| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juizo T.C.A. Sul
1. Relatório.
O ..., S.A. e N..., S.A., vieram interpor recurso jurisdicional do Acordão proferido nos autos pelo Mmo. Juiz do T.A.F. de Lisboa, que julgou improcedente a acção de processo de contencioso pré-contratual, que não admitiu a proposta apresentada pelas recorrentes no âmbito do concurso público aberto pelo Ministro da Educação e pela Fundação para a Computação Científica Nacional, para a aquisição de um serviço de migração para banda larga das escolas dos 1º, 2º e 3º ciclos do Ensino Básico e das Escolas Secundárias do Ensino Público e aquisição de serviço de voz para as escolas públicas do 5º ao 12º anos.
Formulam, para tanto, as conclusões seguintes:
1) A douta sentença recorrida, ao considerar pela validade do acto administrativo recorrido, que tinha determinado a exclusão da proposta apresentada pelas Autoras por as assinaturas constantes da mesma não se encontrarem “reconhecidas na qualidade”, apesar de ter verificado que as mesmas eram de quatro administradores das duas sociedades agrupadas, violou os artigos 10º, 12º e 104 nº 3, al. c) do Dec. Lei nº 197/99;
2ª) Em primeiro lugar, porque o acto administrativo é anulável por violação do art. 104 nº 3, al. c). Com efeito, segundo este preceito, apenas constituem motivos de exclusão das propostas, no que toca ao seu modo de apresentação (única questão aqui em apreciação, as desconformidades com os requisitos no art. 97º daquele diploma acrescentando ainda que essas faltas terão de ser consideradas essenciais.
3ª) Ora, a exigência do “reconhecimento na qualidade” das assinaturas não é uma exigência que conste do art. 97º do Dec. Lei nº 197/99, pelo que o não cumprimento desse requisito nunca poderia dar lugar à exclusão de uma proposta; é, assim, ilegal o art. 20º do Programa do Concurso, no segmento em que acrescenta como causas de exclusão de propostas critérios que não se encontram legalmente definidos.
4ª) A ilegalidade do art. 20º do Programa do Concurso resulta, aliás, de forma evidente, tanto do art. 104, nº 3, al. c), que não inclui entre os possíveis motivos de não admissão das propostas a violação de qualquer critério regulamentar fixado, como do art. 89º do Dec. Lei nº 197/99, que não confere ao Programa de Concurso a possibilidade de criar motivos de exclusão das propostas; -
5ª) É, assim, evidente a ilegalidade do art. 20º do Programa do Concurso, pelo que o acto administrativo é anulável o que determina a revogação da sentença recorrida por erro de julgamento;
6ª) Ainda que assim não fosse, e se considerasse, indevidamente, que o Programa do Concurso poderia criar novos critérios que pudessem determinar a exclusão de propostas, sempre se teria de concluir pela anulabilidade do acto de exclusão das propostas;
7ª) É que, como resulta do art. 104 nº 3, al. c) do Dec. Lei nº 197/99, as faltas relativas ao modo de apresentação das propostas só podem determinar a não admissão destas quando as mesmas sejam essenciais o que não sucede no presente caso;
8ª) Em primeiro lugar, a não essencialidade desse requisito resulta logo do facto de esse critério nem sequer se encontrar legalmente previsto. Com efeito, como resulta do art. 41º do Dec. Lei nº 197/99, que apenas exige a assinatura da proposta. É que seria estranho que o legislador não incluísse entre os diversos requisitos que estabeleceu alguns que pudessem não ser considerados como essenciais; -
9ª) É que, como resulta do art. 104º nº 3, al. c), do Dec. Lei nº 197/99, nem todos os requisitos legalmente exigidos quanto ao mode de apresentação das propostas se podem ter como essenciais. Deste modo, nunca se poderá considerar que critérios que têm um assento meramente regulamentar possam ser considerados essenciais.
