| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do TCA-Sul
1. Relatório
Alberto …………., S.A., com sede em Vila Nova de Famalicão, intentou no TAF de Sintra, contra o Município de Sintra, acção administrativa comum para efectivação de responsabilidade civil, pedindo a condenação do R. a pagar-lhe a quantia indemnizatória de €220.905,04 (duzentos e vinte mil, novecentos e cinco euros e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos desde a data da citação e até integral pagamento.
Alegou, em síntese, ter intentado naquele Tribunal acção de contencioso contratual, julgada procedente por sentença proferida em 26.12.2005, na qual se determinou, i) a anulação de todas as decisões e deliberações proferidas pelo Município de Sintra, conexas com a classificação do Concurso Público nº02EP4, relativo a empreitadas de remodelação de rede de abastecimento de Água em ……………, e, ii) a repetição da fase procedimental do concurso identificado no ponto anterior, sanados que sejam os vícios verificados.
Alega, ainda, que tal sentença veio a ser confirmada por Acórdão do TCA-Sul de 16.03.2006.
Por sentença de 17.06.2010, a Mmª Juiz do TAF de Sintra julgou a acção parcialmente procedente, condenando o R. Município de Sintra a pagar a Alberto …………., S.A. a quantia de €2.954,181, acrescida de juros de mora desde a data da citação até integal pagamento.
Inconformada, a A. veio interpor recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“1a A questão a decidir nos presentes autos não é igual, do ponto de vista factual à do Acórdão do Pleno do STA de 22.10.2009, e que a douta sentença recorrida invoca no sentido da defesa da tese jurídica que aplicou.
2ª A sentença recorrida decide não arbitrar uma indemnização relativa aos lucros cessantes ou interesse contratual positivo alegando tratar-se aqui de um caso de responsabilidade civil pré-contratual, em que a indemnização se cinge ao interesse contratual negativo.
3ª A situação dos autos reporta-se a uma adjudicação que veio a ser considerada ilegal por decisão judicial, e da qual resulta que o adjudicatário deveria ter sido excluída e, como a Recorrente ficou posicionada em segundo lugar, o concurso seria por si vencido.
4ª À data da prática do facto ilícito, consubstanciado na deliberação de adjudicação, vigorava o D.L. n°48051, de 21.11.1967, que exige para o funcionamento da responsabilidade civil extracontratual do Estado a verificação dos requisitos comummente exigidos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade (sem prejuízo da jurisprudência ter considerado que quanto ao dolo/culpa não era necessária a sua prova ao lesado, em face de norma comunitária nesse sentido).
5a A Recorrente entende que estes quatro requisitos se mostram provados: o facto ilícito e a culpa resultam da decisão judicial pela qual se anulou a adjudicação; o dano resulta provado nos autos; o nexo de causalidade também ficou provado.
6a E quanto à extensão do dano que a Recorrente se insurge, porquanto considera que não se tratar aqui de um caso de responsabilidade pré-contratual e, por conseguinte, não haver lugar à ponderação do interesse contratual positivo e negativo, mas antes ao dano emergente e ao lucro cessante.
7ª O dano emergente são os custos sofridos pela Recorrente com a sua apresentação a concurso e o lucro cessante o benefício que deixou de obter em face de um acto ilegal que violou lei expressa.
8a Ao não atribuir este dano à Recorrente, violou a sentença recorrida o disposto no artigo 483° do CCiv e o disposto nos artigos 2°, 4.° e 6.° do D.L. n.°48051, de 21.11.1967.
9a Sem prescindir quanto ao alegado anteriormente, considera a Recorrente que o caso subjudice não pode ser decidido com base no diploma legal em causa, porquanto desde 14.10.2004 que, por acórdão do TJCE, se considerou que o mesmo violava as directivas comunitárias vigentes sobre a matéria e por isso não podia ser mais aplicável.
10ª A consequência da prolação do acórdão em causa é a aplicação directa das Directivas que disciplinam esta matéria, por força do primado do Direito Comunitário sob as normas nacionais, tudo isto no seguimento do acórdão do TJCE SIMMENTHAL de 09.03.1978.
11ª Em termos de direito comunitário, a obrigatoriedade de atribuição de indemnizações aos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública resulta do artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE, de 21.12.1989, que estabelece o seguinte: "Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação".
12a A doutrina e a jurisprudência comunitária classificam a indemnização a conceder nestes casos como sendo um meio de tutela jurisdicional alternativo à correcção da ilegalidade e que assume um carácter dissuasor e sancionador de práticas ilegais.
13a Esta ideia - que contraria a nossa teoria da responsabilidade civil extracontratual -implica que o julgador nacional tem de abandonar o instituto da responsabilidade civil e adoptar o conceito comunitário, como de resto resulta do primado deste direito, conforme previsão do artigo 8°/n° 3 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP).
14a Tendo presente que a proposta da Recorrente ficou classificada em segundo lugar e que o adjudicatário deveria ter sido excluído, por via do direito comunitário, designadamente o já citado artigo 2°/c) da Directiva citada, a Recorrente tem igualmente direito a uma indemnização que cubra os lucros que deixou de obter e que resultam provados no artigo 32° da sentença.
15a Em defesa da tese ora propugnada alega-se ainda que a nova lei de responsabilidade civil extracontratual do Estado/pessoas colectivas públicas previu em norma especial a responsabilidade civil em casos iguais ao que aqui se discute, remetendo para os pressupostos da lei comunitária, o que permite concluir que se afasta do regime da responsabilidade pré-contratual.
16a Este diploma - por ser anterior aos factos - não pode ser aplicado, a menos que seja considerado lei interpretativa, o que se nos afigura possível já que este novo diploma pretendeu dar resposta a dúvidas crescentes da jurisprudência e a adequar-se à lei comunitária.
17a Aplicando-se esta lei, e por força da remissão da mesma para a lei comunitária, e tendo presente o entendimento doutrinário e jurisprudencial, deverá arbitrar-se indemnização que cubra os lucros cessantes, só assim se dissuadindo as entidades adjudicantes de praticarem mais actos ilegais e de a sancionarem pela ilegalidade comunitária.
