| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
J..... instaurou providência cautelar contra o Município de Loulé, visando a suspensão da eficácia do ato que determinou o encerramento pelo prazo de cinco anos do estabelecimento comercial por si explorado.
Citado, o Município de Loulé contestou, apresentando defesa por exceção, invocando a sua ilegitimidade, e por impugnação, pugnando pela improcedência da providência.
Por sentença de 24/11/2020, o TAF de Loulé julgou procedente a providência cautelar e, em consequência, determinou a suspensão do ato de encerramento.
Inconformado, o réu interpôs o presente recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“A – O A., ora Recorrido, juntou ao seu Requerimento inicial o Oficio da GNR (Destacamento Territorial de Loulé ) datado de 07/08/2020 a coberto do qual a Autoridade Policial comunica que na sequencia de uma operação levada a efeito no estabelecimento no dia 21 de Julho de 2020 foi detetado diverso produto estupefaciente no interior do estabelecimento, daí que a autoridade policial tenha concluído que o explorador do estabelecimento não tomou as medidas adequadas e suficientes para evitar que o estabelecimento fosse utilizado para o consumo e trafico de estupefacientes.
B - Assinale-se que, esta ação policial foi solicitada pelos Serviços do Município Recorrente, na sequencia do exercício do direito de audiência previa, com a finalidade de determinar se as medidas adotadas pelo Recorrido (Colocação de Câmaras de Vigilância e Alarme) correspondiam à verdade e qual a sua eficácia. O Recorrido confirma no seu Requerimento Inicial (cfr. arts. 20º, 21º, 22º e 23) o conhecimento do Informação da GNR e respectivo teor, que não impugna, e foi expressamente aceite pelo Recorrente sob os artigos 18º a 23º da Contestação.
C - Desta forma, e com tal fundamento, entende-se que deverão ser aditados aos Factos provados, os seguintes pontos de facto. 1. No dia 21 de Julho de 2020, na sequência de uma operação levada a efeito no estabelecimento, solicitada pelos Serviços do R. na sequencia do exercício de direito de audiência previa do A., foi detetado diverso produto estupefaciente no interior do estabelecimento, indiciando que se destinava ao trafico atenta à forma de acondicionamento.
2. Na sequência dessa operação de fiscalização a Guarda Nacional Republicana, tendo por base os factos descritos, comunicou ao Réu que entendia que o explorador não tomou as medidas necessárias e adequadas para evitar que o estabelecimento que explora fosse utilizado para o tráfico e consumo de estupefacientes.
D - De igual modo, entende-se, também, que, perante a prova documental constante dos autos e junta ao Requerimento Inicial, não impugnada, e, depoimentos das testemunhas R..... e G....., os Pontos O e P dos factos provados deverão ser alterados, tendo em vista a sua harmonização com os documentos que lhe servem de suporte, passando a vigorar com o teor seguinte: O) O Requerente apresentou requerimento no qual solicitou diligências instrutórias, nomeadamente, a audição de testemunhas, que foram indeferidas pela Entidade Requerida (cfr. doc. 4 junto com o r.i.), que solicitou a colaboração do Destacamento Territorial da GNR de Loulé no sentido de verificar a veracidade dos factos alegados.
P) Por despacho do Vice - Presidente da Câmara Municipal de Loulé, com base na informação veiculada e constatada pelo Destacamento Territorial da GNR de Loulé, foi determinada a conversão do projecto de decisão e determinado o encerramento do estabelecimento comercial designado Snack Bar B.....”, explorado pelo Requerente, pelo prazo de 5 anos (cfr. p.a.);
( Bold corresponde à parte alterada )
E - Face ao depoimento das testemunhas R..... e G....., entende-se que a factualidade constante do Ponto M) deverá ser retirada dos factos provados, pois, salvo melhor opinião, não ficou provado que “ A maioria dos clientes do estabelecimento comercial são trabalhadores das obras, jardineiros que trabalham na zona de Vale do Lobo (cfr. depoimento das testemunhas), acrescendo que a declaração nesse sentido da testemunha E....., que frequentava o estabelecimento basicamente quando entrava para o trabalho e quando saía do mesmo é insuficiente.