10ª) Por outro lado, e ainda que se considerasse que aquele critério seria, em abstracto, essencial, ter-se-ia de concluir que ele não o era neste caso concreto;
11ª) Com efeito, a finalidade que se visava alcançar era a de assegurar que as assinaturas constantes da proposta eram dos administradores das sociedades envolvidas;
12ª) Ora, como ficou provado pela sentença recorrenda, o Júri verificou que as assinaturas constantes da proposta eram dos administradores das sociedades envolvidas;
13ª) Como já afirmou o STA: «uma formalidade essencial degrada-se em não essencial quando o resultado em vista acaba por ser atingido” cfr. Ac. STA de 26.6.86, in Ac. Dout. nº 306, p. 780; -
14ª) É, assim, inequívoca a anulabilidade do acto recorrido, já que aquela falta nunca poderia ser reputada de essencial, pelo que a sentença padece de erro de julgamento por força da errada interpretação do art. 104 nº 3, al. c) do Dec. Lei nº 197/99; -
15ª) O acto é ainda inválido por força da manifesta violação do princípio da proporcionalidade (cfr. art. 12º nº 2 do Dec. Lei nº 197/99), já que a exclusão de uma proposta apenas pelo facto de as assinaturas dos administradores das sociedades envolvidas no agrupamento não se encontrarem reconhecidas nessa qualidade seria um formalismo totalmente desproporcionado;
16ª) Este acto o de exclusão nunca poderia ser configurado como um acto que “... se revela indispensável à prossecução dos fins que legitimamente se visam alcançar” (cfr. art. 12º nº 2 do Dec. Lei nº 197/99), já que, como se demonstrou, se atingiu neste caso o fim que se visava alcançar com aquele requisito, pelo que é evidente a violação do princípio da concorrência;
17ª) Por último, o acto adoptado viola o princípio da concorrência, que reclama que «na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar ...» (cfr. art. 10º do Dec. Lei nº 197/99);
18ª) Com efeito, a exclusão de candidatos quando todos os objectivos visados pelas exigências legais e concursais quanto ao modo de apresentação das propostas se encontram preenchidos e quando a sua admissão não põe em causa os direitos ou interesses legalmente protegidos de quaisquer interessados constitui uma manifesta violação desse princípio, já que determinaria a redução do número de concorrentes sem que nada o possa justificar.
Contra-alegaram as entidades recorridas e a contra-interessada P..., S.A., pugnando pela manutenção do decidido em 1ª instância
O Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer sobre o mérito do recurso.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) Mediante despacho de 9 de Janeiro de 2004 do Ministro da Educação foi determinada a abertura do concurso público para “Migração para Banda Larga das Escolas do 1º, 2º e 3º Ciclos do Ensino Básico e das Escolas Secundárias do ensino público e aquisição de voz para as escolas públicas dos 5º ao 12º anos (vol. 1, proc. instrutor);
b) O concurso público nº 2/2004 supra identificado foi lançado pelo Ministério da Educação e pela Fundação para Computação Científica Nacional; -
c) O acto público de abertura do concurso teve lugar no dia 30 de Março de 2004, na sede da Fundação para a Computação Científica Nacional;
d) Ao concurso público em causa apresentaram-se as seguintes empresas:
J..., Serviços de Telecomunicações (concorrente nº 1);
C... – Serviços de Telecomunicações ...l, Lda (concorrente nº 2);
- P..., S.A. (concorrente nº 3);
- N..., S.A. e O ..., SA (concorrente nº 4);
e) No acto público do concurso foram admitidos os concorrentes nos. 1 e 3, e admitidos condicionalmente os concorrentes nos. 2 e 4, os quais na sequência de reclamação vieram a merecer admissão definitiva ao concurso; -
f) As propostas apresentadas pelos concorrentes nos. 1, 2, 3 e 4 foram inicialmente admitidas por deliberação do Júri do concurso;
g) Pelo concorrente nº 3 foi apresentada reclamação quanto à proposta do concorrente nº 4, por este não ter apresentado as assinaturas constantes da Proposta reconhecidas na qualidade; -
h) O Juri do concurso, após apreciação de tal reclamação, constatou que na proposta apresentada pelo concorrente nº 4, constam quatro assinaturas dos administradores das duas empresas agrupadas, mas que tais assinaturas não se encontram reconhecidas na qualidade de pessoas com poderes para obrigar essas empresas; -
i) O Juri, com fundamento no apurado e referido, deliberou, por unanimidade e com fundamento na segunda parte do art. 20º do mesmo programa, não admitir a proposta do concorrente nº 4;
j) Na proposta apresentada pelo concorrente nº 1, J... Portugal, bem como nas propostas apresentadas pelos concorrentes nos. 2 e 3, respectivamente C... e P..., SA, constam as assinaturas dos representantes com poderes para obrigar essas empresas, com reconhecimento da qualidade; -
K) Na proposta apresentada pela concorrente nº 4, N..., S.A e O ..., SA, constam quatro assinaturas de administradores, mas sem reconhecimento da qualidade.
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida julgou improcedente a acção interposta, mantendo o acto impugnado que não admitiu a proposta apresentada pelas A.A., no âmbito do concurso público lançado e aberto pelo Ministério da Educação e pela Fundação para a Companhia Científica Nacional para a aquisição de um serviço de migração para banda larga das escolas dos 1º, 2º e 3º ciclos do Ensino Básico e das Escolas Secundárias do ensino público e aquisição de serviço de voz para as escolas públicas do 5º ao 12º ano.
