I. Relatório

C..., interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, de 01.03.2016, que julgou improcedente a ação administrativa especial por si deduzida contra o Município de Odemira, na qual peticionava a declaração de nulidade ou anulação da deliberação de 16.12.2010, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão e, bem assim, a condenação do R. na sua readmissão, reconstituindo a sua situação jurídico-funcional, nomeadamente, através do pagamento de montante, a apurar em sede de execução de sentença, equivalente às remunerações que deixou de auferir desde a data de demissão até ao trânsito em julgado da decisão jurisdicional.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 178 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1. Na fase de inquérito do procedimento disciplinar o Instrutor do processo apenas pode ouvir o trabalhador-arguido se este o requerer, estando impedido de o fazer por sua livre iniciativa, sob pena de, não o fazendo cometer uma nulidade por violação dos n°s. 1 e 2 do artigo 46°. do Estatuto Disciplinar de 2008.

2. Ainda que assim não fosse, o instrutor do processo disciplinar, antes de ouvir o arguido a convocação sua, está obrigado a adverti-lo de que pode constituir advogado para o assistir na inquirição, bem como terá de informar o arguido que não se encontra obrigado a responder às perguntas que lhe sejam sobre os factos que tenham determinado a instauração do procedimento disciplinar. Omitindo cada um desses deveres, praticará nulidades processuais.

3. Os factos previstos nas diversas alíneas do n°. 2 do artigo 18°. do Estatuto Disciplinar de 2008, quando praticados, não constituem automaticamente justa causa para a aplicação das penas de demissão e despedimento por facto imputável ao trabalhador, sendo necessário que daí resulte inviabilidade da manutenção da relação functional do trabalhador que os praticou.

4. Inexiste justa causa para a aplicação da pena disciplinar de demissão à trabalhadora que, tendo faltado sem comunicar a sua ausência, durante os dias consecutivos do período que medeia entre 15/7/2010 e 6/9/2010, apenas em 27 de Agosto de 2010 entregou os atestados médicos comprovativos de que durante todo o referido período de ausência se encontrava doente e impedida de prestar a sua actividade ao Município onde exercia funções, se a entidade arguente do procedimento disciplinar não tiver demonstrado factos que pudessem sustentar o caracter censurável da ausência e a impossibilidade de manter a relação funcional da recorrente, limitando-se a dizer que a conduta da arguida causou prejuízos sem, todavia, especificar objectivamente em como se materializaram tais prejuízos.(…)».

