a) É logicamente contraditório e em consequência impossível de ser considerado um alegado facto de que um bem produzido pela empresa, o software de sua própria concepção, possa ser contabilizado de um modo subavaliado, por um preço abaixo do seu preço real, a fim de evitar que a empresa apresentasse um prejuízo maior. Já que uma subavaliação do valor de capitalização do software desenvolvido obrigatoriamente corresponderiam maiores custos do exercício e em consequência maiores prejuízos.

b) Não é suficiente, não basta, para considerar não demonstrada a inexistência de culpa do administrador na insuficiência patrimonial da sociedade o facto de a contabilidade da empresa não representar a sua realidade financeira, alegando-se que a mesma foi adulterada para não espelhar os prejuízos registados, por lhe faltar a razão de causalidade entre um alegado e mal julgado facto e a consequência exigível, a insuficiência patrimonial.

c) Assentando parte substancial e não negligenciável da oposição formulada a explicação de que o insucesso da Sis... é explicado por factores exógenos e relativos à revolução dos micro-computadores e à fortíssima e rápida evolução destes e do seu modo de comercialização e assistência, que constituíram fenómenos mundiais incontroláveis mesmo pelas grandes empresas com uma dimensão igualmente mundial, como a própria Ixx, e tendo todas as testemunhas sido unânimes nos seus depoimentos a tal, não é admissível que na sentença recorrida nenhuma sequer referência lhe seja feita, violando-se deste modo a obrigação de pronúncia sobre todos os factos alegados e relevantes, artigo 660 nº 2 do CPC.

d) Factos que demonstram que as causas do insucesso quer da sociedade devedora original, quer de todas as sociedades que se dedicavam ao mesmo mister, e que todas abandonaram já tal actividade, sendo tal indiciador de que as causas do insucesso mais corresponderiam a causas exógenas a todas elas do que a factos imputáveis ao oponente.

e) Que em sede de processo judicial fiscal, a "confissão" realizada pelo' mandatário do oponente não se sobrepõe à prova unânime realizada em sede de audiência.

f) Que a culpa do oponente não deve ser aferida em função das estratégias alternativas de reestruturação da empresa que poderiam ter sido tomadas, tal como imaginadas em sede judicial por um Magistrado dez ou mais anos passados sobre a época dos factos.

g) As normas que responsabilizam os gerentes e administradores pelas dívidas fiscais e contribuições fiscais, desde logo o artigo 13° do CPT, são inconstitucionais por violarem os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, do respeito da capacidade contributiva e respeito do património individual de cada cidadão, consagrados nos artigos 103° n° 1, 266° n° 2, 107° e 62°, todos da CRP.

h) Com a declaração de falência e a extinção do respectivo processo pela aprovação das contas de liquidação, extinguem-se as dívidas da devedora e em consequência todas as execuções tendentes à sua cobrança, como o determina o artigo 260 do CPT.

i) Extinta a dívida extinta a execução, em 1995, não pode ser a primeira ser exigida a terceiro, ou revertida, substituída no seu sujeito processual passivo a segunda contra o mesmo, por impossibilidade lógica.

j) A sentença recorrida constitui ofensa ao caso julgado, já que são idênticas as realidade, e idêntico o sujeito, e idêntica a finalidade das causas e culpas em processo de falência e na apreciação da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes.

k) Apreciadas obrigatoriamente as razões da falência da sociedade originariamente devedora e julgado que os seus administradores não foram responsáveis pela falência, pela sua insuficiência patrimonial e incapacidade financeira para solver os seus compromissos, tal julgamento impõe-se em todos os casos futuros em que a mesma realidade, sujeito e finalidade de apreciação se repitam.

i) Não é confundível por não idêntica a apreciação da situação financeira com a apreciação patrimonial. A lei, artigo 13° do CPT e art. 68 do CSC manda que se aprecie a culpa do administrador não provocar a insuficiência patrimonial da sociedade que geriu. Mesmo que provada a má situação financeira da empresa não se lhe segue inquestionavelmente que seja má ou insuficiente a situação patrimonial para fazer face aos compromissos sociais. Na sentença recorrida considerou-se provada a insuficiência patrimonial exclusivamente com razões que poderiam demonstrar dificuldades de tesouraria, o que é insuficiente e inadequado.