Para tanto, considerou, designadamente, que “o Programa de Concurso, no art. 9º nº 7, exige o reconhecimento da qualidade daqueles que assinam e subscrevam a proposta apresentada, o que se traduz em requisito de conteúdo e não de forma, já que a exigência imposta pela norma regulamentar visa aferir da qualidade dos autores das assinaturas e se possuem ou não poderes de representação para vincular legalmente o concorrente” (...) sendo certo que “a exigência do reconhecimento da qualidade previsto e estatuído no art. 9º nº 7 do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, não viola o regime jurídico do Dec. Lei nº 197/99 de 8 de Junho, por se conformar com a norma aberta contida no art. 89º, alínea e), do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho”.
Considerou ainda a sentença recorrida que o reconhecimento da qualidade, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 5º e 6º do Dec. Lei nº 237/2001, de 30 de Agosto, constitui elemento essencial no domínio da vontade de contratar, dotando a proposta de certeza jurídica quanto ao grau e natureza da vinculação dos proponentes.
E, finalmente, concluiu que a formalidade preterida pelas A.A. merece a qualificação de formalidade essencial, insusceptível de degradação em formalidade não essencial.
Perfilhar a tese das A.A. seria, assim, efectuar uma interpretação abrogante das normas regulamentares constantes do Programa do Concurso. -
Insurgindo-se contra tal entendimento, as recorrentes alegam que a decisão recorrida violou o disposto no art. 104º do Programa do Concurso e ignorou a teoria das formalidades essenciais e não essenciais vigente no Direito Administrativo, para além dos princípios da proporcionalidade, da concorrência e da prossecução do interesse público. -
Vejamos, separadamente, cada uma destas questões.
Quanto à alegada violação do art. 104 nº 3, al. c) do Dec. Lei nº 197/99, as recorrentes não se conformam com o entendimento de que o Programa do Concurso possa criar livremente novos critérios de exclusão da proposta, por força do art. 89º, alínea e) do Dec. Lei nº 197/99. Antes defendem a tese de que as causas de não admissão das propostas obedecem ao princípio da tipicidade, decorrente daquela norma, da qual se infere que só podem ser excluídas as propostas que não observem o disposto no art. 97º, e desde que a falta seja essencial.
Acentuam as recorrentes que o art. 89º, alínea e), do Dec. Lei nº 197/99, apenas se refere à possibilidade de exigência de requisitos adicionais quanto ao modo de apresentação das propostas, e já não à possibilidade de exclusão das propostas que não os cumpram.
A nosso ver não é assim.
Os Programas de Concurso destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo “regulamentos ad hoc” onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento adjudicatório.
Constam, pois, de tais programas, disposições vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no processo concursal. O não cumprimento das mesmas por parte dos concorrentes determina, por via de regra, a sua não admissão ao concurso (cfr. M. Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina, 2003, p. 135).
Ou seja, o programa de concurso constitui um acto jurídico unilateral, ao qual os concorrentes aderem, e não precisa do seu acordo para ser eficaz, visto que o conhecem previamente. A impugnação de quaisquer normas desse programa, de acordo com o princípio da boa fé, deverá ser efectuada previamente, e não depois do momento de apreciação das propostas. No caso concreto, as normas dos arts. 9º e 20º do Programa do Concurso são de meridiana clareza ao exigirem o reconhecimento na qualidade dos concorrentes (art. 9º), o que significa a imposição do dever de as entidades concorrentes demonstrarem, inequivocamente, que estão devidamente representadas, em nome da segurança e certeza jurídicas, ou seja, certificando que as assinaturas apostas o são por quem tem poderes para obrigar os concorrentes em causa. Trata-se de uma exigência adicional que não colide, mas antes complementa e é um corolário lógico da lei, destinada a garantir o grau e natureza da vinculação dos proponentes e a seriedade e estabilidade do procedimento concursal.
A inobservância de tal formalismo é cominada com a não admissão das propostas, mediante uma decisão vinculada do juri a que este se não pode subtrair, em função da sua necessária obediência ao definido na lei e no programa de concurso (cfr. Margarida O. Cabral, ob. cit. p. 176 e seguintes). -
A clareza das normas referidas, transcritas nas alegações de ambas as partes, não necessita de especiais cuidados interpretativos, recordando até o velho brocardo “in claris non fit interpretatio”), visto que os elementos gramaticais, lógico e sistemático da interpretação se mostram coincidentes.