O Recorrido Município de Odemira apresentou as suas contra-alegações, tendo concluído como se segue – cfr. fls. 197 e ss., ref. SITAF.
«(…)
1ª O aresto em recurso efectuou uma correcta interpretação do direito ao não anular o acto impugnado e ao considerar legal e legítima a pena disciplinar de demissão que foi aplicada a uma funcionaria que, trabalhando num serviço com escassez de pessoal, incorreu em trinta e oito faltas injustificadas sem sequer se dar ao trabalho de informar o serviço de que não compareceria ao trabalho.
2ª Aliás, julga-se ser notório que nenhum serviço público pode legitimamente ser forçado a manter uma trabalhadora que está trinta e oito dias a faltar ao serviço sem sequer se dar ao trabalho de informar da razão pela qual não comparece ao trabalho, sob pena de no futuro semelhantes comportamentos se generalizarem aos demais trabalhadores do Município e ser a própria actividade municipal e o interesse público a ficarem seriamente comprometidos.
3ª Em qualquer dos casos, dir-se-á que os dois únicos erros de julgamento imputados ao aresto em recurso nas quatro conclusões das alegações de recurso são manifestamente improcedentes, tendo o Tribunal a quo efectuado uma correcta e irrepreensível aplicação do direito aos factos dados por provados.
4ª Na verdade, não assiste qualquer razão à recorrente jurisdicional quando na conclusão 1a sustenta que na fase da Instrução do procedimento disciplinar - fase autónoma e que antecede a fase da defesa o instrutor não pode por sua livre iniciativa ouvir o arguido, uma vez que não só resulta claramente da lei essa possibilidade - a qual só é vedada na fase da defesa - como quer a doutrina quer a jurisprudência o admitem expressamente na fase instrutória (v. Acs.° do Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de Março de 2003, Proc. n.° 02017/02, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19 de Outubro de 2006, Proc. n.° 00210/Q5.4BEBRG, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, e . PAULO VEIGA E MOURA, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 237).
5ª Também não assiste razão à recorrente quando na conclusão 2ª sustenta que o procedimento disciplinar é nulo por a arguida não ter sido informada do direito de constituir advogado e de não responder às questões que lhe iriam ser colocadas antes de prestar declarações na fase de instrução.
6ª Com efeito, não só não se encontra provado nos presentes autos que a Instrutora não tenha informado a arguida dos seus direitos - e a prova dessa omissão competia à Autora, como em sede de defesa a própria arguida constitui advogado, o que denota claramente que conhecia e estava informada dos seus direitos.
7ª Para além disso, a arguida prestou declarações "por sua livre e espontânea vontade ",
(v. alíneas G) e H) da sentença recorrida e doc. n° 5 junto com a p.i.) e é sabido que nem todas as garantias do processo penal são automaticamente transferidas para o domínio do procedimento disciplinar (v., neste sentido, o Ac° do TC n° 161/95), sobretudo quando na fase da instrução a lei à data aplicável apenas concedia ao arguido o poder de examinar o processo e requerer certidões (v. art° 33° do ED de 2009).
Por fim,
8ª Também não assiste razão à recorrente quando as conclusões 3a e 4a defende que não existia justa causa para a aplicação da pena disciplinar de demissão, pois não só a lei, a jurisprudência e a doutrina são inequívocos ao considerar que quem dá 38 faltas injustificadas sem sequer informar o serviço da razão de não comparência constitui justa causa para o despedimento (v. art° 18° do ED, Ac°s do STJ, de 14 de Julho de 1986, AD 303/453, do TR Lisboa, de 22 de Junho de 1988, BTE, 2a Série, n°s 4-6/90, pág. 522, TR Coimbra, de 31 de Janeiro de 1989, BTE, 2a Série, n°s 7-9/90, pág. 769 e PAULO VEIGA E MOURA, in ob. cit., pág. 156), como seguramente resultava da acusação, do relatório final e das próprias regras da experiência que nenhum serviço poderia continuara contar para o futuro com uma trabalhadora que está durante 38 dias sem sequer informar da razão pela qual não comparece ao serviço e que revela tamanho desinteresse para com o interesse das populações para que trabalha.
9ª Assim sendo, e sabendo-se que sabendo-se que os Tribunais não se devem substituir à Administração e que no exercício de poderes discricionários o controlo judicial se deve limitar às situações de erro grosseiro, naturalmente que nenhum reparo merece o aresto em recurso ao considerar ocorrer justa causa para o despedimento da autora. (…) Deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmada a decisão constante do aresto em recurso(…).»

Neste tribunal, a DMMP, emitiu parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter considerado verificadas as nulidades imputadas ao procedimento disciplinar em apreço, por violação do art. 46.º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Publicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 09.09. (ED2008), em virtude de na fase de inquérito do procedimento disciplinar o instrutor do processo apenas poder ouvir o trabalhador-arguido se este o requerer, estando impedido de o fazer por sua livre iniciativa, sob pena de, não o fazendo cometer uma nulidade e, bem assim, em virtude de o instrutor do processo disciplinar, antes de ouvir o arguido a convocação sua, estar obrigado a adverti-lo de que pode constituir advogado para o assistir na inquirição e de que terá de o informar de que não se encontra obrigado a responder às perguntas que lhe sejam colocadas sobre os factos que tenham determinado a instauração do procedimento disciplinar, o que não terá sucedido no seu caso. E bem assim, por ter considerado que resultava da matéria de facto provada que a A., ora Recorrente, faltou ao serviço de 15.07.2010 a 06.09.2010 sem apresentar junto dos serviços do R., ora Recorrido, oportuna justificação e que tal conduta consubstancia infração que inviabiliza a manutenção da relação funcional e revela desinteresse pelos seus deveres e falta de colaboração, constituindo justa causa de despedimento.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A) De 1989-04-10 a 2010-01-01, a A. foi trabalhadora da Entidade Demandada, tendo transitado da modalidade de vinculação por nomeação definitiva para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e para a sua atual categoria (desempenhando funções no Arquivo Municipal de Odemira, organicamente adstrito à Divisão Administrativa, sob autoridade e direção da Demandada) em 2009-0101: cfr. DOC 1 junto com a Petição Inicial - PI e PA;
B) Até 2010-01-01, auferia mensalmente a retribuição mensal ilíquida de €717,46, correspondente ao nível remuneratório entre 05 e 07 e à posição entre o 01 e o 02 da tabela remuneratória, complementada com um subsídio de refeição de €4, 27 por cada dia de trabalho efetivamente prestado: cfr. DOC 1, 2 e 3 juntos com a PI e PA;
C) De 2010-07-15 até 2016-09-06, a A. esteve ausente do seu serviço, não comunicando nem justificando, atempadamente, tal ausência: cfr. DOC 7 a 10 juntos com a PI e PA;
D) Em 2010-08-27, a A. apresentou à Entidade Demandada atestados médicos, datados de 2010-07-14 e de 2010-08-16, respetivamente, referentes ao período de 2010-07-15 a 2010-09-06: cfr. DOC 8 junto com a PI e PA;
E) Em 2010-08-30, o Vereador com competências na área de Recursos Humanos, considerou tais atestados médicos entregues fora de prazo e portanto não justificativos das faltas dadas no assinalado período, determinando assim e ainda a instauração à A. do processo disciplinar n° 001.001, por violação do dever de assiduidade: cfr. DOC 4 junto com a PI e PA;
F) A A. foi notificada de que:

«Imagem no original»

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida por não ter considerado verificadas as nulidades imputadas ao procedimento disciplinar em apreço – por violação do art. 46°, n.° 2, ED2008 -, assim concluindo que a A., ora Recorrente, prestou declarações por sua livre e espontânea vontade, optando por ser ouvida, assegurando, assim a apresentação da sua versão dos factos.

O citado art. 46.° do ED2008, sob a epígrafe «Instrução do processo», dispõe que:
«1 — O instrutor faz autuar o despacho com a participação ou queixa e procede à instrução, ouvindo o participante, as testemunhas por este indicadas e as mais que julgue necessárias, procedendo a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade e fazendo juntar aos autos o certificado de registo disciplinar do arguido.
2 — O instrutor ouve o arguido, a requerimento deste e sempre que o entenda conveniente, até se ultimar a instrução, e pode também acareá-lo com as testemunhas ou com o participante (…).».

Acresce que, nos art.s 35.º e 68.º, do mesmo diploma legal, sob as epígrafes «Constituição de advogado» e «Relatório e trâmites ulteriores», é dito que, respetivamente:
«1 - O arguido pode constituir advogado em qualquer fase do processo, nos termos gerais de direito.
2 - O advogado exerce os direitos que a lei reconhece ao arguido.»
e que
«(…) 5 - Nos processos de inquérito os trabalhadores visados podem, a todo o tempo, constituir advogado.»

De onde decorre o seguinte:
- que o trabalhador-arguido pode ser ouvido pelo instrutor na fase de instrução, se o instrutor assim o entender conveniente – cfr. n.º 2 do art. 46.º supra citado e transcrito;
- que a constituição de advogado, no procedimento disciplinar, é facultativa – cfr. art.s 35.º e 68.º supra citados e transcritos.

Em face do que, imperioso se torna jugar improcedente o erro de julgamento imputado a sentença recorrida ao não ter considerado que o procedimento disciplinar em apreço era nulo, por duas ordens de razões:
Em primeiro lugar porque não resulta do regime jurídico em apreço a imposição de que o arguido, alvo de processo disciplinar, seja advertido de que pode ser representado por advogado, ou pedir a sua nomeação oficiosa, pois tal nomeação é facultativa e depende da vontade do próprio.
As limitações existentes no processo crime, constantes do estatuto do arguido e da liberdade necessária de atuação do defensor para o livre e adequado exercício do direito de defesa, quando não consignadas no respetivo regime, não são integral e diretamente aplicáveis, o que se explica pelo facto de o processo disciplinar ser um procedimento que tem peculiares exigências de agilidade e informalidade procedimental.
A outra conclusão chegaríamos se a A., ora Recorrente, à data em que foi chamada para prestar declarações já tivesse advogado constituído e este não tivesse sido notificado para comparecer, mas não foi o que sucedeu no caso, dado que no processo disciplinar não havia, ainda, mandatário constituído.
Em segundo lugar, embora não esteja demonstrado que a A., ora Recorrente, não tivesse sido advertida de que podia guardar silêncio a respeito dos factos que lhe eram imputados, a verdade é que os factos que justificaram a aplicação da pena em apreço estão documentados – o registo de faltas, a data de apresentação dos atestados medidos e estes atestados propriamente ditos- cfr. alíneas C) e D) da matéria de facto -, assim como não resulta dos autos que as declarações da A., enquanto arguida, a tenham prejudicado, pelo que sempre seria inútil, para os efeitos pretendidos pela Recorrente, a prova desse facto.