m) Existe contradição entre a conclusão de que inexistia património da sociedade originariamente devedora e os factos considerados provados sobre os números 5, 6 e 10, pelo que será de atender a alegação de que à data da renúncia do oponente da administração da sociedade existia património suficiente para liquidar as dívidas exequentes, ademais a mais, privilegiadas.

n) Não era exigível ao oponente, administrador que renuncia à sua função deixando património suficiente para liquidar as dívidas ao Estado, que garantisse por um, dois ou mais anos a permanência de tal património à espera que a Administração Fiscal se decidisse pela sua cobrança coerciva.

o) É directamente imputável à Administração Fiscal a título de culpa, por negligência certamente, se deixou passar anos entre as datas em que lhe era I possível exigir coercivamente o cumprimento das obrigações fiscais, e quando finalmente o fez o património se tinha tornado insuficiente.

Disposições violadas: artigo 13° do CPT e 62°; 103°; 107°; e 266° da CRP.

- Conclui que pela procedência do recurso se revogue a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por, acórdão que julgue a oposição procedente.

- Não houve contra-alegações.

- O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 109, pronunciando-se, a final, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

- Segundo alíneas da nossa iniciativa, e com suporte nos "[...] elementos contidos nos autos, bem como do depoimento testemunhal [...]", a sentença recorrida deu, por provada, a seguinte;

B). A execução deve-se ao não pagamento de dívidas à Segurança Social, por parte da "Sis..." e relativas aos anos de 1991, 1992 e 1993, conforme certidões de fls. 18 a 27 v°., as quais ascendem ao valor de € 54.643,38;

C). Esta reversão fundamenta-se na falta de bens da devedora originária e no facto de à data da constituição da dívida constar na Conservatória do Registo Comercial (CRC) como administrador da "Sis..." o oponente;

D). O oponente exerceu o cargo de administrador da "Sis... Informática, S.A." entre 23/01/1991 e 15/04/1994, conforme consta da certidão da Conservatória do Registo Comercial relativa a esta sociedade;

E). O cargo exercido em concreto era o de administrador com responsabilidades na área comercial (confissão - art° 5º da p. i.);

F). No momento da saída do oponente da administração da "Sis..." já havia dívidas à IBM, ao fisco, à segurança social e aos empregados (depoimento 1ª, 2ª, 3ª e 5ª testemunhas):

G). O software da "Sis..." fazia parte do capital da empresa, mas estava contabilizado abaixo do preço real, para evitar que esta ostentasse um prejuízo maior (depoimento do técnico oficial de contas);

H). A "Sis... Informática S.A." foi judicialmente declarada falida devido a inviabilidade económica, por sentença transitada em julgado no dia 22/09/1995;

I). Em 29/10/2001 0 oponente foi citado pessoalmente para pagar a quantia de E 54.643,38 no prazo de trinta dias, deduzir oposição ou requerer o pagamento em prestações no mesmo prazo;

J). Em 28/11/2001, o revertido veio deduzir a presente oposição.

- Tal vício de forma, como é sabido, é sancionado pelo are. 125°/1 do CPPT (e correspondente ao art°. 144°/1 do revogado CPT) com a nulidade, logrando, por isso, prioridade de apreciação, ao abrigo do disposto no art°. 124° daquele mesmo diploma legal.

- É que o vício em causa, à semelhança do que sucede na legislação processual civil (art°. 668°/1/d do CPC) tem, na legislação processual tributária a mesma razão de ser, plasmada no n°. 2 do are. 660°, do dito CPC, qual seja a de que o juiz se encontra vinculado ao conhecimento de todas as questões cuja apreciação lhe seja submetida pelas partes litigantes, com excepção daquelas cuja solução se venha revelar prejudicada pela solução que tenha sido dada a outra ou outras, necessária e previamente julgadas, sendo que, na esteira de jurisprudência e doutrina pacífica e citando um Ac. deste Tribunal (1) "Questões para este efeito são «todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes» (..) e não ¡podem confundir-se « as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os aumentos, os apressupostos em que a~narte efunda a sua posição na questão» (...).Ou como aponta Rodrigues Bastos (...), as questões a que se reporta o aludido normativo são questões sobre o mérito da acção suscitadas quer pela causa de pedir invocada, quer pelo pedido formulado (...) ". (realce da nossa responsabilidade).