18ª Mesmo que se entenda não ser a nova lei aplicável, pode a mesma servir de auxílio na interpretação da lei comunitária, e até da lei anteriormente vigente - caso se considere ser a mesma aplicável, por mera cautela -, tendo a doutrina evoluído a sua posição no sentido de que provando o lesado que seria o adjudicatário e que o acto de adjudicação foi ilegal tem direito ao interesse contratual positivo.
19a Ao não decidir neste sentido, violou a sentença recorrida o artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE de 21.12.1989.
20ª Uma vez que não existe um facto que deu como provado de forma directa que a proposta do adjudicatário deveria ter sido excluída, pode esse Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 149°/n°1 do CPTA, aditar facto com este teor, já que se trata de facto alegado pela Recorrente nos artigos 69°, 72° e 73° da p.i. e que resulta ainda do doc. n° 9 junto igualmente com a p.i.
21ª Caso sejam suscitadas dúvidas sobre a interpretação do invocado artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE de 21.12.1989, e de modo a obter uma "uniformidade de interpretação e de apreciação de validade das normas comunitárias", requer a Recorrente, nos termos do artigo 234° TCE, seja admitido recurso ao mecanismo do reenvio prejudicial.”
Contra-alegou o Município de Sintra, concluindo como segue:
“a) - A responsabilidade civil em causa nestes autos, decorrente da prática de um acto de gestão pública por parte do Réu, que foi julgado ilícito, à data dos factos era regida pelo disposto no Decreto-Lei nº48051, de 21/11/1967, sendo a mesma qualificada como uma responsabilidade civil extracontratual.
b) - Não é, pois, pertinente para o julgamento dos presentes autos a invocação do novo regime da responsabilidade civil extra contratual do Estado e demais entidades públicas, aprovado pela Lei nº67/2007, de 31 de Dezembro, ainda que com a alteração promovida pela Lei nº31/2008, de 17 de Julho, uma vez que nenhum destes diplomas legais alterou a qualificação da responsabilidade civil extracontratual aplicável ao caso "sub judice".
c) - A aplicação ou não, no direito interno, da Directiva Comunitária nº89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, centrava-se na exigência legal/presunção ilídivel na demonstração de culpa ou dolo associada à prática de actos jurídicos ilícitos; não definindo a citada Directiva 89/665/CEE, de 21/12/1989, no mencionado artigo 2º/c) ao estabelecer c seguinte: "Conceder indemnização às pessoas lesadas por uma violação", qual a qualificação jurídica da responsabilidade civil aplicável, não concretizando, portanto, qual deva ser o entendimento jurisprudencial em relação à natureza e extensão dos danos indemnizáveis, em face de cada situação.
d) - A questão nestes autos é outra, qual seja, a do enquadramento jurídico da situação de facto - anulação de todas as decisões e deliberações proferidas pelo Réu conexas com a classificação final do Concurso Público em apreço - relacionada com a lesão de direitos decorrentes da não adjudicação da empreitada/celebração do contrato com a Autora.
e) -Deste ponto de vista, não merece censura a aplicação do direito no sentido do enquadramento da situação no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou na formação dos contratos, a qual, embora com vária controvérsia doutrinal, ainda se inclui no domínio da responsabilidade civil extracontratual (vide, por exemplo, o disposto no art 227º, nº2 do C. Civil que remete para o prazo de prescrição previsto no art. 498º de mesmo Código).
f) - Tem sido entendimento maioritário na doutrina e jurisprudência o de que, nos casos de responsabilidade por violação das regras de um concurso para a celebração do contrato existe um manifesto paralelo com a relevância jurídica dos casos de ruptura de negociações, admitindo-se o ressarcimento do dano correspondente ao interesse contratual negativo, designadamente quanto às despesas de participação no concurso (vide, por todos, Paulo da Mota Pinto, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Ed., 2008, pág. 1125-1142, 1350-1361).
g) - Em particular, na formação de contratos de direito público, seja de obras e fornecimentos em geral, seja nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, existem condicionantes resultantes de Directivas Comunitárias, prevendo o art. 2º, nº7 da Directiva nº92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, uma indemnização relativa "aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato". (Vide, Paulo Mota Pinto, obra cita, pág. 1351-1352).
h) - Em síntese, pela violação das regras do concurso os lesados apenas poderão exigir nos ressarcimento correspondente ao interesse contratual negativo, desde que sem essa violação não tivessem incorrido nas despesas ou na perda de oportunidades alternativas em causa.
i) - Por último, cumpre referir que a decisão de reenvio a título prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é da responsabilidade exclusiva do tribunal nacional, que pode agir "ex officio", sem precisar que as partes lho requeiram, tal como pode recusar-se mesmo que as partes lho solicitem.
j) - No entanto, só o pode fazer enquanto não se esgotar o poder jurisdicional do julgador e desde que este considere necessário obter a interpretação do Tribunal Comunitário para se habilitar a tomar qualquer decisão.
I) - No caso dos autos, não só não se verifica qualquer dúvida sobre a aplicação de uma norma comunitária no julgamento do caso; como, proferida a sentença, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria em causa, nos termos do art. 666º, nº1 do CPC.”
O Digno Magistrado do M.º P.º emitiu o seguinte parecer:
“ (...) Na sentença, ora controvertida, decidiu-se julgar parcialmente procedente acção e, em consequência, condenar o R. ao pagamento dos encargos suportados pela A. com a participação no procedimento concursal.
Quedaram-se fora do âmbito da condenação os "lucros cessantes", contra o que se manifesta a Recorrente imputando à sentença a violação do art° 2°c) da Directiva 89/665/CEE de 21/12/1989, bem como o art°83° do C Civil e os art°s 2°, 4° e 6° do DL n° 48051, de 21/11/1967.
II - Factos relevantes
Todos os factos que constam da fundamentação de facto exarada na sentença.
II – Discussão
Estamos perante concurso público de empreitada cuja adjudicação, a um dos candidatos, veio a ser anulada por decisão judicial, transitada em julgado, que ordenou a repetição da fase procedimental do concurso e a sanação dos vícios em que incorreu.
Todavia, o R. não veio a praticar nenhum acto de execução da sentença nem tão pouco proclamou causa legítima de inexecução.