Improcede assim o alegado nas 1.ª e 2.ª conclusões de recurso.

ii) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida por ter considerado que pelo facto de a A., ora Recorrente, ter faltado ao serviço de 15.07.2010 a 06.09.2010 sem apresentar junto dos serviços do R., ora Recorrido, oportuna justificação, tal conduta consubstanciava infração disciplinar e que inviabiliza a manutenção da relação funcional por revelar desinteresse pelos seus deveres e falta de colaboração, constituindo, assim, justa causa de despedimento – cfr. art. 18.°, n.º 1, alínea g), do ED2008.

Vejamos.

Na alínea g) do art. 18.° do ED2008, sob a epígrafe «Demissão e despedimento por facto imputável ao trabalhador» é dito que:

«1 — As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infracção que inviabilize a manutenção da relação funcional, nomeadamente aos trabalhadores que:

(…)

g) Dentro do mesmo ano civil dêem 5faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação;

(…)».

Conforme se verifica – cfr. alínea L) da matéria de facto – na deliberação punitiva, que acolhe a fundamentação constante do relatório final do instrutor do processo disciplinar – cfr alínea K) idem.

Porém, do citado e supra transcrito art. 18º do ED, resulta que a aplicação de uma pena de demissão não é automática aos casos aí previstos, só podendo ser aplicada, conforme expressamente consta do seu n.º 1, quando se comprove que a infração inviabiliza a manutenção da relação funcional.

Ou seja, a sanção só pode ser imposta se forem demonstrados factos dos quais resulte que a ausência tem carácter censurável suscetível de inviabilizar a manutenção da relação funcional.

A não justificação das faltas pelo trabalhador preenche o elemento típico da infração disciplinar consubstanciado na violação do dever geral de assiduidade - cfr. art. 3.º, n.º 2, alínea i), do ED2008 -, mas é preciso ainda indagar a valoração subjetiva da sua conduta – o juízo de censura – de culpa – que caracterizará a falta disciplinar cometida, partindo da ponderação das circunstâncias concretas da atuação da A., ora Recorrente, e bem assim, de factos indicadoras da inviabilização da manutenção da relação funcional.

Quanto ao juízo de censura, de culpa, sobre a atuação da A., ora Recorrente, em virtude de ter estado ausente ao serviço desde 15.07.2010 até 06.09.2010 e de apenas em 27.08.2010 ter apresentado os atestados médicos que justificariam tal ausência – cfr. alíneas C) e D) da matéria de facto – a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido, em posição maioritária e já ao abrigo do anterior ED, conforme resulta, designadamente, do ac. TCA Sul de 12.09.2013, P.09770/13, no qual se sumariou que «I- A verificação da existência de faltas injustificadas não determina automaticamente a aplicação da pena de despedimento. II- Para que tal pena possa ser aplicada torna-se necessária provar, no processo disciplinar, a culpa do agente, a qual resulta da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta. III- A apresentação tardia do atestado médico comprovando a doença do funcionário não pode, por si só, servir de suporte aquela punição.(…)». Assim como, no mesmo sentido, já o STA, em decisão de 24.03.2004, P. 0757/03, sumariou, por sua vez, que «I - A aplicação da pena de demissão por faltas injustificadas, ao abrigo do art. 26º, nº 1, al. h), do Estatuto Disciplinar, não decorre automaticamente como o resultado inevitável da existência de um dado número de faltas injustificadas, sendo indispensável que se prove, no processo disciplinar, a culpa do agente, a qual resulta da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta, face às circunstâncias concretas que rodearam a sua ausência do serviço. II - A apresentação tardia de atestado médico comprovando a doença do funcionário, muito embora não consiga excluir a injustificação da falta, afasta o requisito da culpa relativamente à infracção disciplinar por falta de assiduidade, pelo que não pode servir de suporte àquela punição.» (negritos e sublinhados nossos).