- Ora, à luz do regime jurídico que se vem de traçar, é manifesto que, em face do alegado pelo recorrente, não se verifica o apontado vício; Na realidade, aquilo que o recorrente queria ver apreciado na sentença recorrida e que, não tendo sido feito, implicaria a violação de obrigação de pronúncia, mais não constitui que um raciocínio argumentativo por ele expendido, no sentido de explicitar uma das causas de pedir invocadas, qual seja a da falta de culpa na insuficiência patrimonial da executada originária para satisfazer os créditos fiscais aqui em causa.

- E assim sendo, é conclusivo que a circunstância de a sentença recorrida não fazer referência àqueles ditos factores exógenos não consubstancia qualquer omissão de pronúncia, mas sim e quando muito, a verificar-se a eventual relevância dos mesmos na apreciação da dita causa de pedir, no sentido pretendido pelo recorrente, erro de julgamento.

- Importa, assim, passar apreciar dos restantes vícios apontados à decisão recorrida.

- Estando, aqui, em questão, a responsabilidade subsidiária do recorrente, enquanto administrador da executada originária, importa, desde logo, apurar se ele exerceu, ou não, de facto e em concreto, tais funções.

E importa esta referência pela seguinte ordem de razões;

I - Desde logo, compulsando a decisão recorrida, parece ter sido o entendimento do Mm° Juiz recorrido, que o recorrente não esgrimiu com tal causa de pedir no articulado inicial, não só por falta de articulação expressa em tal sentido, mas, mais do que isso, por admissão do exercício de tais funções.

Assim, por um lado, no relatório da sentença, na parte relativa aos articulados, nenhuma referência se lhe faz, na síntese operada da pá., sendo certo que, por reporte às alegações finais em 1a instância se diz expressamente o seguinte: "Alega, ainda, o não exercício da gerência de facto por parte do oponente"; de outra banda, na al. E). do probatório dá-se por demonstrado que o oponente exerceu em concreto tais funções, fazendo suportar tal entendimento, na confissão do próprio recorrente à luz do articulado em 5ª da p.i..

II - E a ser assim, crê-se que a sentença recorrida não tinha que emitir qualquer pronúncia no sentido de dirimir qualquer controvérsia a tal respeito.

A verdade, no entanto é que a sentença recorrida, a primeira questão que enfrenta, na sua parte discursiva, é, precisamente, a do exercício efectivo da administração da executada originária, por parte do recorrente, pela apreciação detalhada da única prova produzida nos autos, a tal respeito (a prova testemunhal); Mas uma vez que assim procedeu e como o que com o presente recurso se pretende por em crise é aludida decisão de la instância, então parece que sempre caberia, nesta sede, apreciar tal questão, se e na medida em que o recorrente a tenha levado às suas conclusões.

III - E a verdade é que se entende que o recorrente, ainda que de modo imperfeito, não deixa de questionar, em sede de recurso, o julgamento feito em 1a instância, no que concerne ao exercício da administração, por sua parte, da executada originária, quando, na conclusão C)., menciona que "[...] a "confissão" realizada pelo mandatário do oponente não se sobrepõe à prova unânime realizada em sede de audiência.".

É que tal conclusão constitui a síntese do teor ponto 7 das alegações constante de fls. 98 dos autos, para o qual de forma expressa se remete, e onde, manifesta e inequivocamente, o recorrente imputa à decisão recorrida erro de julgamento, na medida em que entendeu demonstrado ter exercido, de facto, as funções de administrador da executada originária.