Refere o R. e reconhece a A. que a obra foi, entretanto, finda pelo concorrente a quem foi adjudicada pela deliberação anulada. Daqui que o R.. alegue não poder, em absoluto, executar o julgado.
A A. tinha sido graduada em 2° lugar e a ilegalidade detectada que levou à anulação do procedimento conduzia, legalmente, à exclusão do concorrente ganhador (que, afinal, fez a obra e auferiu os créditos respectivos), posto que se tratava de "preterição de formalidade essencial" não susceptível de aperfeiçoamento.
A A. reclama, neste contexto, o pagamento de indemnização assenta em responsabilidade civil extra contratual. À data dos factos vigorava, neste quadro, o DL n°48.051, de 21/11/67 e, tal como hoje, a verificação da responsabilidade enunciada requer se verifiquem, cumulativamente, a existência de um facto ilícito (por acção ou omissão), a culpa do agente, a existência de dano e do nexo de causalidade entre o facto e este dano (art° 483° e sgs do CCivil).
Vejamos cada um dos requisitos.
Da parte do R. houve a prática de acto que veio a ser considerado legal por decisão judicial transitada em julgado. Portanto, a ilegalidade do acto potencialmente lesivo está assente por decisão inamovível, tendo sido decidido que o concorrente a quem foi adjudicada a empreitada deveria ter sido excluído (como se escreve na sentença ora em análise), por a sua proposta não ter apresentado o preço unitário em certos artigos, o que constitui a "preterição de formalidade essencial, concorrencialmente relevante, do procedimento concursal que afronta consequentemente os princípios que regem este procedimento: princípios da igualdade, da imparcialidade, da estabilidade e da transparência”.
Temos, pois, verificada prática de acto ilícito.
No que se refere à culpa se é certo que se tem entendido que se encerra a conduta ilícita (Ac. do STA de 24/472002) de tal modo que "a ilegalidade de um acto envolve, para efeitos de responsabilidade do ente público em que se integre o seu autor, a natureza ilícita e culposa da actuação plasmada no acto", não é menos seguro que uma entidade pública que, não obstante a impugnação contenciosa lançada contra o “acto" e a posterior decisão anulatória do tribunal, continua as obras até final sem qualquer sobressalto, no mínimo agiu culposamente (através dos seus agentes).
Está, assim, demonstrada a culpa.
No que tange aos danos identificam-se, de um lado, os relativos à preparação do concurso público, custos com o processo de contencioso pré-contratual e, de outro, os benefícios que a A. não obteve, no concurso, em virtude da adjudicação ilegal a outro concorrente.
Surge, a nosso ver claro, que os danos identificados pela A. decorrem -em linha com o nexo causal - do acto do R., como reconhece a sentença e próprio R. Na verdade, estes danos resultam directamente de uma adjudicação ilegal ao concorrente graduado em primeiro lugar que, devendo ser excluído, levaria a A. a ganhar o concurso.
Contudo, impõe-se apurar, nesta sede, que danos são indemnizáveis.
A sentença recorrida socorre-se da doutrina expendida no Acórdão do STA, de 7/10/2009, rec. 823/08, de onde se retira que os "danos resultantes da responsabilidade pré-contratual são apenas os danos negativos", ou seja, "do prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, estando excluída a repararão do interesse positivo, ou seja pelo benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada nas suas expectativas".
A questão está em delimitar se o caso dos autos - que não coincide com aquele em análise no citado aresto do STA - desenhado no domínio da responsabilidade civil extracontratual, ainda se precipita no quadro, mais estrito, do contencioso e da responsabilidade pré-contratual, como parece entender a Mma Juiz "a quo".
A nosso ver assim é.
Ao anular-se todo o procedimento e ordenar-se a repetição do processo, sanando-se os vícios encontrados, não estamos noutra fase que não a pré-contratual e, por conseguinte, a responsabilidade civil emergente de actos praticados nesta fase haverá de ser regida pelas regras aplicáveis este quadro.
Nestes termos, não sendo o caso absolutamente idêntico, impõe-se à evidência a doutrina do Acórdão do STA supra citado quanto aos danos indemnizáveis neste âmbito, em que nos situamos, da responsabilidade pré-contratual.
Acrescente-se que igual posição veio a ser tomada no Acórdão do Pleno o STA, de 22/10/2009, DR, I série, n°13, de 20/1/2010, que refere: se, após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração do contrato, o direito do adjudicatário a ser indemnizado pelo dano negativo (dano de confiança), abrange as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaborarão da proposta, as quais têm a ver com o interesse contratual negativo, uma vez que possuem uma efectiva conexão com a ilicitude específica geradora da responsabilidade pré-contratual".
E as regras dirigidas ao contencioso e responsabilidade pré-contratual surgem com um objecto, quanto à delimitação dos danos indemnizáveis, mais restrito do que sucede na disciplina regra da responsabilidade civil extracontratual.
Aliás, é neste ponto que o desacordo se centra e é este, verdadeiramente, o objecto do recurso.
Isto porque, sendo pacífico que os requisitos da responsabilidade civil extracontratual estão verificados (facto, ilicitude, dano e nexo de causalidade), assenta a divergência em saber que danos serão ressarcidos neste contexto.
Do ponto de vista da Recorrente trata-se de mera questão de responsabilidade civil extracontratual e, em consequência, serão indemnizáveis os danos emergentes e os lucros cessantes.
Mais defende a recorrente que se aplica directamente o art°2c/c) da Directiva 89/665/CEE que rege da seguinte forma: "Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação" entendendo esta indemnização como um "meio de tutela jurisdicional alternativo à correcção da ilegalidade e que assume um carácter dissuasor e sancionador de práticas ilegais". Por outras palavras, a ilegalidade cometida seria "punida" através da indemnização que, como se vê, tinha um fim geral de prevenção e repressão.
No entendimento expresso na sentença, não deixando de haver responsabilidade civil extracontratual (como é óbvio), cai-se no domínio da responsabilidade pré-contratual vigorando, para o caso, as regras próprias relativas à ponderação do interesse contratual positivo e negativo.
