhas de assiduidade do Hospital do Montijo, relativas a estes dias, verifica-se que a arguida registou que entrou ao serviço neste estabelecimento hospitalar às 15H30, ou seja, em momento anterior à sua saída do Hospital do Barreiro.8º Igualmente, se verifica que nos dias 16 e 26 de Junho, 9 e 29 de Setembro, 4, 9, 14, 19 e 29 de Outubro, 3, 8, 18, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13, 23 e 28 de Dezembro de 1999, a arguida registou na folha de ponto que saiu do serviço do Hospital do Barreiro às 08H30.9º Porém, nos mesmos dias fez constar na respectiva folha de assiduidade que entrou ao serviço no Hospital do Montijo às 08H00.10º Nos dias 8, 18 e 23 de Agosto e 22 de Setembro de 1999, a arguida mencionou no respectivo registo de assiduidade que saiu às 23H30 do Hospital do Barreiro.11º Porém, nestes mesmos dias fez constar na respectiva folha de assiduidade que entrou ao serviço no Hospital do Montijo às 23H30.12º Nos dias 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Outubro, 3, 8, 13, 19, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13 e 18 de Dezembro de 1998, 2, 7, 12, 17 e 27 de Janeiro, 1 e 11 de Fevereiro, 18, 23 e 28 de Março, 2, 7, 12 e 17 de Abril, 2 de Maio, 1, 6, 11, 16 e 26 de Junho de 1999, a arguida mencionou no registo de assiduidade que saiu do Hospital do Montijo às 16H00.13º Porém, nos mesmos dias, registou na folha de ponto do Hospital do Barreiro que entrou ao serviço neste estabelecimento hospitalar às 15H30.14º No dia 5, 15, 20 e 25 de Outubro, 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Novembro, 4, 9 e 14 de Dezembro de 1998 e 2 e 12 de Fevereiro de 1999, a arguida registou na folha do Hospital do Montijo que saiu do serviço às 23H30.15º Quando nos mesmos dias, registou na folha de ponto do Hospital do Barreiro que iniciou o serviço às 23H00.16º No dia 3, 8, 13, 18, 23, 28 de Janeiro, 19, 24, 29 de Março, 18 e 28 de Abril, 17 de Junho, 27 de Novembro de 1999, a arguida fez constar no respectivo registo do Hospital do Montijo que saiu às 23H30.17º Porém , nestes mesmos dias registou na folha de ponto do Hospital do Barreiro que entrou às 23H30.18º Nos dias 3 de Outubro e 28 de Dezembro de 1998, 26 de Fevereiro, 5 e 8 de Março de 1999, a arguida registou nas folhas de ponto respectivas que entrou às 08H00 e saiu às 16H00, quer no Hospital do Barreiro, quer no Hospital do Montijo.19º No dia 3 de Março de 1999, a arguida registou, quer na folha de ponto do Hospital do Barreiro, quer no Hospital do Montijo, que entrou em ambas as instituições às 08H00 e que saiu às 12H30 e 16H00, respectivamente.20º Ora, os factos descritos demonstram total ou parcial incompatibilidade material dos horários da arguida em ambas as instituições, tanto mais que a arguida necessitava de cerca de 30 minutos para se deslocar de um para o outro estabelecimento de saúde.21º A arguida efectuou livre e conscientemente os mencionados registos nas folhas de ponto, pelo seu próprio punho, como se estivesse de serviço, bem sabendo que os mesmos não correspondiam à verdade22º Ao proceder do modo descrito nos artigos 1º a 21º desta acusação, a arguida prestou falsas declarações em matéria de serviço e não cumpriu integralmente o seu horário de trabalho, assumindo um comportamento que atenta gravemente contra a dignidade e prestígio da função e da Administração Pública e que é punido com pena de inactividade, nos termos do nº 1 do artigo 25º do Estatuto Disciplinar.23º Contra a arguida militam as circunstâncias agravantes especiais previstas nas alíneas c) e g) do nº 1 do artigo 31º do Estatuto Disciplinar – premeditação e acumulação de infracções.” [cfr. fls. 88/91 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xi. A associada do sindicato recorrente respondeu à nota de culpa nos termos constantes de fls. 99/111 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
xii. Em 30 de Dezembro de 2001, o Instrutor do processo disciplinar elaborou Relatório Final, com o seguinte teor:
“Processo Disciplinar nº 54/00-D
Arguida: Ana ..., Enfermeira Graduada do Quadro do Hospital Nossa Senhora do Rosário
Instituição: Hospital Nossa Senhora do Rosário - Barreiro
1. INTRODUÇÃO
1.1. O presente processo disciplinar foi instaurado por despacho do Sr. Inspector Geral da Saúde, de 26-6-2000, na sequência do Processo de Averiguações nº 1/99-PA, o qual teve origem numa participação anónima enviada para esta Inspecção-Geral que denunciava o incumprimento dos horários de trabalho por parte dos enfermeiros do Hospital Nossa Senhora do Rosário [doravante Hospital do Barreiro], que se encontravam a exercer funções em acumulação no Hospital do Montijo.
1.2. Nas averiguações efectuadas apurou-se que a Srª Enfª Ana ... não cumpriu integralmente o seu horário de trabalho nestas Instituições.
1.3. Pela Ordem de Serviço nº 198/00, do Sr. Subinspector-Geral da Saúde, datada de 26-7-2000, foi o presente processo disciplinar distribuído ao signatário.
2. INSTRUÇÃO
2.1. Em 1-8-2000, foi notificada a arguida, bem como os Presidentes do CA dos Hospitais do Barreiro e do Montijo, do início do processo [cfr. fls. 17].
2.2. Foi solicitado o Registo Biográfico e Disciplinar da arguida [cfr. fls. 75].
2.3. Foram extraídas as fotocópias certificadas dos registos de assiduidade da arguida e as respectivas declarações do Processo de Averiguações nº 1/99-PA, a fim de instruir os presentes autos [cfr. fls. 22 a 48].
2.4. Em 11-9-2000, a arguida requereu a audição do Sindicato dos Enfermeiros Portugueses [SEP], ao abrigo do artigo 55º, nº 8 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local [Estatuto Disciplinar] – cfr. fls. 77 –, diligência que foi realizada em 19-3-2001.
2.5. Em 11-9-2000, em requerimento enviado à IGS, a arguida declarou a sua total indisponibilidade para prestar declarações sobre o objecto do processo, reservando tal direito para fase processual posterior [cfr. fls. 79 a 81].
2.6. Em 13-3-2001, foi requerida a constituição de advogado nos autos [cfr. fls. 84 e 85].
3. ACUSAÇÃO
3.1. Em 11-10-2001, foi elaborada a acusação de fls. 88 a 91, que aqui se dá por integralmente reproduzida, onde, em suma, se imputam à arguida factos que consubstanciam eventual infracção disciplinar por não ter cumprido integralmente o seu horário de trabalho e prestar falsas declarações em matéria de serviço [cfr. fls. 45 a 47] .