IV- Mas, e tendo em conta o que se vem de referir quanto ao inconformismo do recorrente com o decidido em 1ª instância sobre tal questão, sempre tal questão teria de ser apreciada, já que e em boa verdade, se crê que o recorrente esgrimiu com a falta de exercício das funções de administrador, ainda que e uma vez mais, de forma incompreensivelmente imperfeita.

É que, se bem se interpreta o art°. 5°da p.i., não se vislumbra no mesmo, qualquer confissão do exercício de facto, mas antes e apenas a admissão da qualidade jurídica de administrador, pois, ali se diz, expressamente que "Não sendo embora sócio-gerente até porque a sociedade revestindo a forma anónima não tem gerentes como órgãos de gestão mas sim administradores, de direito foi administrador de tal sociedade, com responsabilidade na área comercial." (realce da nossa responsabilidade).

É evidente que então se coloca a questão de, em sede de recurso, se admitir, implicitamente, que o aludido art°. 5° da pá., consubstancia a confissão, nos termos em que foi entendida na decisão recorrida, limitando-se a pretender extrair-lhe relevância, na medida em que será da responsabilidade exclusiva do mandatário forense subscritor do articulado inicial, em manifesto excesso do mandato que lhe foi conferido;

Seja qual for, no entanto, a resposta a dar a tal questão, crê-se que ela irrelevante à solução a dar, uma vez que o que o que releva é a matéria de facto invocada pelas partes, nos respectivos articulados, sendo, evidentemente, com ela que a sentença operou, pelo que, necessariamente e na medida em que em tal medida se impute erro de julgamento àquela decisão, será, também, apenas por referência a ela que este Tribunal deverá apreciar o mérito do recurso.

- Debruçando-nos, então, sobre esta primeira questão, cabe desde logo referir que, como é entendimento pacífico, à luz do regime de responsabilização que aqui importa considerar e que ninguém discute (o plasmado no art°. T3° do revogado CPT), se é certo que, ao contrário do parece entender o recorrente, é ao revertido que cabe demonstrar não ter sido culpado pela insuficiência patrimonial da sociedade executada originária para satisfação dos créditos ficais exequendos, é, ao invés, à AT que cabe o ónus da prova de que aquele exerceu, efectivamente o cargo jurídico relevante, no caso de administrador, como pressuposto indispensável à constituição da obrigação de responsabilidade.

- Ora e como temos por liquido resultar do ordenamento jurídico vigente e é, aliás, entendimento jurisprudencial firme (2), em sede de contencioso tributário, vigora um ónus da prova substancial, objectivo ou material, tendo em vista, desde logo, o princípio do inquisitório em ordem ao alcance da verdade material, por força do qual se constata que, a parte com ele onerada não tem uma particular incumbência de demonstrar a factualidade a que o mesmo se reporte, - já que ela se articula com poder vinculado que impende sobre o Tribunal, de, oficiosamente, ordenar as diligências probatórias que, na instrução do processo e à luz dos factos articulados, se revele pertinente ao dirimir do conflito de interesses controvertido -, tal não colide, no entanto, com a circunstância de não ser possível um "non liquet" final que importe uma denegação da decisão, pelo que, esta última se tem de revelar desfavorável à parte que não logre ver demonstrados os factos relevantes à sua pretensão.

- E aqui reside a chave da solução do caso vertente, em sentido diverso e oposto ao julgado em primeira instância, desde logo na medida em que deu por assente que o recorrente exerceu, de facto, as funções inerentes ao cargo de administrador em que, juridicamente, se encontrava investido.

- Vejamos como;

- É um dado incontroverso que, por referência ao período compreendido entre OUT91 e MAR94, o recorrente assumia a qualidade jurídica de administrador da sociedade executada originária de acordo com a certidão de matrícula desta e por força dos registos a que correspondem, respectivamente, as Aps. 17/ 910123 e 02/ 940415 (efr. Fls. 11 e 12 dos autos).

- E, em tal domínio, é exactamente esse e apenas esse o fundamento de facto que suporta a decisão de fazer reverter a execução, tendo como executada originária a «Sis...», contra o oponente, como, inequivocamente o atesta o segundo § do respectivo despacho, constante de fls. 33 dos autos.