Se é verdade que, de certo modo, a ilegalidade praticada ganhou foros de cidadania em cima do facto consumado sem que o R. seja sancionado pelo facto, não é menos que a indemnização a arbitrar à A. não pode configurar, em sede de responsabilidade pré-contratual, uma quase “pena" o que "tornaria o organizador do concurso verdadeiramente num garante da probabilidade de sucesso de cada participante (...) quando essa probabilidade por natureza, não oferecia nada garantido" Paulo Mota Pinto, citado, a propósito, na sentença. Na verdade, postergado que era - a perfilhar-se o entendimento da A. - qualquer juízo concreto e indemnizabilidade, transformaríamos o organizador do concurso nesse garante, o que, manifestamente, a lei não prevê nem quer. O mencionado juízo de concretização não existiu, pelo que lucros cessantes reivindicados pela A. constituem algo não concretizado (os benefícios que pretendia auferir (11,6%) eram uma projecção abstracta no horizonte que se podia verificar ou não e, por outro lado, não se demonstrou que o envolvimento no procedimento tivesse acarretado o afastamento da A. de outras actividades ou concursos por desvio de meios e recursos para o concurso em causa.
Porque assim é, somos a concordar com o teor da sentença ora controvertida ao condenar apenas pelos danos negativos (aquisição do processo de concurso, elaboração da proposta, taxas de justiça inicial e nas respectivas contra alegações com o processo judicial impugnatório), já que são estes os danos em que se encontra, neste quadro, nexo de causalidade com a conduta do R.
V - Parecer
De tudo o que vem de ser dito, somos de parecer que o recurso não merece provimento devendo a sentença ser confirmada. (...)”.
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2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
O sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
1. Por anúncio publicado em DR n°217 da Ill a Série, em 14.09.2004, páginas 20628 a 20629, foi aberto concurso público que tinha por objecto a execução da Empreitada de "Remodelação da rede de abastecimento de água em …………..; Execução das redes de drenagem de águas residuais domésticas e pluviais em ……………", a realizar no concelho de Sintra, freguesia de …………., povoação de ……………… -alínea A) dos Factos Assentes;
2. O mesmo anúncio fixou a empreitada como sendo em regime de série de preços, para um valor base de € 2.300.000, acrescido de IVA - alínea B) dos Factos Assentes;
3. Ao concurso em causa concorreram 16 concorrentes incluindo a ora Autora - alínea C) dos Factos Assentes;
4. Em reunião de 28.02.2005 foi aprovado, por unanimidade, o projecto de decisão final apresentado pela Comissão de Análise de Propostas, no qual se propõe a adjudicação de empreitada mencionada em epígrafe à proposta condicionada da Firma "S…………, S. A." pelo valor de € 1.750.938,34 (IVA não incluído), e a executar pelo prazo de 270 dias. procedendo-se de seguida à audiência prévia dos interessados. - alínea D) dos Factos Assentes;
5. No Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas a Autora estava posicionada logo após o concorrente Sanestradas - alínea E) dos Factos Assentes;
6. A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia defendendo a exclusão do concorrente "S………….." - alínea F) dos Factos Assentes;
7. No seguimento destas alegações, e em 06.04.2005, o Gabinete Jurídico dos SMAS de Sintra emitiu o parecer N2005004466JUR em que, aderindo à tese da Comissão de Análise de Propostas, defende a não procedência da defesa apresentada pela A. — alínea G) dos Factos Assentes;
8. Em reunião de Câmara de 22.04.2005 é ratificada, por unanimidade, a deliberação de adjudicação Administração dos SMAS de Sintra relativa apreço — alínea H) dos Faces Assentes;
9. Em 02.06.2005, é celebrado entre o Município de Sintra e a concorrente S…………, 5. A. o contrato nº11/2005 relativo à empreitada de remodelação da rede de abastecimento de Água em …………, execução das redes de drenagem de águas residuais domésticas e pluviais em …………. pelo valor de € 1.750.938,34 + €87.546,92 IVA (5%) - alínea I) dos Factos Assentes;
10. E a deliberação de adjudicação é notificada à A. por meio do ofício refa N2005008426JUR, de 06.06.2005 - alínea J) dos Factos Assentes;
11. Inconformada com esta deliberação de adjudicação, intentou a A., em 06.07.2005, acção de contencioso pré-contratual com o objectivo de "declarar-se nula e de nenhum efeito a deliberação do Conselho de Administração dos Serviços "declararem-se nulos ou anuláveis todos os actos que tenham sido praticados após aquela deliberação; designadamente a deliberação da Câmara Municipal de Sintra que ratificou a adjudicação da empreitada em causa à indicada firma S …………., S.A." e, finalmente, "mandar repetir a fase procedimental relativa à elaboração do relatório de avaliação de propostas pela Comissão de Análise das Propostas, bem como de toda a tramitação concursal posterior (...)"-alínea K) dos Factos Assentes;
12. Por sentença proferida pelo TAF de Sintra em 28.12.2005, no proc. n°745/05.9BESNT foi a mencionada acção julgada procedente, tendo sido decidido:
- "A anulação de todas as decisões e deliberações proferidas pelo Município de Sintra conexas com a classificação final Concurso Público n°02EP04, relativo à empreitada de remodelação da rede de abastecimento de água em ……….., e Execução das redes de drenagem de águas residuais domesticas e pluviais em …………….";
- "Determinar a repetição da fase procedimental do concurso identificado na alínea anterior, sanados que sejam os vícios verificados" - alínea L) dos Factos Assentes;
13. Desta decisão interpôs o R. recurso para o Tribunal Central Administrativo -Sul que, por acórdão de 16.03.2006, negou provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, a sentença de 28.12.2005 - alínea M) dos Factos Assentes;
14. Não satisfeito com esta decisão, voltou o R. a interpor novo recurso em 10.04.2006, desta feita de revista para o STA, que, por acórdão de 29.06.2006, veio a rejeitar o recurso interposto, porquanto não estavam reunidos os pressupostos fácticos previstos no n.°1 do artigo 150° do CPTA — alínea N) dos Factos Assentes;
15. Daqui em diante a Autora não teve conhecimento de qualquer acto praticado pelo Réu tendente a executar a sentença nem proferiu declaração de causa legítima de inexecução de sentença — alínea O) dos Factos Assentes;