3.2. Considerou-se que o comportamento infractório da arguida se encontra previsto e é punido com pena de inactividade, nos termos do artigo 25º, nº 1 e do Estatuto Disciplinar e que militam contra si as circunstâncias agravantes especiais previstas nas alíneas c) e g) do nº 1 do artigo 31º do Estatuto Disciplinar – premeditação e acumulação de infracções.
3.3. Foi regularmente notificada a arguida do teor da acusação através do ofício nº 5277, de 12-10-2001, em 16-10-2001 [cfr. fls. 48].
4. DEFESA E APRECIAÇÃO CRÍTICA
Em 6-11-2001, a arguida apresentou tempestivamente a sua defesa escrita, alegando os seguintes motivos, como se sintetiza:
4.1. O advogado constituído nos autos não foi notificado da realização da diligência requerida pela arguida, o que constitui nulidade.
Alega a defesa que a acusação foi deduzida após postergação de garantia essencial da arguida, porquanto, tendo sido requerida a audição dos representantes do Sindicato dos Enfermeiros Portugueses [SEP], ao abrigo do artigo 55º, nº 8 do Estatuto Disciplinar, não podia aquela diligência realizar-se sem que o mandatário da arguida tivesse sido notificado para, querendo, assistir.
4.1.1. Desde logo se afigura que não assiste razão à defesa. Senão vejamos:
O requerimento referente à constituição de advogado foi junto aos autos em 13-3-2000, ou seja, em data posterior à expedição do ofício nº 1252, de 1-3-2001, através do qual se procedeu à notificação dos representantes do SEP para comparecerem no dia 19-3-2000, na IGS.
Porém, mesmo que se entendesse que a procuração foi apresentada em tempo útil de ser promovida tal notificação, não assistiria razão à defesa.
O Estatuto Disciplinar, durante a fase da instrução [ou instrução propriamente dita, usando a terminologia de Manuel Leal-Henriques], consagra no seu artigo 37º o direito do advogado assistir, querendo, ao interrogatório do arguido.
Nada mais se preceitua sobre a presença de advogado nas diligências realizadas durante esta fase do processo.
Resulta, ainda, do mesmo preceito que o processo disciplinar é de natureza secreta até à acusação, podendo ser facultado ao arguido o seu exame sob condição de não o divulgar.
Saliente-se que durante a instrução vigora o princípio do inquisitório e o da confidencialidade, estando a intervenção do arguido e do seu advogado limitada no processo.
Situação diferente ocorre na fase subsequente à acusação, ou da instrução contraditória – na terminologia do mesmo autor. Aqui o direito de defesa assume toda a sua plenitude. O arguido ou o seu advogado podem consultar o processo, avaliar a prova produzida durante a instrução, requer as diligências que entenderem necessárias à descoberta da verdade material, podendo ainda alegar e alegarem o que entenderem por conveniente em defesa do arguido.
A presença de advogado nas diligências realizadas durante esta fase, constitui, aqui sim, uma faculdade, a que deve ser dada possibilidade de ser exercida, por estar integrada no direito de defesa.
4.2. Sobre a junção aos autos das declarações produzidas pela arguida no Processo nº 1/99-PA
Seguidamente, a defesa alega que o facto de terem sido juntas aos presentes autos as declarações produzidas pela arguida no processo de averiguações nº 1/99-PA, constitui nulidade que se repercute na acusação, tanto mais que a arguida solicitou no processo disciplinar não querer efectuar quaisquer declarações durante a instrução.
4.2.1. Cabe informar sobre esta matéria que, no início da instrução do presente processo, foi extraída diversa documentação do processo de averiguações nº 1/99-PA, considerada pertinente para a instrução dos presentes autos, designadamente, fotocópias certificadas das folhas de assiduidade, documentos referentes ao pedido de acumulação de funções e as declarações produzidas pela arguida naquele processo.
Ora, em 11-9-2000, a arguida apresentou um requerimento manifestando a sua total indisponibilidade para a produzir declarações no processo disciplinar [cfr. fls. 31 a 34].
O pedido da arguida foi atendido e na elaboração da acusação apenas foi considerada a restante prova que demonstrava o comportamento infractório da arguida.
Aliás, nenhum dos factos constantes da acusação se estriba nas declarações da arguida, que resultam apenas da análise e confrontação das folhas de assiduidade dos Hospitais do Barreiro e do Montijo e dos documentos apresentados pela arguida aquando do seu pedido de acumulação de funções, nem as suas declarações influenciaram os factos considerados provados nos presentes autos .
O interesse de tais declarações ficou limitado apenas à possibilidade de serem tidas em conta enquanto circunstância atenuante na apreciação do seu comportamento.
4.3. Sobre a ilegalidade na instrução por falta de fundamentação da dedução de acusação
Sustenta, ainda, a defesa que existe ilegalidade da instrução [na sua conclusão], pois considera que, de harmonia com o artigo 57º do Estatuto Disciplinar, o instrutor deveria fundamentar o motivo porque deduziu a acusação.
4.3.1. Ora, o artigo 57º do Estatuto Disciplinar regulamenta em pormenor a tramitação do processo nesta fase. Estabelece este preceito que se o instrutor entender que os factos constantes dos autos não constituem infracção disciplinar, ou que o arguido não foi o seu autor, ou que ainda não é de exigir responsabilidade disciplinar por prescrição ou qualquer outro motivo, elaborará relatório – o qual deve ser necessariamente fundamentado. Caso contrário, deduzirá acusação, articulando com a necessária discriminação, as faltas que reputar averiguadas e os preceitos legais violados. Nada refere o mencionado preceito sobre a necessidade de ser proferido despacho sobre os motivos porque é deduzida a acusação. De facto, tal despacho constituiria uma redundância, pois o libelo acusatório espelha todos os fundamentos de facto e de direito que motivam a prossecução da acção disciplinar. Assim, considera-se que foi feita correcta aplicação do artigo 57º do Estatuto Disciplinar.
4.4. Sobre a alegada prescrição do processo de averiguações
Invoca a defesa a prescrição do processo disciplinar, alegando que o processo de averiguações é um processo de investigação sumária que deve ser concluído no prazo improrrogável de 10 dias [cfr. fls. 88, nºs 1 e 2]. Sustenta que o prazo para a conclusão do Processo de Averiguações 1/99-PA foi largamente ultrapassado e que o seu não cumprimento acarretou a prescrição do processo disciplinar, uma vez que este foi instaurado em 26-6-2000, ou seja, decorridos mais de 3 meses desde a data em que processo de averiguações deveria ter sido concluído.
4.4.1. Ora, é unânime o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que o mencionado prazo de 10 dias para a conclusão do processo de averiguações é de natureza ordenadora e não peremptória, pelo que o seu incumprimento não extingue o direito de praticar os respectivos actos processuais, constituindo antes uma mera irregularidade que não acarreta, de forma alguma, a nulidade do processo. Mais se verifica que o presente processo disciplinar foi instaurado dentro dos prazos previsto para o exercício da acção disciplinar. Com efeito, o relatório final do processo de averiguações foi presente ao Sr. Inspector-Geral da Saúde em 29-3-2000 que, em despacho de 26-6-2000, ordenou a instauração de processo disciplinar, portanto, dentro do prazo de três meses contados a partir do momento do conhecimento da falta da arguida, conforme preceitua a artigo 4º, nº 2 do Estatuto Disciplinar, conjugado com o artigo 5º, alínea h) do Decreto-Lei nº 291/93, de 24 de Agosto.