- Ora, à semelhança do que. sucede no que concerne à gerência, como é, também, entendimento firmado na jurisprudência, o assumir-se a qualidade jurídica de. administrador, faz presumir o exercício efectivo, de facto, das inerentes funções; Tal presunção, no entanto, não passa de uma mera presunção natural ou da experiência, pelo que, à respectiva ilisão, não é necessária a prova do contrário, bastando-lhe a dúvida razoável.

- No caso vertente, a única prova produzida sobre o exercício de facto das funções de administrador do recorrente, no lapso de tempo em que assumiu tal qualidade, resumiu-se ao depoimento das testemunhas arroladas pelo recorrente, que, como resulta das respectivas actas de inquirição, foi todo no sentido do não exercício de facto de tais funções, as quais teriam ficado, na prática, reservadas a um tal Fernando Costa.

- Mas mesmo que se entenda que tais depoimentos não são de considerar idóneos no sentido de concluir pelo não exercício, por parte do recorrente, das referidas funções de administrador, a verdade é que, no mínimo, eles conduzem a uma dúvida razoável sobre o efectivo exercício das mesmas; E disso mesmo se dá conta na decisão recorrida que, analisando os referidos depoimentos, e depois de apontar no sentido da dita dúvida, refere, a dado passo; «Quanto ao depoimento da 2" testemunha, quando afirma que era o Eng° Fernando Costa quem mandava na "Sis...", estando 0 oponente no dia a dia ligado à "Lxx", não nos parece argumentação suficiente para afastar o exercício da gerência de facto. Isto porque, mesmo havendo uma ligação diária à "LCA", esse facto só por si não é suficiente pgrá afastar a não gerência de facto, uma vez que o Tribunal não sabe qual a necessidade ou o grau de "ligação" que um responsável na área comercial tem de ter com a empresa onde é administrador. A afirmação de que era o Eng° Fernando Costa que mandava na "Sis...", sem mais concretização não é prova bastante para afastar a gerência de facto. É que o Tribunal fica sem saber quem mandava, quem lhe obedecia. [...] fica-se sem se saber se havia reuniões deste conselho" de administração da executada originária "(ninguém disse que não havia reuniões). Fica-se igualmente sem se saber se foi dada "carta branca" ao presidente do conselho, se ele se arrogou todos os poderes, se tudo decidia e os outros sabendo nada faziam." (realces da nossa responsabilidade).

- Tudo indica, pois, que o Mmº? juiz recorrido, entendeu que a presunção do exercício das funções de administrador, por parte do recorrente, e decorrente da assunção de tal qualidade jurídica, carecia de prova do contrário, ou seja, de prova objectiva e inequívoca de que não exerceu, de facto, tais funções.

- E porque não logrou tal desiderato, ainda que a prova produzida o tenha deixado com dúvidas fundadas 'a tal propósito, concluiu pelo exercício das mesmas.

- Só que, não estando nós em presunção de qualquer presunção legal, e impendendo o ónus da prova do exercício efectivo das funções cuja qualidade jurídica constituem pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária em causa (no caso de administrador da sociedade originária executada), à AT, a conclusão que se impõe extrair é que a aludida dúvida não pode deixar de desfavorecer esta última, naquilo em que, de tal factualidade, dependesse a legitimidade do recorrente enquanto demandado no processo executivo, nos termos em que o foi.

- Numa palavra e dito de outra forma, não tendo a FP logrado provar que o recorrente exerceu, efectivamente, as funções de administrador da executada originária, no lapso de tempo a que se reportam as dívidas exequendas, forçoso se impõe concluir pela ilegitimidade daquele e, por consequência, pela desnecessidade de apreciação das restantes questões suscitadas pelo recorrente, por prejudicadas pela solução dada à presente.

- Sem custas.

ass) José Carlos Almeida Lucas Martins

ass) Eugénio Martinho Sequeira

ass) Francisco António Pedrosa de Areal Rothes

(1) Cfr. Rec. 958/98
(2) Veja-se, a título meramente exemplificativo e entre muitos outros, o Ac. deste Tribunal, de 98.05.05, tirado no Rec. °. 351/97.