16. A Autora não requereu junto do Réu a execução da sentença indicada em L) - alínea P) dos Factos Assentes;
17. O Réu não executou espontaneamente a sentença indicada em L) por a empreitada se encontrar concluída - alínea Q) dos Factos Assentes;
18. À data de interposição da presente acção (em 16.10.2008) a empreitada estava executada e finalizada - alínea R) dos Factos Assentes;
19. Com a aquisição do processo de concurso a Autora despendeu € 250,00 - alínea S) dos Factos Assentes;
20. Em despesas relativas ao processo judicial a A. despendeu o valor total de €400 em taxas de justiça inicial e nas respectivas contra-alegações - alínea T) dos Factos Assentes;
21. O Valor da proposta da Autora PB /PC era de €1.859.739,67 - alínea U) dos Factos Assentes;
22. A decisão indicada em 12. transitou em julgado em 21.07.2006 — resposta ao art. 1° dos Factos a Provar,
23. A Autora na elaboração da proposta física (impressão e fotocópias de documentos) despendeu entre 200 e 300 Euros - resposta ao facto 3° dos Factos a Provar,
24. Provado que a Autora suportou o encargo de € 2.064,31 (1 Eng. Civil durante 10 dias, uma mediadora orçamentista durante 15 dias e uma administrativa durante 2 dias) -resposta ao resposta ao facto 4° dos Factos a Provar;
25. O engenheiro civil auferia vencimento mensal base de ilíquido de €2.270,89 - resposta ao facto 5° dos Factos a Provar;
26. A Mediadora Orçamentista um vencimento base ilíquido de €1.283,27 - resposta ao facto 6° dos Factos a Provar;
27. E a funcionária administrativa um vencimento base ilíquido de € 696,31 - resposta ao facto 7° dos Factos a Provar;
28. A Ilustre Mandatária no processo indicado em 12 e nos recursos gastou entre 50 e 60 horas de trabalho - resposta ao facto 9° dos Factos a Provar,
29. O valor hora na comarca de Sintra é de € 70,00 - resposta ao facto 10° dos Factos a Provar;
30. O custo industrial da proposta indicada em 21. era de € 1.603.397,01, considerando,
- € 96.437,24 (montagem do estaleiro)
- €580.973,115 (em pavimentos);
- € 246.895,49 (implementação sistema de águas pluviais)
- € 253.156,538 (implementação da rede de drenagem de aguas residuais);
- € 425.934,63 (abastecimento de águas) - resposta ao facto 11° dos Factos a Provar;
31. A A. na proposta os encargos com seguros, garantias bancárias e licenças seriam de €37.194,75 - resposta ao facto 12° dos Factos a Provar;
32. A Autora aquando da elaboração da proposta pretendia obter de lucro com a adjudicação o valor de €215.504,54, cerca de 11,6%, conforme determinação da Administração da mesma - resposta ao facto 13° dos Factos a Provar.
Não se provou que:
- As custas processuais indicadas em 20. foram reembolsadas à Autora (resposta ao Facto 2° dos Factos a provar);
- No processo judicial indicado em 12. dos factos assentes e respectivos recursos a Autora suportou os encargos com a ilustre mandatária no valor de € 5.000,00 (resposta ao Facto 8° dos Factos a provar).
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2.2. Direito Aplicável
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
O Réu como questão prévia - embora não a qualifique assim - alude que quando a Autora propôs a presente acção administrativa comum já havia deixado caducar o seu direito à execução da sentença, fazendo com que o incumprimento "da sentença" se torne lícito para todos os efeitos, não há facto ilícito que possa ser gerador de responsabilidade extra-contratual, a inexecução da sentença não é ilícita.
Acontece que o que está em causa não é a "ilicitude de (in)execução da sentença", mas sim a reparação dos prejuízos causados com a conduta da Administração que tendo praticado um acto ilegal, judicialmente reconhecido, determinou a não adjudicação àquele que estaria de acordo com a lei, e segundo a Autora, em condições de ser o adjudicatário.
E aquela (reparação) tanto pode ser obtida em sede de execução de sentença e fixação da respectiva indemnização em caso de causa legítima de inexecução como através de acção administrativa comum, sem que o uso deste último meio diminua ou afaste o direito do lesado à indemnização por acto ilícito.
Vide a propósito o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.10.2009, Rec. 229/99, onde se alude, ainda que a propósito do regime precedente constante do DL 256-A/77, de 17.06, que:
"É sabido que anulado o acto objecto de recurso contencioso e não tendo havido imediata e espontânea execução do julgado por parte da Administração se abrem no interessado duas possibilidades de tutela jurisdicional ou requer a execução do julgado - o meio mais comum de repor a ordem jurídica violada feia prática de um acto ilegal — ou intenta uma acção de indemnização fundada nos prejuízos decorrentes do acto ilícito. Pode, ainda, acontecer que, tendo-se optado pela primeira daquelas vias, se conclua que o processo executivo não é o meio mais eficaz ou mais idóneo para reconstituir a situação actual hipotética - quer por se verificar a existência de causa legítima de inexecução, quer por a fixação da indemnização ser de complexa indagação, quer porque se considere que a tutela judicial do direito violado se alcança melhor ou mais facilmente através da interposição de uma acção de indemnização — recorrendo-se nessa altura à propositura de uma acção de indemnização. - V d. Artºs 5º, 6ºe 7º do DL 256-A/ 77, de 17/06.
O que significa que o lesado, depois de intentada a execução do julgado, pode entender que o ressarcimento dos seus danos fica melhor assegurado com a propositura de uma acção de indemnização e optar por esta via, desistindo da reconstituição situação actual hipotética através daquele processo sendo que, nesta hipótese, a execução que havia sido intentada findará. — n.°4 do art ° 10º do DL. 256-A/ 77.
Distinção que se mantém actual no novo regime processual do CPTA, entre a "indemnização devida pelo facto da inexecução" e aquela que se destina a reparar os danos causados pelo acto ilegal, e que pode ser objecto de acção autónoma de responsabilidade, como desenvolvam o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Cons. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentado ao Código do Procedimento Administrativo, edição 2005, pág. 823-824.
Do exposto ressalta que não assiste nesta parte razão ao Réu.
Prosseguindo então;
Veio a Autora reclamar através da presente acção a condenação da Administração ao pagamento da indemnização que entende ser-lhe devida, com fundamento em responsabilidade por facto ilícito.