4.5. Sobre o alegado abuso de direito
Alega a defesa que os órgão e agentes da administração estão subordinados ao princípio da Justiça e da boa-fé [este último com dignidade constitucional, por força da Lei nº 1/97, de 20/9]. Citando vária jurisprudência, sustenta que existe abuso de direito no presente processo.
Alega que a acumulação de funções não foi mantida no exclusivo interesse da arguida, antes veio a permitir a uma das entidades fazer face às prementes necessidades de pessoal de enfermagem, de forma a poder assegurar o direito à protecção à saúde.
O desempenho profissional da arguida não foi merecedor de qualquer reparo ou censura, não tendo, pois sido posto em causa o bom e regular funcionamento dos serviços, sendo certo que, para efeitos disciplinares, apenas devem ser tidos em conta todos aqueles deveres que visam assegurar o bom e regular funcionamento dos serviços e cuja violação não foi provada no processo.
Mais considera que a pena disciplinar proposta de inactividade, tendo em conta os seus efeitos, conforme o previsto no artigo 12º, nº 3 e 13º, nº 5 do Estatuto Disciplinar, choca o sentido comum de Justiça criando uma desproporção entre a utilidade de exercício do direito de punir e as consequências que a arguida teria de suportar, pelo que o presente caso configura uma situação típica de abuso de direito.
Sucede ainda que a arguida há muito que não está na situação de acumulação, o seu desempenho não foi merecedor de qualquer reparo ou censura, não tendo posto em causa o regular funcionamento dos serviços.
4.5.1. Apreciando os motivos alegados pela defesa, considera-se que não existe abuso de poder. A arguida recebeu das duas instituições hospitalares [ambas pertencentes ao SNS] as retribuições relativas ao exercício de funções correspondentes ao cumprimento integral dos dois horários, quando de facto não os cumpria. A situação de carência grave de pessoal não pode ser apresentado como motivo justificativo do comportamento da arguida, que iludiu os serviços de forma a ser paga nas duas instituições como se estivesse ao serviço, sabendo-se, agora sim, que era fisicamente impossível estar ao serviço nos dois estabelecimentos hospitalares dada a incompatibilidade de horários.
São de atender, no entanto, as alegações da defesa na parte em que refere que a conduta da arguida não teve qualquer consequência na assistência prestada aos doentes, circunstância a atender em sede de aplicação da pena e da medida da pena.
4.6. Seguidamente requer a defesa que seja colhida opinião do CA do Hospital do Barreiro sobre «a (in)conveniência e/ou (in)oportunidade de prosseguimento dos autos, na perspectiva dos prejuízos para o serviço em caso de [eventual] sancionamento disciplinar da arguida, particularmente com pena que determine a prestação de serviço».
4.6.1. Ora, tal diligência afigura-se desnecessária e sem interesse para o apuramento da verdade material, da prova dos factos impugnados ou de qualquer motivo que obste ao exercício da acção disciplinar ou dirima ou diminua a responsabilidade da arguida. A iniciativa da realização de tal diligência compete unicamente à entidade administrativa, designadamente à entidade que decide o processo, que poderá fazer uso do artigo 66º, nº 3 do Estatuto Disciplinar e solicitar a emissão de parecer do superior hierárquico da arguida, se assim o entender.
4.7. Defende-se ainda a arguida por impugnação
Alega a defesa que existe erro sobre os pressupostos de facto, sustentando que a arguida não cometeu qualquer infracção disciplinar. Argumenta que nos turnos do pessoal de enfermagem existe um período de sobreposição entre o horário do enfermeiro que termina a sua jornada e o horário do enfermeiro que lhe sucede, a fim de ser assegurada a permanente continuidade de prestação de cuidados saúde ao doente, período este que é tratado, na praxis, como de tolerância para o enfermeiro que vai iniciar o serviço.
Por esta razão, em ambos os estabelecimentos hospitalares se consideraram não verificados os pressupostos do artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto, para a solução nele prevista – injustificação de faltas.
Por outro lado, também tem foro de praxis a informal substituição do pessoal de enfermagem entre si [vulgarmente denominadas trocas de turno], num quadro de solidariedade profissional e ajuda, compensando-se mutuamente, de forma a ser assegurada a continuidade da assistência ao doente, o que constitui um dever da classe e explica a manutenção [como no caso] do bom e regular funcionamento dos serviços, pelo que subsiste a ausência de violação de deveres "para efeitos disciplinares".
Não ocorreu qualquer "incompatibilidade" [natural ou outra, total ou parcial] entre as duas situações, susceptível de assumir dignidade disciplinar.
No final da defesa pugnou pelo arquivamento dos autos.
4.7.1. Apreciando os motivos invocados, verifica-se que a defesa não logrou provar o alegado erro sobre os pressupostos de facto. Se bem que a sobreposição de horários dos diversos turnos do pessoal de enfermagem tenha como finalidade garantir efectiva continuidade da assistência ao doente, de forma a não haver interrupção, tal facto não implica que haja diminuição do horário de trabalho, tanto mais que, no caso em apreço, a passagem de turnos não se verificava na mesma enfermaria ou no mesmo serviço, mas sim em Instituições diferentes, pelo que ao tempo de sobreposição de horários, acresce o tempo necessário para as deslocações de um estabelecimento hospitalar para outro.
Por outro lado, a troca de turnos ou substituição de enfermeiros careceria sempre de autorização dos superiores hierárquicos, facto que não é demonstrado nos autos nem é, provado pela defesa, e mesmo a provar-se, subsistiria a eventual infracção disciplinar da arguida ter mencionado períodos de trabalho nos seus registos de assiduidade que não correspondem integralmente à verdade.
5. CONCLUSÕES
Apreciados os autos, cabe extrair as seguintes conclusões:
5.1. Considera-se provada toda a matéria constante da acusação, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, designadamente que:
5.2. A arguida, Ana ..., Enfª Graduada do quadro do Hospital do Barreiro, em 1-9-98, obteve autorização para exercer funções no Hospital do Montijo em regime de acumulação, de 35 horas semanais.
5.3. Para o efeito, juntou um documento onde indicava o seu horário de trabalho no Hospital do Barreiro e no Hospital do Montijo, de forma a evidenciar a compatibilidade de horários.
5.4. Nos dias 1 de Janeiro, 15, 17, 22 e 27 de Fevereiro, 4, 9 e 17 de Março, 7 e 22 de Agosto de 1999, a arguida registou sua folha de ponto do Hospital do Barreiro que esteve de serviço nesta instituição hospitalar das 08H00 às 16H00. Porém, analisando as folhas de assiduidade do Hospital do Montijo, relativas a estes dias, verifica-se que a arguida registou que entrou ao serviço neste estabelecimento hospitalar às 15H30, ou seja em momento anterior à sua saída do Hospital do Barreiro.