Retomando o caso em apreço.

Resulta da matéria de facto provada a seguinte sucessão de factos:

i) De 2010-07-15 até 2010-09-06, a A. esteve ausente do seu serviço - cfr. alínea C) da matéria de facto e doc.s 7 a 10 juntos com a PI e PA;

ii) Em 2010-08-27, a A. apresentou à Entidade Demandada atestados médicos, datados de 2010-07-14 e de 2010-08-16, respetivamente, referentes ao período de 2010-07-15 a 2010-09-06 – cfr. alínea D) da matéria de facto e doc. 8 junto com a PI e PA;

iii) Em 2010-08-30, o Vereador com competências na área de Recursos Humanos, considerou tais atestados médicos entregues fora de prazo e portanto não justificativos das faltas dadas no assinalado período, determinando assim e ainda a instauração à A. do processo disciplinar n° 001.001, por violação do dever de assiduidade – cfr. alínea E) da matéria de facto e doc. DOC 4 junto com a PI e PA;

iv) Em 2010-09-16, a A. compareceu perante a Instrutora do processo disciplinar, e ouvida na qualidade arguida foi lavrado auto da diligência efetuada, tendo ficado apensada declaração médica, da qual consta que no período compreendido entre 2010-07-15 a 2010-09-06 a A. padeceu de descompensação sob o ponto de vista psíquico que a impediu de ir trabalhar, e onde se acrescenta que a A. tem um longo historial de síndrome depressivo agravado por problemas orgânicos, nomeadamente, do tipo reumatismal – cfr. alínea H) da matéria de facto e doc.5 e 6 juntos com a PI;

Aplicando a doutrina que dimana dos arestos supra citados à situação sub judice, decorre que a apresentação tardia dos atestados médicos pela A., ora Recorrente, comprovando a sua doença, embora não consiga excluir a injustificação da falta, afasta o requisito da culpa relativamente à infração disciplinar por falta de assiduidade, pelo que não pode servir de suporte àquela punição.

Acresce que, no caso em apreço, também os juízos, os motivos, consubstanciadores do efeito inviabilizador da manutenção da relação funcional, embora não estejam absolutamente ausentes da acusação e da deliberação punitiva, respaldam-se em apreciações genéricas e desconsiderando, pois, o juízo de (não)censura ético da atuação em causa – doença da A., ora Recorrente – cfr. atestados médicos juntos – cfr. alíneas C) a G) da matéria de facto.

Concluindo, a aplicação do disposto no art. 18º, nº 1, alínea g), do ED2008, por violação do dever de assiduidade não dispensa a necessidade de verificar os requisitos da culpa.

No sentido, aliás, que também decorre de uma interpretação sistemática de todos o ED2008, pois do nº 4 do art. 40.º, sob a epígrafe «Participação ou queixa» que o dirigente máximo do órgão ou serviço pode considerar, do ponto de vista disciplinar, justificada a ausência, determinando o imediato arquivamento da participação quando o trabalhador faça prova de motivos que considere atendíveis, de onde decorre que a ausência ao trabalho não justificada não determina necessária e automaticamente a sua demissão.

Este entendimento tem sido pacífico e unânime na jurisprudência dos tribunais superiores, desde logo, do Supremo Tribunal Administrativo, já na vigência do ED84, interpretando o disposto no respetivo art. 26º, que contemplava as penas expulsivas de aposentação compulsiva e de demissão, sendo este entendimento claramente de manter face à redação do art. 18º, n.º 1, do ED2008 aqui em causa.

Assim, e como se escreveu no acórdão do STA, de 11.09.2008, P.0368/08, o facto de as faltas «deverem ser consideradas injustificadas, (...) não implica, só por si, que se mostrem preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão ao abrigo da al. h), do n.º 2, do artigo 26.º, do ED. (...). Na verdade constitui jurisprudência pacífica que, sendo pressuposto da aplicação da pena expulsiva nos termos do artigo 26.°, n.º 1, e 2, al. h), do ED, a “inviabilização da relação funcional”, necessário se torna, para que a concreta conduta faltosa do funcionário seja susceptível de determinar tal efeito na relação jurídica de emprego, (- Neste sentido, a título exemplificativo, ver acórdãos de 11.12.1996, Proc. n.º 32384, de 10.07.1997, Proc. n.º 32435, e de 22.01.2002, Proc. n.º 32212, estes do Pleno, e os da Secção de 11.03.1997, Proc. n.º 41264, de 09.07.1998, Proc. n.º 40931, de 13.01.1999, Proc. n.º 40060, de 24.03.2004, Proc. n.º 757/03, e de 30.10.2007, Proc. n.º 413/07).