O instituto da responsabilidade civil destina-se a forçar o responsável pela lesão ilegal, violadora dos direitos ou interesses legítimos de outrem, a reparar os danos causados e, dessa forma, evitar que o lesado fique prejudicado.
A responsabilidade ora em causa decorre de actos de gestão pública das entidades públicas administrativas, como é o caso do Réu, Município de Sintra, à data dos factos era regida pelo disposto no DL 48.051, de 21/11/67, e a sua concretização depende da prática de um facto (ou da sua omissão), da ilicitude deste, da culpa do agente, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano (Vd. os art.°s 483.° e seg.s do CC) Vd., a título meramente exemplificativo, Acórdãos de 16/3/95 (rec. 36.993), de 21/3/96 (rec. 35.909), de 30/10/96 (rec. 35.412), de 13/10/98 (rec. 43.138), de 26/9/02 (rec. 487/02) de 6/11/02 (rec. 1.331/02) e de 18/12/02 (rec. 1.683/02)..
Nestes casos deverá existir uma determinação prévia sobre a ilegalidade do acto ou contrato que haja sido posto em crise no processo. O que ocorre.
A declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização.
Ora, essa ilegalidade foi já reconhecida por sentença transitada em julgado, tendo sido decidido que aquele concorrente a quem foi adjudicada a empreitada deveria ter sido excluído, por a sua proposta não ter apresentado o preço unitário em certos artigos, o que constitui a "preterição de formalidade essencial, concorrencialmente relevante, do procedimento concursal que afronta consequentemente os princípios que regem este procedimento: princípios da igualdade, da imparcialidade, da estabilidade e da transparência”..
Essa violação não pode deixar de se traduzir numa actuação ilícita, considerando para o efeito os termos do art.1, n°1 in fine da Directiva sobre "recursos" nos contratos públicos de obras e fornecimentos nos sectores clássicos (Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos). Na medida em que com o acto adjudicatório (ilegal) foram violados os aludidos princípios que visam assegurar o funcionamento do mercado único da contratação pública, em condições de concorrência e de livre circulação (Vide, Cláudia Viana, Os princípios comunitários da contratação pública, Coimbra Editora, 2007, pág. 180 e ss.).
Quanto à culpa a jurisprudência tem entendido que esta se integra na conduta ilícita da Administração, como se decidiu-se Ac. do STA de 24/04/2002 (Rec. n° 047353), que "A ilegalidade de um acto envolve, para efeitos da responsabilidade do ente público em que se integre o seu autor, a natureza ilícita e culposa da actuação plasmada no acto".
Em todo o caso sempre se teria por verificada a culpa ou, nas palavras da Sra Juiz Esperança Mealha, no artigo "Responsabilidade na adjudicação dos contratos públicos", in Revista Julgar, n°5, pág. 108 e ss., da "inexigibilidade do juízo de culpa", pois que "As Directivas recursos ao condicionarem o direito à indemnização apenas à verificação dos três pressupostos atrás mencionados [i)actuação (omissão) ilícita e lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos; ii) existência de um dano real; iii) nexo de causalidade entre aquela actuação e a ocorrência dos danos, sendo bastante para esse efeito, a prova de que o lesado teria "tido a possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato"] não admitem que a concessão da indemnização esteja submetida à demonstração da existência de culpa (dolo ou negligência) na prática do acto ilícito ".
Como resulta do probatório a Autora estava colocada logo a seguir à adjudicatária, aquando da proposta do acto de adjudicação, pelo que a sua proposta teria sido a escolhida como adjudicatária e futura contratante, não fora a classificação da SANESTRADAS em primeiro lugar, sendo que como veio a ser reconhecido judicialmente a sua proposta deveria ter sido excluída (vide Directiva 89/665/CEE, de 21.06 (art. 2°) e Directiva 92/13/CEE, art. 2°, n° 7, esta última embora relativa à coordenação das relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares : administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações conhecida como a Directiva sobre "recursos" nos contratos públicos nos sectores de água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, não pode deixar de ser tida como garantia dos direitos dos lesados relativamente a processos de celebração de contratos públicos).
Vejamos agora quanto aos danos / nexo de causalidade.
A indemnização peticionada pela Autora abrange diversos danos — cfr. ponto IV da petição inicial -, como sejam: as despesas relativas à preparação do concurso público; custos com o processo de contencioso pré-contratual, e por último, quanto aos benefícios que não obteve no concurso em causa resultantes da adjudicação ilegal a outrem, conforme sentença anulatória, já transitada em julgado,
A questão que agora nos ocupa consiste em determinar quais os direitos dos lesados por violação de regras de concurso público de empreitada de obras públicas.
Como se alude no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 7.10.2009, rec. 823/08, a jurisprudência tem entendido que "os danos resultantes da responsabilidade pré-contratual são apenas os danos negativos: "A responsabilidade civil por lesão da confiança é resfria à reparação do interesse contratual negativo, ou da confiança, isto é, do prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, estando excluída a reparação do interesse positivo, ou seja pelo benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada nas suas expectativas" (cf. Acórdão de 23-09-2003, rec. 01527/02, citando os acds. de 31-5-2001, rec. 46919 e de 16-5-2001, rec. 46227. Por mais recentes, cf. ainda os acs. de 29-09-2005, rec. 0179/05 e de 12-02-2009, rec. 01068/08 Na doutrina, para além do que vem registado nos mencionados acds., e por mais recente, veja-se na Reviste JULGAR-OS, Esperança Mealha, a p. 99 e segs., e citação de outra jurisprudência do STA.)."
Idêntica solução veio a ser acolhida no Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativa, de 22.10.2009 (n°1/2010), publicado in DR I Série, n°13, de 20.01.2010, de fixação de jurisprudência nos seguintes termos:
«Se, após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração do contrato, o direito do adjudicatário a ser indemnizado pelo dano negativo (dano de confiança), abrange as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, as quais têm a ver com o interesse contratual negativo, uma vez que possuem uma efectiva conexão com a ilicitude especifica geradores da responsabilidade pré-contratual.»
Jurisprudência que se acolhe, na parte que ora nos ocupa.