5.5. Nos dias 16 e 26 de Junho, 9 e 29 de Setembro, 4, 9, 14, 19 e 29 de Outubro, 3, 8, 18, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13, 23 e 28 de Dezembro de 1999, a arguida registou na folha de ponto que saiu do serviço do Hospital do Barreiro às 08H30, quando, na respectiva folha de assiduidade, fez constar que entrou ao serviço no Hospital do Montijo às 08H00.
5.6. Nos dias 8, 18 e 23 de Agosto e 22 de Setembro de 1999, a arguida mencionou no respectivo registo de assiduidade que saiu às 23H30 do Hospital do Barreiro. Porém, nestes mesmos dias fez constar na respectiva folha de assiduidade que entrou ao serviço no Hospital do Montijo às 23H30.
5.7. Nos dias 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Outubro, 3, 8, 13, 19, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13 e 18 de Dezembro de 1998, 2, 7, 12, 17 e 27 de Janeiro, 1 e 11 de Fevereiro, 18, 23 e 28 de Março, 2, 7, 12 e 17 de Abril, 2 de Maio, 1, 6, 11, 16 e 26 de Junho de 1999, a arguida mencionou no registo de assiduidade que saiu do Hospital do Montijo às 16H00, quando, nos mesmos dias, registou no Hospital do Barreiro que entrou ao serviço às 15H30.
5.8. Nos dias 5, 15, 20 e 25 de Outubro, 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Novembro, 4, 9 e 14 de Dezembro de 1998 e 2 e 12 de Fevereiro de 1999, a arguida registou na folha do Hospital do Montijo que saiu do serviço às 23H30 e no Hospital do Barreiro que iniciou o serviço às 23H00.
5.9. No dia 3, 8, 13, 18, 23, 28 de Janeiro, 19, 24, 29 de Março, 18 e 28 de Abril, 17 de Junho, 27 de Novembro de 1999, a arguida fez constar no respectivo registo do Hospital do Montijo que saiu às 23H30. Porém, nestes mesmos dias registou na folha de ponto do Hospital do Barreiro que entrou às 23H30.
5.10. Ainda nos dias 3 de Outubro e 28 de Dezembro de 1998 e 26 de Fevereiro, 5 e 8 de Março de 1999, a arguida registou quer no Hospital do Barreiro, quer no Hospital do Montijo que entrou às 08H00 e saiu às 16H00 e, no dia 3 de Março de 1999, declarou que entrou em ambas as instituições às 08H00 e que saiu às 12H30 e 16H00, respectivamente dos Hospitais do Barreiro e do Montijo.
5.11. Tais declarações não correspondem à verdade e reflectem situação de incumprimento do horário de trabalho por parte da arguida nestas Instituições, sendo certo que recebia as correspondentes remunerações como se efectivamente estivesse ao serviço durante os períodos em que se verificava a sobreposição de horários.
5.12. Com esta conduta a arguida violou o disposto no artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto.
5.13. A arguida efectuou livre e conscientemente os mencionados registos nas folhas de ponto, bem sabendo que os mesmos não correspondiam à verdade e que o seu comportamento não lhe era permitido por lei.
5.14. O comportamento da arguida consubstancia infracção disciplinar por violação dos deveres gerais de zelo, lealdade e pontualidade previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nºs 6, 8 e 12 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar.
5.15. Tal conduta é punida, nos termos do artigo 25º, nº 1 do mesmo diploma, com pena de inactividade, por atentar gravemente contra a dignidade e prestígio da função e da Administração Pública.
5.16. Porém, considerando a circunstância da infracção disciplinar ter ocorrido no quadro da mesma solicitação exterior, não obstante a violação plúrima das normas que visam a protecção do interesse público, entende-se que o seu comportamento é susceptível de merecer um só juízo de censura, diminuindo consideravelmente a sua culpa, sendo ainda justificado, ponderadas todas as circunstâncias atenuantes, o recurso ao dispositivo previsto no artigo 30º do Estatuto Disciplinar, pelo que se propõe a aplicação de pena de escalão inferior à pena de inactividade.
5.17. Considerando os motivos atrás aduzidos e atendendo ao número de vezes em que se verificou o comportamento infractório, à gravidade de infracção e ponderados os critérios enunciados no artigo 28º do Estatuto Disciplinar, nomeadamente, o grau de culpa e todas as circunstâncias que militam a seu favor, entende-se ser de aplicar à arguida a pena de multa, prevista no artigo 23º, nº 1 do mesmo estatuto, graduada em Esc. 270.000$00 [duzentos e setenta mil escudos], considerando o seu vencimento-base 182.700$00, e atendendo a que, no quadro das circunstâncias descritas nos autos, é a pena adequada ao seu comportamento.
6. PROPOSTAS
Vistos e apreciados os autos e atentas as conclusões que antecedem, propõe-se o seguinte:
6.1. Que seja aplicada à arguida, Ana ..., Enfermeira Graduada do Quadro do Hospital Senhora do Rosário – Barreiro, a pena de Multa, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 11º do Estatuto Disciplinar, graduada em graduada em 270.000$00 [duzentos e setenta mil escudos].
6.2. Seja notificada a arguida bem como o seu advogado do teor do presente relatório e do despacho que sobre ele recair.
6.3. Seja dado conhecimento da decisão do presente relatório ao CA do Hospital do Barreiro.
6.4. Seja, nos termos do artigo 8º do Estatuto Disciplinar, dado conhecimento do presente relatório e do despacho final aos Serviços do Ministério Público, enviando-se cópia certificada do processo, para os devidos efeitos.” [cfr. fls. 115/128 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xiii. Concordando com o proposto, o Inspector-Geral da Saúde, por despacho datado de 31 de Dezembro de 2001, aplicou à associada do sindicato recorrente a pena disciplinar de multa, graduada em Esc. 270.000$00 [duzentos e setenta mil escudos] – Idem, fls. 115 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xiv. Inconformada com a pena aplicada, a associada do sindicato recorrente interpôs recurso hierárquico da mesma para o Ministro da Saúde [cfr. fls. 141/157 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xv. Visando preparar a decisão do recurso hierárquico, foi elaborado no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde o Parecer nº 87/02, datado de 15 de Abril de 2002, onde se concluiu nos seguintes termos:
“A) O recurso é o próprio, foi interposto tempestivamente, a recorrente dispõe de legitimidade, Sua Excelência o Ministro da Saúde é a autoridade competente para dele conhecer e não se vislumbra qualquer causa que obste ao conhecimento de mérito do presente recurso [artigo 75º, nºs 1, 2 e 3 do ED].
B) A interposição do recurso hierárquico suspende a execução da decisão condenatória e devolve ao membro do Governo competência para decidir definitivamente, podendo este mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena [artigo 75º, nº 6 do ED].
C) A arguida, ora recorrente, foi punida com a pena disciplinar de multa, graduada em 270.000$00, por despacho de 31-12-2001, do Inspector-Geral da Saúde, por violação do disposto no artigo 14º, nº 1 do DL nº 259/98, de 18 de Agosto, e dos deveres gerais de zelo, lealdade e pontualidade, previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nºs 6, 8 e 12 do artigo 3º do ED.
D) Decorre do artigo 37º do ED, a confidencialidade do processo até à acusação, estando a intervenção do arguido e do advogado limitada.