É que, como se escreve no acórdão do Pleno de 10-07-1997, Proc. n.º 32435, in Ap. DR de 19-06-2000, 1805, “a norma do citado art. 26.º, n.º 2, al h), na perspectiva da situação que se oferecia ao órgão administrativo decidente regular, deverá interpretar-se em sintonia com outras disposições do ED, nomeadamente os arts. 71.º, n.º 2 e 72.º n.º 3 inseridos na secção relativa ao “processo por falta de assiduidade”. O primeiro destes preceitos prevê que, não obstante a não comparência ao serviço durante cinco dias seguidos ou de: interpolados sem justificação, o dirigente máximo do serviço possa considerar, “do ponto de vista disciplinar, justificada a ausência se o funcionário ou agente fizer prova de motivos atendíveis” e o segundo impõe a pena de demissão quando, face à prova produzida, se mostre que a falta de assiduidade “constitui infracção disciplinar”.

A lei admite, pois, noutro lugar sistemático e relativamente à mesma situação de fundo, que o simples ilícito da não justificação das faltas não implique infracção disciplinar. O que se justifica por uma razão substantiva que facilmente se apreende.

É que a mera omissão de justificação das faltas ao serviço pode traduzir-se num comportamento de diminuta relevância jurídico-disciplinar como sucede, por exemplo, na hipótese de o funcionário ter apresentado a justificação fora do prazo e só por esse motivo ela não ter produzido os seus efeitos.

Deste modo, por uma razão de lógica interna não se compreenderia que o legislador no art. 26.º, n.º 2 tivesse usado um critério diferente equiparando situações dessa natureza às outras condutas aí descritas portadoras de um desvalor particularmente grave, por isso, indiciam objectivamente o referido prejuízo para a relação funcional, pressuposto de aplicação da pena mais grave do catálogo sancionatório.

Em suma, ao sistema gizado pelo legislador do ED que, no plano da tipicidade, pauta a gravidade das penas pela intensidade do juízo de reprovação que objectivamente cabe a cada uma das condutas infraccionais (cfr. os arts. 11.º e 22.º e segs.), repugnaria ligar de forma automática a pena expulsiva da função pública a um comportamento a que, no plano ético-disciplinar, não coubesse censura de peso proporcional.

Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade, tornando-se necessário a prova da culpa do agente, que “resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas” - acórdão de 22.1.02, Proc. n.º 32212, do Pleno -, isto é que a conduta faltosa do arguido pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço. O facto objectivo do arguido ter faltado e não ter, no prazo legal, apresentado justificação para as faltas dadas não é suficiente para a aplicação da pena expulsiva prevista no artigo 26.º, n.º 1 e 2, al. h), do ED.» (sublinhados nossos).

Como igualmente se escreveu no acórdão, também do STA, de 05.12.2002, P.0934/02 (1), citando-se abundante jurisprudência no mesmo sentido, «A falta de assiduidade é a área, por excelência, em que a necessidade de tal ponderação se mostra perfeitamente justificada. Na verdade, não devendo a sanção disciplinar ser mais gravosa para o seu destinatário do que o estritamente necessário, à luz do respeito pelos princípios constitucionais previstos no art.º 266, n.º 2, da CRP, não se compreenderia que a injustificação de faltas por razões meramente formais, por exemplo, pudesse, objectivamente, sem a ponderação de outros elementos, constituir motivo bastante para lhe impor a pena disciplinar mais gravosa, uma pena expulsiva. Ora, no caso dos autos foi justamente isso que aconteceu. O acto punitivo foi proferido com base na mera injustificação das faltas sem ponderar que pelo menos parte delas correspondiam a um período em que o arguido estava numa situação de convalescença, após uma intervenção cirúrgica. Bastaria esse facto para que o despacho punitivo não pudesse manter-se.(…)» (sublinhados nossos).