Aliás, o legislador do novo Código dos Contratos Públicos, publicado pelo D.L. n°18/2008, de 29 de Janeiro, vem reconhecer o direito dos concorrentes serem reembolsados das despesas tidas com a compra do processo de concurso, em caso de não serem adjudicatórios - cfr. artigo 134°, indo ainda mais longe no n°4 do artigo 79°, ao consagrar o dever da Administração indemnizar os concorrentes pelos encargos incorridos com a elaboração das suas propostas.
Esta última situação é análoga à dos autos, uma vez que em ambas existe o dever de indemnizar da Administração por danos causados ao concorrente, que, sem culpa nem negligência, vê a sua proposta ser indevidamente ultrapassada e preterida no processa de concurso.
A responsabilidade pré-contratual, surge quando se rompem as negociações, frustrando se as expectativas de conclusão do negócio, quer o contrato venha a ser declarado nulo ou ineficaz.
E é neste aspecto que a teoria do interesse contratual negativo ou de confiança assume particular relevância. A A. não pode aspirar a receber o montante relativo aos lucros que previsivelmente colheria da execução do fornecimento, ou seja, uma indemnização fundada em lucros cessantes positivos, mas apenas as despesas e perdas provocadas pela frustração do negócio, a título de culpa na formação dos contratos por parte do R. (cfr. art. 227° do C. Civil)
Ou seja, somente aqueles negócios que a Autora tivesse deixado de realizar em virtude de ter estruturado a sua estratégia comercial para a adjudicação da empreitada em causa, ou até dos gastos ou investimentos efectuados na perspectiva apenas e só do presente concurso, seriam indemnizáveis.
Por outro lado, não vem alegado que a Autora ficou impossibilitada de concorrer a outros fornecimentos públicos, que por isso o risco do lucro esperado pela contrapartida da adjudicação em causa, ficando, pois, com disponibilidade para operar no mercado durante o prazo da empreitada cuja adjudicação foi anulada por este Tribunal.
Ou seja, não pode estabelecer-se um nexo de causalidade adequada entre a ilicitude cometida e os danos invocados que, como decorre da petição inicial, se consubstanciam na "margem de lucro" esperada com a adjudicação que viesse a ser feita à A.
Neste contexto, não é razoável que o ressarcimento vá além dos "encargos por si [autora] suportados" com a participação no procedimento efectuado, ou seja, os ónus que assumiu e suportou como consequência directa e necessária da sua apresentação ao procedimento havido.
Ficou então provado que a Autora despendeu:
- € 250, com a aquisição do processo de concurso a Autora;
- Entre € 200 e € 300 na elaboração da proposta física (impressão e fotocópias de documentos);
- € 2.064,31 encargo com o pessoal para elaboração da proposta;
- €400 em taxas de justiça inicial e nas respectivas contra-alegações com o processo judicial impugnatório.
São estes apenas os danos indemnizáveis, já que quanto aos lucros cessantes além de ter sido demonstrado que o valor de €215.504,54, representava a intenção da Autora aquando da elaboração da proposta de cerca de 11,6% do valor da proposta, conforme determinação da Administração da mesma. Não foi alegado nem resultou demonstrado que tivesse deixado de realizar outros negócios tendo em vista a adjudicação da presente empreitada, sendo que o lucro era apenas expectável e não era uma certeza, até porque certamente dependeria do decorrer da obra.
Tanto mais que admitindo-se o autor do acto/dono da obra como sendo responsável pelo dano "perda de chances", sem qualquer juízo sobre a indemnizabilidade, em concreto, "tornaria o organizador do concurso verdadeiramente num garante da probabilidade de sucesso de cada participante (...) quando essa probabilidade por natureza, não oferecia nada garantido" (vide Paulo Mota Pinto, "Responsabilidade pré-contratual" prelecção no Curso de Pós-Graduação em Contratação Pública, CEDIPRE, FDUC, 2008, não publicado).
Por todo o exposto verificam-se os pressupostos da responsabilidade civil por acto ilícito devendo o Réu pagar à Autora os danos que correspondem às quantias de:
- € 250, com a aquisição do processo de concurso a Autora;
- €240,50 (correspondente ao valor peticionado) na elaboração da proposta física (impressão e fotocópias de documentos);
-€ 2.064,31 encargo com o pessoal para elaboração da proposta;
- €400 em taxas de justiça inicial e nas respectivas contra-alegações com o processo judicial impugnatório,
o que totaliza o montante de € 2.954,81 (dois mil novecentos e cinquenta e quatro euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora desde a data da citação (21.10.2008) até integral pagamento
Quanto ao pedido de reenvio prejudicial dos autos para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nos termos do art. 234° TCE, o mesmo é inviável já que inexiste qualquer dúvida legítima, objectiva e razoável na interpretação de alguma norma do Direito Comunitário atinente à apreciação do pleito, na interpretação realizada por este Tribunal. (...)”
Discordante deste entendimento, a Sociedade recorrente alega que a situação dos presentes autos é diversa, do ponto de vista factual, da situação apreciada no Ac. do Pleno do STA de 22.10.2009.
Alega o recorrente que nos autos está em causa uma adjudicação que veio a ser considerada ilegal por decisão judicial, e da qual resulta que o adjudicatário deveria ter sido excluído e, como o recorrente ficou posicionado em segundo lugar, o concurso seria por si vencido.
O recorrente entende que se encontram verificados os requisitos da responsabilidade civil extra-contratual do Estado, previstos no Dec.-Lei nº48051, de 21.11.1967 e, quanto à extensão do dano, não se trata aqui de um caso de responsabilidade pré-contratual, não havendo lugar à ponderação do interesse contratual positivo e negativo, mas antes ao dano emergente e ao lucro cessante (conc.1ª a 7ª).
Ainda segundo a recorrente, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 483º do Cód. Civil e nos artigos 2º,4º e 6º do Dec.-Lei nº48051, de 21.11.1967.
Deverão aplicar-se directamente as regras das Directivas Comunitárias que disciplinam esta matéria, por força do primado do Direito Comunitário sobre as normas nacionais, no seguimento do Acórdão do TJCE SIMMENTHAL, de 09.07.1978.