Assim, o facto do advogado constituído nos autos não ter sido notificado da diligência, requerida pela arguida, e realizada durante a fase da instrução, não ofende as garantias de defesa consagradas na Constituição, não constituindo nulidade insuprível.
E) Foi em cumprimento do artigo 8º do ED que foram enviados aos Serviços do M.P. cópia dos presentes autos. Não cabendo à entidade instrutora "demonstrar lógica e juridicamente" tal remessa, uma vez que não cabe a esta entidade proceder ao enquadramento jurídico/criminal dos factos que eventualmente indiciem matéria a ser submetida ao titular do exercício da acção penal.
F) Não se alcança, nem a recorrente demonstra o pretendido com as "breves notas" acerca do instituto da prescrição. Todavia, cumpre referir que, o presente processo disciplinar foi instaurado dentro dos prazos previstos para o exercício da acção disciplinar - artigo 4º, nº 2 do ED.
G) O apuramento e a constatação dos factos que integram infracção disciplinar, não é única e exclusivamente da competência dos superiores hierárquicos dos funcionários visados – v.d. artigos 2º, 3º, 5º, alínea h) e 9º, alínea h) do DL nº 291/93, de 24/8. H) Ficou cabalmente provado nos presentes autos, que os registos de assiduidade manuscritos e assinados pela recorrente, no Hospital do Barreiro e do Montijo, não correspondiam à verdade, uma vez que se verificava sobreposição e/ou incompatibilidade nos períodos de trabalho naquelas Instituições Hospitalares. Sendo certo que, a recorrente recebeu as correspondentes remunerações, como se efectivamente estivesse ao serviço durante aqueles períodos.
I) Relativamente à instituída prática informal de substituição entre si do pessoal de enfermagem cumpre dizer que, tal facto não implica que haja diminuição do horário de trabalho, tanto mais que no presente caso, a passagem de turnos não se verificava no mesmo serviço, nem tão pouco na mesma Instituição, pelo que o tempo de sobreposição de horários, acresce o tempo necessário para as deslocações de um estabelecimento hospitalar para outro.
J) Não foram violados os princípios constitucionais de justiça e proporcionalidade previstos no artigo 266º da CRP, uma vez que, na determinação e medida da pena foram ponderados os critérios enunciados no artigo 28º do ED, e considerou-se justificado o recurso ao disposto no artigo 30º do ED, aplicando-se-lhe pena de escalão inferior.
Para além de que, na graduação da pena de multa, foi atendido o número de vezes em que se verificou o comportamento infractório [102], dentro dos limites referidos no artigo 12º, nº 2 do ED.
Assim, a pena de multa graduada em 270.000$00, aplicada, afigura-se adequada, suficiente e proporcional à gravidade e censurabilidade do comportamento assumido pela arguida, ora recorrente.” [cfr. fls. 171/190 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xvi. Com data de 16 de Agosto de 2002, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, ao abrigo de competência delegada, proferiu o seguinte despacho:
“Concordo. Nego provimento ao recurso e mantenho a pena disciplinar proposta, no valor de 270.000$00, convertidos em 1.346,99 €” [Idem, fls. 171 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xvii. Na sequência do envio aos serviços do Ministério Público da comarca do Barreiro de cópia certificada do processo disciplinar nº 54-00-D, veio a magistrada do Mº Pº, por despacho datado de 22-1-2003, a determinar o arquivamento do inquérito [cfr. fls. 98/104 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico.
A recorrente começa por se insurgir contra o facto do procedimento disciplinar não ter sido declarado prescrito, por ultrapassagem do prazo previsto no artigo 4º, nº 2 do ED.
A questão não é nova e já foi objecto de tratamento neste TCA Sul, no Acórdão de 23-6-2005, proferido no âmbito do recurso nº 11.705/02, do 1º Juízo Liquidatário, onde se decidiu, a propósito da questão da natureza meramente ordenadora do prazo previsto no artigo 88º, nº 2 do ED, o seguinte:
“O artigo 88º, nº 2 do ED dispõe que «o processo de averiguações deve concluir-se no prazo improrrogável de 10 dias a contar da data em que foi iniciado».
A doutrina e a jurisprudência administrativas costumam qualificar tais prazos como meramente ordenadores, indicativos ou disciplinadores [vulgo disciplinares], porque destinados a ordenar, balizar ou regular a tramitação procedimental, e cujo incumprimento não extingue o direito de praticar os respectivos actos, não gerando assim qualquer ilegalidade susceptível de inquinar o acto punitivo final [cfr., entre outros, o Acórdão do STA, de 22-11-94, proferido no âmbito do recurso nº 33.221].
Por sua vez, nos termos do artigo 4º, nº 2 do ED, «prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses».
Este prazo prescricional suspende-se, nos termos do nº 5 do mesmo normativo legal, sempre que seja instaurado processo de averiguações ou de inquérito, com vista ao esclarecimento dos factos integradores de eventual infracção disciplinar e das circunstâncias relevantes em que a mesma terá sido praticada.
Ora, o Inspector-Geral da Saúde ordenou por despacho de 26-6-2000 a instauração do procedimento disciplinar contra a arguida, tendo sido, efectivamente, no prazo de três meses, contados a partir do conhecimento das faltas imputadas à arguida.
Daí que a aplicação do artigo 4º do ED não colida com o princípio da justiça, consagrado na CRP, pelo que não se verifica qualquer inconstitucionalidade na aplicação do referido artigo 4º do ED”.
Ora, como decorre dos autos, o sindicato recorrente não convoca qualquer novo argumento que justifique a reapreciação da questão jurídica em causa, pelo que à semelhança do decidido no acórdão citado, improcede o apontado vício, vertido na conclusão 1) da alegação do sindicato recorrente.* * * * * * Seguidamente, sustenta o recorrente que ocorreu a violação do artigo 37º, nº 6 do ED, na medida em que o advogado constituído pela sua associada não foi notificado para estar presente numa diligência instrutória por aquela requerida e que consistiu na audição de dois membros da direcção do sindicato ora recorrente.
Mais uma vez a questão, com os mesmos contornos, quer em termos factuais quer de sujeitos processuais, já foi objecto de tratamento jurídico em pelo menos três recentes arestos do STA, nomeadamente, nos acórdãos de 14-3-2006, da 2ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 01222/05, de 21-9-2006, da 1ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 01219/05, e de 11-10-2006, também da 1ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 01166/05.
Com efeito, no acórdão de 14-3-2006, escreveu-se a dado passo o seguinte, a propósito da invocada nulidade:
“[…]
Deve começar por dizer-se que a consideração de um processo como equitativo e justo, assegurando o pleno respeito dos direitos de audiência e defesa, impõe que se analise o processo, ou o procedimento, no seu todo, e não destacando esta ou aquela diligência sem a compreensão do conjunto em que se insere.
Deste modo, o problema da notificação de advogado para estar presente, querendo, à audição de representantes da associação sindical, deve ter, também, uma resposta no quadro geral das garantias de defesa do arguido que são ou devem ser proporcionadas pelo processo disciplinar.