Em suma, é de concluir que os artigos 9º e 20º do Programa do Concurso não colidem com o disposto no art. 104º nº 3 do Dec. Lei nº 197/99, uma vez que tal norma não procede a uma enumeração taxativa das causas de não admissão das propostas. E não se pode inferir dos requisitos cumulativamente previstos nos arts. 97º e 104º nº 3 do Dec. Lei nº 197/99 a impossibilidade de o programa do concurso prever outros motivos de exclusão (para alguma coisa servem os regulamentos), ainda que de ordem aparentemente formal, desde que justificados pelos princípios nucleares do procedimento concursal. Tanto assim é que o art. 89º do Dec. Lei nº 197/99 reconhece que o Programa do Concurso se destina a definir os termos a que obedece o concurso, referindo-se aos requisitos necessários à admissão dos concorrentes. O que implica a possibilidade de fixação de exigências adicionais, nomeadamente quanto ao modo de apresentação das propostas, entendendo, aliás, a doutrina que o elenco das causas de exclusão das propostas não está sujeita a uma enumeração taxativa, podendo o programa de concurso exercer a sua função de prescrever outros motivos de exclusão, desde que logicamente condicionados aos princípios que presidem ao concurso (cfr. Margarida O. Cabral, ob. cit. p. 177).
Isto posto, e verificando-se que as concorrentes O ... e N... não apresentaram o reconhecimento de qualidade no momento próprio (art. 9º nº 7 do Programa do Concurso), certificando que as assinaturas apostas o foram por quem tinha poderes para se obrigar, é de concluir que a decisão do juri só poderia ser a de determinar a exclusão da proposta por elas apresentada. -
Consequentemente, a decisão recorrida não violou o disposto no art. 104º nº 3 do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho
Cumpre, seguidamente, analisar a questão da essencialidade (ou não) da falta cometida.
Nas suas alegações, as recorrentes distinguem entre faltas essenciais e faltas não essenciais como factor determinante da exclusão das propostas, apoiando-se na chamada “teoria das formalidades essenciais”.
Sustentam que a exigência do reconhecimento de qualidade das assinaturas, não sendo exigência que conste do art. 97º do Dec. Lei nº 197/99, nunca poderia dar lugar à exclusão de uma proposta. Na sua óptica é ilegal o disposto no art. 20º do Programa do Concurso, no segmento em que acrescenta como causas de exclusão de propostas “critérios que não se encontram legalmente definidos.”.
Alegam, ainda, que o Júri do concurso acabou por verificar que as assinaturas apostas pertenciam a quatro administradores das A.A., pelo que a falta cometida não pode ser tida como essencial, tendo-se degradado em não essencial, fazendo crer que o resultado em vista da exigência postergada sempre acabou por ser atingido (cfr. o Ac. STA de 28.6.86, in Ac. Dout. nº 206, p. 780).
Dizem isto as recorrentes mas sem razão.
Como escreve Esteves de Oliveira, “no direito adjudicatório concursal (...), a sequência procedimental apresenta-se bem circunscrita e desenhada na lei. Os órgãos encarregados da instrução do procedimento e a entidade que o decide têm (nuns casos mais, noutros menos, alguma margem de discricionariedade em matéria de formalismo sequencial, mas, fora dos domínios de apreciação e ordenação das propostas onde há necessariamente mais tarefas, tempos e espaços o percurso de ambos através do procedimento está bem marcado, com pouca liberdade instrutória.
Por isso se diz valer aqui o princípio da formalidade - ou do formalismo essencial (ob. cit. pág. 91 e ss.).
Os interesses protegidos por este princípio derivam das preocupações crescentes em matéria de rigor, e transparência no modo de actuar da Administração Pública (...) como também da crescente complexidade das condições de concorrência, nomeadamente quanto à idoneidade jurídica, técnica, económica e financeira de concorrentes e suas propostas.
Para atenuar o excesso formalista, a denominada teoria das formalidades (não) essenciais pretende constituir uma válvula de escape, preconizando o entendimento de que as formalidades impostas em procedimento de concurso só assumem carácter essencial quando da sua omissão resultar a ofensa dos princípios que se considera deverem reger o procedimento, como são os da publicidade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência (cfr. Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, Almedina, 1998, p. 460; Ac. do STA de 20.11.86, in Ac. Dout., nº 303, p. 364 e seguintes; Ac. do STA (Pleno) de 17 de Janeiro de 2001, Rec. nº 44249, in “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano IV, nº 2, p. 11 e seguintes). -
Ou seja: só a inobservância de formalismo que lese os valores essenciais do concurso pode conduzir à exclusão de uma proposta, o que pressupõe a ofensa de normas a que o Júri do concurso está vinculado.