Atentemos então, mais precisamente, na conduta faltosa da. A., ora Recorrente, e justificação apresentada pelo Recorrido quanto à impossibilidade de manter a sua relação funcional.

O instrutor do processo aduz na nota de culpa – cfr- alínea I) da matéria de facto -, que «10 facto da arguida faltar ao serviço, durante 38 dias consecutivos, entre o período de 15 de Julho de 2010 a 06 de Setembro de 2010, sem que tivesse a preocupação de comunicar esse facto à entidade empregadora, até ao dia 27 de Agosto de 2010 (momento em que entregou os atestados, considerados extemporâneos), demonstra o seu desinteresse total e culposo pelo trabalho e como tal constitui um factor de inviabilização da relação funcional de emprego até então existente.

11 . Sempre que ocorra a violação do dever de assiduidade e daí resulte a inviabilidade da manutenção da relação funcional do trabalhador com a entidade empregadora, determina a susceptibilidade de aplicação da pena disciplinar de demissão, que consiste no afastamento definitivo do órgão ou serviço do trabalhador nomeado, cessando a relação jurídica de emprego público, prevista na alínea g) do n.1 do arí. 18.° do referido Estatuto Disciplinar.

12. Considera-se como circunstância agravante especial o facto da arguida com a sua conduta causar prejuízos à entidade empregadora, considerados como tal produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço, uma vez que com a ausência de comunicação de que estava a faltar ao serviço e bem assim da falta de justificação para o efeito, dentro do prazo legal de cinco dias, pode a mesma prever essa consequência como efeito necessário da sua conduta, nos termos do n.1 do art.24.° do Estatuto Disciplinar.

13. Para a apreciação do processo não foram consideradas circunstâncias atenuantes, nos termos do art. 22.° do Estatuto Disciplinar. (…)» (sublinhados nossos).

Em face do que, facilmente se pode concluir que este entendimento – seguido depois em sede de deliberação punitiva – cfr. alínea L) da matéria de facto – está construído ao arrepio do entendimento jurisprudencial plasmado supra, pelo que imperioso se torna concluir que o tribunal a quo errou ao ter entendido que perante a matéria de facto provada nos autos, designadamente, da qual resulta que a A., ora Recorrente, faltou ao serviço de 2010-07-15 a 2010-09-06, sem apresentar à Demandada qualquer justificação nos cinco dias imediatamente posteriores - cfr. alíneas A) a N) da matéria de facto -, que tal conduta consubstancia, por si só, uma infração que inviabiliza a manutenção da relação funcional e revela desinteresse pelos seus deveres e falta de colaboração, constituindo justa causa de despedimento, razão pela qual não pode manter-se.

Ao invés, entende este tribunal que a deliberação impugnada viola o art. 18.º, n.º 1, alínea g), do ED2008, ao se ter bastado com uma análise meramente formal da atuação da A., ora Recorrente, sem considerar o motivo apresentado para as faltas ao serviço, motivo esse que, só por si, inviabilizaria a aplicação da pena mais gravosa, nos termos, designadamente, do supra citado aresto do STA de 2002, por se revelar manifestamente desproporcional face à infração cometida.

Repare-se que não estamos perante um caso em que em nenhum momento as faltas foram justificadas.

Estamos perante um caso em que as faltas foram justificadas, fora de prazo, por motivo de doença o que, mesmo a manter-se a natureza injustificada das mesmas por esse motivo, no juízo de culpa, de censura ética, sobre o comportamento da A., ora Recorrente, efetuado pelo R., ora Recorrido, no âmbito disciplinar, nada mais foi ponderado do que o atraso na entrega de tais justificações – o que apenas releva para a não justificação das mesmas -, sem ponderar devidamente a ausência de implicações disciplinares para tal conduta em caso de doença comprovada – cfr. alínea D) da matéria de facto.

Em face do que, imperioso se torna revogar a sentença recorrida e, conhecendo em substituição, julgar a ação procedente, anulando-se o ato impugnado e condenando-se o R. a readmitir a A. e a reconstituir a sua situação jurídico-funcional.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e julgar procedente a ação.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 04.02.2021.

Dora Lucas Neto

*

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1) Disponível em www.dgsi.pt