Justifica-se, por isso, recordar que no Acórdão de 19 de Abril de 2005, recurso nº 783/04 [disponível em http://www.dgsi.pt; também publicado em Apêndice Diário da República de 27 de Janeiro de 2005, págs. 2819], este Tribunal teve ocasião de se voltar a debruçar sobre a interrogação quanto à exigência de notificação do advogado de arguido em processo disciplinar para a inquirição das testemunhas por ele arroladas na resposta à acusação.
Disse, então:
“Aquela interrogação não tem tido resposta uniforme nesta STA.
Por nós, perfilhámos a corrente que afirma a exigência de notificação, corrente ilustrada, por exemplo, nos acórdãos de 30-4-1991, recurso nº 26377 [Apêndice Diário da República, de 15-9-95, págs. 2357] de 21-5-1991, recurso nº 25.912 [Apêndice Diário da República, de 15-9-95, págs. 3187], de 22-11-94, recurso nº 31.532 [Apêndice Diário da República, de 18-4-1997, págs. 8218], e de 11-2-1999, recurso nº 38.989 [Apêndice Diário da República, de 12-7-2002, págs. 877].
Deve notar-se, na verdade, que é constitucionalmente assegurado ao arguido, em quaisquer processos sancionatórios os direitos de audiência e defesa [artigo 32º, nº 10]. E o trabalhador da Administração Pública, arguido em processo disciplinar vê aquela garantia de audiência e defesa reiterada constitucionalmente, em preceito próprio, o artigo 269º, nº 3.
Por sua vez, o artigo 32º, nº 3, ainda da Constituição, directamente respeitante ao processo criminal estipula que o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.
O Estatuto Disciplinar tem regras expressas quanto à intervenção de advogado – o artigo 37º, nº 1, para o exame do processo, o artigo 37º, nº 6, para a assistência ao interrogatório do arguido, o artigo 61º, quanto ao exame já depois da acusação, e o artigo 62º, quanto à confiança do processo.
Não existe qualquer disposição expressa quanto à notificação do advogado do arguido para as diligências de inquirição das testemunhas arroladas na resposta, nem quanto aos termos da sua presença nessa inquirição.
Essa omissão não significa dispensa de notificação ou impossibilidade de presença.
Ao invés, a possibilidade expressamente prevista no artigo 37º, nº 6 do ED, de o arguido constituir advogado em qualquer fase do processo, inculca que, sempre que os termos da intervenção do mandatário forense não estejam precisamente regulados, eles devem ser adequados – compaginando-se com outros valores em presença – a permitir uma equilibrada assistência, representação e defesa dos direitos do arguido.
Ora, como se observou no supra referido acórdão de 30-4-1991, à data da publicação do Estatuto Disciplinar [16 de Janeiro de 1984], o Código de Processo Penal de 1929, em vigor, “preceituava que os arguidos e seus representantes poderão sempre intervir em todos os actos de instrução contraditória [artigo 330º], acrescentando o artigo 332º que só o juiz poderá inquirir as testemunhas, mas que o arguido ou o seu representante, que poderão assistir, têm a faculdade de sugerir que o mesmo magistrado faça quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os seus depoimentos”.
Depois, o Estatuto Disciplinar expressou os princípios gerais do direito processual penal como fonte supletiva do processo disciplinar [artigo 35º, nº 3]; por isso, a omissão haveria de ser suprida por aproximação com a referida fase de instrução contraditória do processo penal, devendo salientar-se que a fase de defesa no processo disciplinar, mais ainda que aquela do processo penal, é principalmente dedicada à produção da prova aduzida pelo arguido.
Na verdade, após uma fase secreta e inquisitória, se esta culminar numa acusação, abre-se a possibilidade de o arguido contrariar a nota de culpa.
Intenta o Estatuto Disciplinar permitir a ampla manifestação da posição do arguido, por isso que, por exemplo, a inquirição das testemunhas oferecidas na resposta só pode ser recusada se o instrutor considerar suficientemente provados os factos alegados pelo arguido [artigo 61º, nº 5].
Numa fase de defesa, aberta, portanto, à verificação do que o arguido tem a contrapor à acusação, mal se compreenderia que as diligências se produzissem como na fase secreta, sem a possibilidade de presença do mandatário do arguido, nomeadamente na inquirição das testemunhas por ele arroladas; ou seja, mal se compreenderia que os termos da intervenção do mandatário do arguido fossem mais restritos que os previstos na citada fase de instrução contraditória do processo penal de 1929.
E, como se salientou no supra referido acórdão de 11-2-1999, com referência a outros arestos, não se pode esquecer que no modelo de recurso contencioso vigente em 1984, e que é o que rege o presente recurso, o tribunal sindica o acto punitivo tendo em decisiva atenção a prova produzida no âmbito do processo disciplinar. Essa prova assume, assim, primordial importância, sendo de todo o interesse, mesmo para o exercício transparente da acção disciplinar, que possa ter sido produzida na presença do defensor do arguido. Ganha em credibilidade o processo disciplinar na medida em que é tramitado sob adequados instrumentos de defesa do arguido.
Deste modo, entende-se que a presença do advogado do arguido na inquirição das testemunhas por ele oferecidas com a resposta à acusação, não sendo obrigatória, constitui uma das faculdades integrantes do direito de defesa, um dos elementos do conteúdo do direito de defesa.
No caso em análise, não tendo havido notificação do mandatário da arguida, ficou ele impedido de exercer essa faculdade.
E diga-se que tal falta de notificação não é, na fase concreta que se discute, substituível por notificação na pessoa do próprio arguido. É que, não se tratando de dar conhecimento de factos a ele apontados, nem de comunicação para a sua comparência pessoal, a omissão consiste, exactamente, na não comunicação àquele que tem direito de estar presente, na circunstância, o advogado, que se presume ser quem se encontra tecnicamente apetrechado para assegurar a melhor defesa do arguido na tramitação respectiva e, consequentemente, a descoberta da verdade.
Verificou-se, assim, a omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, que constitui nulidade insuprível, nos termos do artigo 42º, nº 1, segunda parte, do ED.
E pode dizer-se, ainda, como se julgou nos supra citados acórdãos de 30-4-1991 e de 22-11-94, que mesmo para quem entenda que a referida omissão não integra tal nulidade, sempre se verificaria a nulidade prevista no nº 2 do mesmo artigo, a qual, por ter sido arguida no recurso hierárquico e, portanto, antes da decisão final do processo disciplinar, não estaria sanada”.
Afigura-se que a reiteração da doutrina supra [diversa, portanto, da que subjaz ao acórdão impugnado] permite obter o balanceamento correcto entre as exigências para a formulação de uma acusação, grosso modo correspondente ao projecto de decisão do procedimento administrativo comum – não sendo adequado falar, nesta fase, num interesse determinante à não acusação –, e as exigências para a decisão final do processo disciplinar [evidentemente, sem prejuízo de todo o procedimento ou processo disciplinar, de jure condendo, vir a ter, ou precisar de vir ter um desenho diverso do presente].