Tal implica, naturalmente, a avaliação dos interesses em jogo no caso concreto (da Administração e dos concorrentes).
Importa, na situação dos autos, que as recorrentes atribuem especial relevo às faltas derivadas dos critérios regulamentares para efeitos de classificação como faltas não essenciais, defendendo como que uma presunção de não essencialidade em virtude do disposto no art. 97º do Dec-Lei nº 197/99.
Sucede, porém, que esta norma não prevê a situação desenhada nos autos, referindo-se tão sómente ao modo de apresentação da proposta nos respectivos invólucros.
De tal norma não se pode inferir a não essencialidade da falta cometida, que diz respeito ao reconhecimento das assinaturas na qualidade, do qual deriva a atribuição de valor probatório à proposta dos concorrentes. Ou seja: sem o reconhecimento de que as assinaturas apostas na proposta pertencem às pessoas com poderes para obrigar os concorrentes, não pode o juri do concurso efectuar um juizo seguro sobre a natureza da vinculação operada.
A razão de ser de tal exigência não é de somenos importância, antes constituindo um concreto interesse vital da Administração na segurança e estabilidade, de molde a evitar, por exemplo, a eventual recusa de um dos alegados proponentes em honrar a proposta, com o argumento de a mesma ter sido subscrita por quem não detinha os necessários poderes.
O reconhecimento da qualidade por notário é, portanto, por força do estatuído na segunda parte do art. 20º do Programa do Concurso, uma formalidade essencial imperativamente estabelecida com a finalidade de garantir a autenticidade e credibilidade da proposta.
Ou seja, e em conclusão, tanto é essencial a declaração de vontade do concorrente como a força probatória de tal declaração (art. 9º nos. 6 e 7 do Programa do Concurso), sendo a falta de qualquer delas cominada com a não admissão do concorrente.
Falecem, por isso, também quanto a este ponto, as razões invocadas pelas recorrentes nas suas alegações.
Cumpre, finalmente, analisar a alegada violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade, da concorrência e da prossecução do interesse público.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, consideram as recorrentes que uma medida administrativa tão gravosa como a não admissão de uma proposta não pode derivar de razões que relevam de uma concepção meramente formalista.
Esqueceu, todavia, e como resulta do anteriormente exposto, que não estamos perante uma exigência formal vazia de sentido ou meramente burocrática, mas antes perante uma exigência que radica num interesse material fundamental, que confere a necessária segurança ao procedimento, possibilitando à entidade adjudicante o controlo da veracidade da proposta que representa a vontade contratual do concorrente. Evitando, por exemplo, que alterações na investidura dos administradores que formalizaram a vontade das concorrentes possam violar a estabilidade e as regras do concurso, colocando a entidade adjudicante e os outros concorrentes numa situação de imprevista dificuldade.
É de concluir, pois, que a formalidade exigida se mostra proporcional à natureza da falta cometida, no sentido de racional, adequada e necessária.
Quanto à pretensa violação do princípio da concorrência por parte da deliberação do juri, não se vê como se possa sustentar tal tese. A exigência imposta pelos arts. 9º e 20º do Programa do Concurso é igual para todos os concorrentes, e o exame formal das propostas ocorre no mesmo momento procedimental e tem as mesmas consequências. Não se vislumbra, pois, qualquer discriminação ou desfavorecimento que tenha ofendido os interesses das recorrentes com base numa qualquer interpretação desfavorável ou atentatório das regras de funcionamento do mercado concursal.
Do exposto resulta igualmente claro que não foram violados os princípios da igualdade e da imparcialidade, assim como o não foi o princípio pro concurso, pois que as razões que determinaram a não admissão das recorrentes O ..., SA. e N..., S.A. não assentam em qualquer dúvida interpretativa insanável, mas sim na aplicação das normas dos artigos 9º e 20º do Programa, nomeadamente no disposto na segunda parte do art. 20º.
Normas essas que, como já se disse, são de meridiana clareza e não permitiam ao Juri do concurso outra deliberação que não fosse a não admissão das propostas.
Conclui-se, pois, que não só não houve qualquer violação dos princípios invocados, como também foram rigorosamente observadas as exigências de precaução decorrentes do mesmo.
Improcedem, assim, na íntegra as conclusões das alegações das recorrentes.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelas recorrentes, no montante de 10 UC (cfr. arts. 446º nº do C. Proc. Civil e art. 73º-D nº 3 do C.C.J., na redacção conferida pelo Dec. Lei nº 324/2003, de 27 de Dezembro).
Lisboa, 28.10.04
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