Ora, nos termos de direito comunitário, a obrigatoriedade de atribuição de indemnizações aos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública, resulta do artigo 2º/C da Directiva 86/665/CEE, de 21.12.1989, segundo o qual se deve ”conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação”. Não é, pois, aplicável o regime da responsabilidade pré-contratual e, por força da lei comunitária, deverá arbitrar-se indemnização que cubra os lucros cessantes (conc.8ª a 17ª).
Ao não decidir neste sentido, violou a sentença recorrida o artigo 2º/C da Directiva 86/665/CEE, de 21.12.1989.
Requer ainda a recorrente, nos termos do artigo 234º TJCE, seja admitido recurso ao mecanismo do reenvio prejudicial (conc.18ª a 21ª).
Conclui pedindo a indemnização no montante provado no ponto 32 da matéria de facto, ou seja, 215.504,54 Euros.
A nosso ver a recorrente não tem razão.
Com efeito, o que está em causa é saber como deve ser determinada a reparação dos prejuízos causados à recorrente com a conduta da Administração, decorrente da prática ilegal de um acto de adjudicação, tal como definido nos pontos 4 e 5 da matéria de facto.
No ponto IV da petição inicial havia a recorrente peticionado diversos danos, a saber, i) as despesas relativas à preparação do concurso público e custos com o processo de contencioso contratual e, ii) os danos relativos aos benefícios que não obteve no concurso em causa, resultantes da adjudicação ilegal a outrem.
Como é sabido, o dano é a “expressão da diferença entre a situação actual hipotética e a situação actual efectiva ou real do lesado”.
O apuramento desta “medida da diferença” não é independente do resultado da reconstituição “post factum” do iter causal nem do tipo de ilícito praticado.
A medida do dano tem sido entendido de forma restritiva no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual, atribuindo-se indemnização pelo chamado interesse contratual negativo (ou dano de confiança). Quanto ao interesse contratual positivo (ou dano de incumprimento), só excepcionalmente, nos casos em que a conduta culposa da parte consistia na violação do “dever de conclusão” do negócio, se admite indemnização os prejuízos decorrentes do interesse contratual positivo (cfr. Margarida Cortez, “Responsabilidade Civil da Administração”, p.129; Pires de Lima /Antunes Varela, “Código Civil Anotado, vol.I, 4ª ed., Coimbra Editora, 1987, p.216).
Como escreve Esperança Mealha , “ Em termos simplistas, o interesse contratual negativo corresponde aos danos que o lesado não teria sofrido se não fosse a expectativa do contrato, e o interesse contratual positivo traduz o beneficio que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada (vantagem económica que se obteria com a execução do contrato) – cfr, “Responsabilidade Civil nos Procedimentos de Adjudicação dos Contratos Públicos”, Revista Julgar, nº5, p.113).
Ora, no seguimento do entendimento dominante da doutrina civilista, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a negar, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, a ressarcibilidade do interesse contratual positivo (cfr. entre outros, os Acs. STA de 07.03.2006, P.0965/03 e de 22.10.2009, P557/08).
Nestes arestos entende-se, dum modo geral, que o lesado apenas tem direito a ser indemnizado pelo dano negativo, correspondente ao reembolso das despesas relacionadas com a preparação das propostas do concurso.
No aludido Acórdão nº1/2010 (Proc. 557/08), do Pleno da 1ª Secção procedeu-se à uniformização da jurisprudência, nos seguintes termos:”Se, após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração, o direito do adjudicatário a ser indemnizado pelo dano negativo (dano de confiança) abrange as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, que possuem uma efectiva conexão com a ilicitude especifica geradora da responsabilidade contratual”.
Tendo acolhido esta jurisprudência, a sentença recorrida não merece censura.
É, aliás, este o entendimento consagrado no Código dos Contratos Públicos, que apenas refere expressamente a indemnização pelos custos com a preparação da proposta ou com a participação no procedimento de formação do contrato (artigos 27º 6º, 76º 2º, 105º 3º).
Outros argumentos se podem invocar.
Embora a recorrente defenda o primado e aplicação do direito comunitário, a verdade é que a citada Directiva 86/665/CEE, de 21.12.1989, no mencionado artigo 2º/C, não concretiza qual deva ser o entendimento jurisprudencial em relação à natureza e extensão dos danos indemnizáveis, em face de cada extensão.
Na verdade, nesta matéria, a norma referida apenas reconhece aos lesados, genericamente, o direito à indemnização aos lesados por uma violação.
Acresce, nos casos de responsabilidade civil por violação das regras de um concurso para a celebração de um contrato se verifica uma situação paralela aos casos de ruptura de negociações prevista no artigo 227º nº1 do Código Civil, sob a epigrafe “Culpa na formação dos contratos”, designadamente quanto às despesas de participação no concurso (cfr. por todos, Paulo de Mota Pinto, “Interesse Contratual Positivo”, vol.II, Coimbra Editora, 2008, p.1125 e ss e 1350 e ss).
E, como também refere o Digno Magistrado do Ministério Público (fls. 4 do Parecer), “ ao anular-se todo o procedimento e ordenar-se a repetição do processo, sanando-se os vícios encontrados, não estamos noutra fase que não a pré-contratual e, por conseguinte, a responsabilidade civil emergente de actos praticados nesta fase deverá ser regida pelas regras aplicáveis neste quadro. Nestes termos, não sendo o caso absolutamente idêntico, impõe-se à evidência a doutrina do Acórdão do STA supra citado, indemnizáveis neste âmbito, em que nos situamos, da responsabilidade pré-contratual”.
Pode ainda dizer-se, no caso concreto, quanto ao pedido formulado pela recorrente, que não vem alegado pela mesma, que tenha ficado impossibilitada de concorrer a outros fornecimentos públicos, e que daí tenha ocorrido a não obtenção de lucro, não estando, portanto, verificado o nexo de causalidade entre a ilicitude cometida e os danos invocados.
Finalmente, quanto ao pretendido reenvio prejudicial nos termos do artigo 234º do TJCE, o mesmo improcede por manifesta inexistência de qualquer dúvida sobre a aplicação de uma norma comunitária.
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3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente e recorrido em ambas as instâncias, na proporção do decaimento respectivo.
Lisboa, 28.06.012
António A. Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