A não notificação e não presença de advogado na inquirição de testemunhas, incluindo representantes sindicais, na fase de instrução, não compromete, por si, os direitos de defesa do arguido no processo disciplinar. É que, exactamente na fase da defesa, o arguido poderá requerer nova audição das mesmas testemunhas e representantes, aí, sim, com a garantia do direito de presença do seu mandatário. E, por isso, não poderá ser proferida decisão punitiva sem essa garantia.
Deste modo, também se afigura que não ocorreu, no caso, qualquer violação constitucional ou legal, pelo que, com estes fundamentos, não houve erro de julgamento”.
Mais uma vez a argumentação expendida pelo sindicato recorrente nada traz de novo à discussão, não sendo por isso suficiente para justificar a reapreciação da questão, razão pela qual improcede também o apontado vício, vertido na conclusão 2) da alegação do sindicato recorrente. * * * * * * Quanto ao alegado erro sobre os pressupostos de facto e de direito, bem como o invocado abuso de direito da decisão punitiva, vertidos nas conclusões 3), 4) e 8) da alegação do sindicato recorrente, dir-se-á o seguinte:
Em primeiro lugar, é patente o branqueamento que o sindicato recorrente faz do conceito de infracção disciplinar constante do artigo 3º, nº 1 do ED, que estatui que se “considera infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce”.
Em segundo lugar, basta um olhar atento sobre os factos que são imputados na acusação à associada do sindicato recorrente para constatar que aquela não foi acusada de prestação de serviço em regime de acumulação, a que aliás estava autorizada, como decorre da matéria de facto dada como assente.
O que estava em causa – e foi vertido na acusação – foi o facto da associada do sindicato recorrente, nos dias 1 de Janeiro, 15, 17, 22 e 27 de Fevereiro, 4, 9 e 17 de Março, 7 e 22 de Agosto de 1999, ter registado na sua folha de ponto do Hospital do Barreiro que esteve de serviço naquela instituição hospitalar das 08H00 às 16H00, quando tal não correspondia à verdade já que, analisadas as folhas de assiduidade do Hospital do Montijo, relativas a esses dias, verificou-se que a mesma havia registado que entrara ao serviço naquele estabelecimento hospitalar às 15H30, ou seja, em momento anterior à sua saída do Hospital do Barreiro.
E, ainda de acordo com a nota de culpa, tal conduta repetiu-se nos dias 16 e 26 de Junho, 9 e 29 de Setembro, 4, 9, 14, 19 e 29 de Outubro, 3, 8, 18, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13, 23 e 28 de Dezembro de 1999, 8, 18 e 23 de Agosto e 22 de Setembro de 1999, 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Outubro, 3, 8, 13, 19, 23 e 28 de Novembro, 3, 8, 13 e 18 de Dezembro de 1998, 2, 7, 12, 17 e 27 de Janeiro, 1 e 11 de Fevereiro, 18, 23 e 28 de Março, 2, 7, 12 e 17 de Abril, 2 de Maio, 1, 6, 11, 16 e 26 de Junho de 1999, 5, 15, 20 e 25 de Outubro, 4, 9, 14, 19, 24 e 29 de Novembro, 4, 9 e 14 de Dezembro de 1998 e 2 e 12 de Fevereiro de 1999, 3, 8, 13, 18, 23, 28 de Janeiro, 19, 24, 29 de Março, 18 e 28 de Abril, 17 de Junho, 27 de Novembro de 1999, e ainda nos dias 3 de Outubro e 28 de Dezembro de 1998 e 26 de Fevereiro, 5 e 8 de Março de 1999, quando a associada do sindicato recorrente registou quer no Hospital do Barreiro, quer no Hospital do Montijo, que havia entrado às 08H00 e saído às 16H00 e, no dia 3 de Março de 1999, em que declarou que entrara em ambas as instituições às 08H00 e que saíra às 12H30 e 16H00, respectivamente dos Hospitais do Barreiro e do Montijo.
Ora, tal como facilmente se viria a apurar, tais declarações não podiam corresponder à verdade, reflectindo uma clara situação de incumprimento do horário de trabalho por parte da associada do sindicato recorrente naqueles hospitais, sendo certo que recebia as correspondentes remunerações como se efectivamente estivesse ao serviço durante os períodos em que se verificava a sobreposição de horários.
Ora, esta conduta, ao contrário do que sustenta o sindicato recorrente, não tem amparo em nenhum preceito legal, raiando, isso sim, o abuso de direito a invocação do contrário.
Assim, afirma-se e reafirma-se que a imputação de infracção disciplinar à associada do sindicato recorrente derivou do facto de aquela ter mencionado períodos de trabalho, nos seus registos, que não correspondiam à verdade – nem podiam corresponder, sob pena de ocultos poderes ubíquos –, neles recebendo uma remuneração indevida.
E, quanto à alegada inverificação de qualquer reparo ou censura quanto à sua assiduidade e pontualidade por parte do superior hierárquico e a pretensa desproporção objectiva entre o direito de punir e as consequências impostas à associada do sindicato recorrente, há que notar, em primeiro lugar, que o processo disciplinar que culminou na aplicação da pena de multa foi instaurado na sequência de uma denúncia anónima dirigida à IGS, que permitiu o apuramento posterior dos factos atinentes ao incumprimento dos horários e, em segundo lugar, que a inexistência de marcação de faltas à associada do sindicato recorrente, pelos superiores hierárquicos das instituições onde acumulou funções, não legitima a actuação ilícita daquela, tanto mais que tais faltas só foram conhecidas após a efectivação das averiguações necessárias.
Não há, pois, que invocar qualquer “consentimento presumido”, nos termos do artigo 39º do Código Penal, que não faz qualquer sentido.
Está, em suma, amplamente provada nos autos a actuação da associada do sindicato recorrente, que consistiu em iludir os serviços fazendo-se pagar nos dois Hospitais, como se estivesse em serviço em ambos, em horários incompatíveis, o que constitui infracção disciplinar por violação dos deveres de zelo, lealdade e pontualidade previstos nas alíneas b), d) e h) do nº 4 e nºs 6, 8 e 12 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar, bem como do artigo 14º, nº 1 do DL nº 259/98, de 18/8.
Além do mais, a punição cominada não contém qualquer desproporção ou abuso de direito, antes se mostrando adequada e até benévola, já que à descrita conduta correspondia em abstracto pena qualitativamente mais gravosa.
Improcedem, deste modo, os apontados vícios, vertidos nas conclusões 3), 4) e 8) da alegação do sindicato recorrente.* * * * * * Na conclusão 5) da sua alegação, sustenta o sindicato recorrente que a sua representada era, em sentido próprio e rigoroso, "funcionária", porquanto estava provida em lugar do quadro de pessoal de Hospital de Nossa Senhora do Rosário [Barreiro] – e desempenhava também funções, em regime de acumulação, no Hospital do Montijo, conforme "autorização" que lhe foi concedida.
Daqui concluiu o sindicato recorrente que a sua associada, no Hospital do Montijo, não era nem "funcionária" nem "agente", estando por isso excluída do âmbito de aplicação do Estatuto Disciplinar, pelo que não resultando dos autos a prova de onde teria ocorrido o incumprimento do horário de trabalho, esse “non liquet" impunha a não punição, o que a não ter acontecido inquina o despacho punitivo por erro sobre os respectivos pressupostos.
Que dizer de tão ousada afirmação ?
Afigura-se-nos que a questão assim suscitada não pode deixar de improceder, como se procurará demonstrar.
É evidente que a autorização concedida à associada do sindicato recorrente, constante do despacho a que se alude no ponto iii. do probatório, era para a acumulação de funções públicas no Hospital do Montijo, aliás confirmada pelo teor do requerimento que aquela dirigiu ao Conselho de Administração do Hospital do Barreiro em 31 de Agosto de 1998, no qual expressamente requeria “autorização para a acumulação de funções públicas no Hospital Distrital do Montijo, em 35 horas semanais” [cfr. fls. 24 do processo instrutor apenso].
Daí que a associada do sindicato recorrente estivesse, quer numa quer noutra instituição, sujeita ao regime do funcionalismo público e, consequentemente, abrangida pelo Estatuto Disciplinar.
No entanto, a questão colocada é meramente académica, já que estando em causa o incumprimento do dever de pontualidade, pela evidente sobreposição de horários, a mesma seria sempre levantada no hospital a cujos quadros pertencia a associada do sindicato recorrente, ou seja, no Hospital do Barreiro, que, como se viu, foi o que acabou por acontecer.
Destarte, e pelo exposto, improcede igualmente o apontado vício, vertido na conclusão 5) da alegação do sindicato recorrente.* * * * * * Na conclusão 6) da sua alegação vem o sindicato recorrente sustentar a inconstitucionalidade da pena de multa aplicada à sua associada, na medida em que a mesma se traduz em “imposição de trabalho gratuito”, violando o direito constitucional à retribuição, consagrado no artigo 59º, nº 1 da CRP.
Desde logo ressalta à evidência que o sindicato recorrente não questiona o montante da pena de multa aplicada à sua associada, mas sim a própria pena, enquanto sanção legalmente tipificada.
Ora, na escala das penas previstas no Estatuto Disciplinar, a multa é a segunda mais leve [cfr. o disposto no artigo 11º, nº 1, alínea b) do ED], sendo por isso aplicável a infracções de natureza menos grave [cfr. artigo 23º do ED].
O sindicato recorrente sustenta, porém, a colisão dessa pena com um dos direitos dos trabalhadores, a saber, o direito à retribuição do trabalho.
Contudo, não lhe assiste razão, já que tal entendimento ignora pura e simplesmente a natureza punitiva da pena de multa.
Com efeito, não é possível estabelecer-se um confronto directo entre dispositivos abrangendo realidades de nível diverso, o direito ao trabalho e à retribuição pelo mesmo, e o sancionamento pelo cometimento de infracções.
O máximo que se pode avançar é sustentar que o sancionamento – qualquer que seja a pena concretamente aplicada – deve respeitar o princípio da proporcionalidade, nas suas várias vertentes a saber, da necessidade, adequação e racionalidade.
A este propósito, escreveu-se no já citado acórdão do STA, de 14-3-2006, o seguinte:
“Ora, se bem que as sanções disciplinares, enquanto medidas legalmente previstas, possam ser as mais diversas, surgindo essa diversidade em função do estádio de desenvolvimento da ordem jurídica, a verdade é que não se vislumbra que a pena de multa, enquanto tal, represente na ordem jurídica portuguesa uma violação daqueles princípios.
O facto da “parametrização” para a fixação da medida concreta da multa, nos termos do artigo 12º, nº 2 do ED, ter por referente as remunerações do arguido não perturba aquele entendimento. Na verdade, serviu-se o legislador de um parâmetro máximo, de forma a evitar que o princípio da proporcionalidade fosse violado. E poderia fazê-lo, como fez, ou, por exemplo, com prévia indicação de um montante certo máximo. No final, o que relevará, na substância, é o montante, e não o parâmetro que tem de ser considerado para a determinação desse montante”.
E, como acima se disse, o sindicato recorrente nem sequer discute o “quantum” da multa aplicada à sua associada, pelo que não procede a invocada inconstitucionalidade, com o que falece também a conclusão 6) vertida na alegação do sindicato recorrente.* * * * * * Finalmente, defende o sindicato recorrente na conclusão 7) da sua alegação, que o procedimento disciplinar foi instaurado na sequência de "processo de meras averiguações", o que não constitui, legalmente, a fase de instrução do processo disciplinar – e neste a sua associada exerceu o seu direito de não prestar declarações sobre o "objecto" do processo –, concluindo assim que a "importação" para o processo disciplinar das declarações prestadas por aquelas no "processo de meras averiguações", postergando direito seu, é causa de nulidade insuprível – o que foi reclamado em sede de defesa [na visualização do artigo 42º, nº 2 do Estatuto Disciplinar], reiterado no recurso hierárquico necessário e que se trouxe ao petitório – invalidante do acto submetido a juízo de censura contenciosa.
Mas, não surpreende que também aqui faleça razão ao sindicato recorrente.
A mera análise dos autos de processo disciplinar, nomeadamente da acusação e do relatório final do instrutor, desmonta a tese que o sindicato recorrente pretende fazer passar.
Com efeito, o facto do processo disciplinar conter um auto de declarações prestado pelo arguido em sede de processo de averiguações, que o disposto no artigo 87º, nº 4, “a contrario”, do ED, de todo não consente, só teria eficácia invalidante se a prova dos factos àquele imputados só pudesse fazer-se com o recurso àquele meio de prova.
Ora, a realidade que emerge dos autos facilmente desmente a tese sustentada pelo sindicato recorrente já que em lado algum – seja na acusação, seja no relatório final – é feita qualquer referência às declarações prestadas pela sua associada durante o processo de averiguações, fosse para suportar a acusação, caso em que consistiria no aproveitamento dum facto desfavorável à arguida, fosse para suportar factos que lhe fossem favoráveis ou que constituíssem circunstâncias dirimentes ou atenuantes.
É que, bem vistas as coisas, a prova das infracções imputadas à associada do sindicato recorrente só poderia fazer-se, como efectivamente o foi, pela análise dos registos da assiduidade daquela, vulgo “folhas de ponto”, que facilmente denunciariam as discrepâncias/sobreposições existentes nos horários, nomeadamente no tocante às saídas de um hospital e às entradas no outro.
Do exposto, conclui-se que a “importação” para o processo disciplinar das declarações prestadas pela associada do sindicato recorrente no processo de averiguações foi, relativamente à prova produzida durante a instrução do processo disciplinar e que veio a suportar a acusação deduzida, totalmente irrelevante e juridicamente neutra, não acarretando por isso a nulidade insuprível a que alude o nº 2 do artigo 42º do ED.
Donde, e em conclusão, improcedendo também a conclusão 7) vertida na alegação do sindicato recorrente, o presente recurso não pode proceder.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência no 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao recurso contencioso e, em consequência, manter o despacho recorrido.
Sem custas, atenta a isenção de que goza o sindicato recorrente – artigo 4º, nº 3 do DL nº 84/99, de 19/3.Lisboa, 4 de Outubro de 2007
[Rui Belfo Pereira - Relator]
[Carlos Araújo]
[João Beato de Sousa] |