F - Depois, face ao depoimento das testemunhas R..... e G..... harmonicamente conjugados com as Informações da GNR, pois ambos assistiram a rusgas no estabelecimento, entende-se que os Pontos L) e DD) deverá passar a ter o seguinte teor: L Desde há cerca de 3 / 4 anos, que a rua começou a sofrer diversos ajuntamentos de pessoas que traziam bebidas e adquiriam bebidas e sandes no estabelecimento do Requerente e colocavam-se em frente, na lateral e num terreno em frente e desde que houve mais rusgas e câmara de vigilância, deixou de acontecer (cfr. depoimento de testemunhas e documentos);
(…)
DD) O Estabelecimento comercial explorado pelo Requerente está conotado na vizinhança como tendo uma frequência de clientes “drogados ou traficantes” (cfr. depoimento de testemunhas e documentos).
( Bold corresponde à parte alterada )
G - Do entendimento perfilhado na sentença decorre que, para o encerramento do estabelecimento deverá estar preenchido o pressuposto de que o seu proprietário/explorador consinta que esse lugar seja utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV, todavia, ao invés, entende-se que a decisão de encerramento prevista no artigo 30º nº 5 do Dec. Lei 15/93, prescinde e não exige o consentimento do proprietário/explorador do estabelecimento para a sua utilização como lugar utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV.”
H – Com efeito, ao invés do requisito prescrito no art. 30º nº 1 da Lei da Droga, a medida de encerramento do estabelecimento prescinde da prova do consentimento para o trafico ou consumo de estupefacientes, exigindo-se, diferentemente no seu nº 3, ….não tomar as medidas adequadas para evitar que os lugares neles mencionados sejam utilizados para o tráfico ou o uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até cinco anos. acrescendo que para preencher esse pressuposto não é necessário que a substância estupefaciente tenha sido encontrada na posse do explorador/proprietário do estabelecimento ou de terceiro e/ou no seu interior ou exterior, bastando-se a conclusão que não foram tomadas as medidas adequadas para evitar que fosse utilizado para o tráfico ou o uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV.
I - Nos autos estão documentadas pelo menos 3 rusgas das Autoridades policiais ( dias 7 de outubro e 11 de novembro de 2019 e 21 de Julho ), confirmadas pelos depoimentos das testemunhas R....., G..... e E....., onde foram sempre encontrados estupefacientes no interior/exterior do estabelecimento, sendo que tal aconteceu antes e depois da instalação da câmara de vigilância, pelo que a admitir um melhor ambiente da rua onde está situado o estabelecimento, tal deve-se, primacialmente, à actividade policial, o que aliás consta nas suas Informações.
J - Importa ainda considerar o entendimento perfilhado no Ac. do STA de 16.12.2014, in www.dgsi.pt, no sentido que, II - A actividade de controlo judicial da actuação da administração na área de reserva em que exerce poderes discricionários cinge-se à verificação de uma ofensa aos princípios que a condicionam (tendo-se particularmente em conta o respeito pelos princípios e normas do procedimento administrativo e, em especial, aqueles que tem como escopo a protecção dos atingidos, como seja o dever de fundamentação, cujo não controle iludirá a sindicância da discricionariedade) e será, em princípio, pela negativa – um contencioso de mera anulação e não de plena jurisdição -, não podendo o tribunal, em regra, substituir-se à administração na ponderação de valorações que se integram nessa margem, como deflui da conjugação entre o disposto no art. 268.º, n.º 4, da CRP e no art. 3.º do CPTA., impondo-se a conclusão que o despacho impugnado está devidamente fundamentado, quer de facto, quer de direito. não podendo o tribunal, substituir-se ao Recorrente na ponderação de valorações que se integram na sua área de reserva do exercício do seu poder discricionário.
L – Por último, com o devido respeito pela posição perfilhada na douta sentença, estando, apenas, em causa o posto de trabalho do Recorrido, e não estando provada a impossibilidade de trabalhar para terceiros, entende-se que o interesse público decorrente do combate ao flagelo social de prevenção e repressão do consumo e tráfico de droga é inequivocamente superior, sendo incongruente, incompreensível e opinativa a conclusão nela adoptada no sentido que, “(…) Ponderados os interesses em causa, considera-se que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência não seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não adopção.”
O recorrido não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender que se mostram verificados os requisitos de concessão da tutela cautelar, evidenciando a decisão impugnada manifesta desproporcionalidade face à factualidade provada, aparentando uma “presunção de culpa” sobre a pessoa do visado.
Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- do erro de julgamento da decisão sobre a matéria de facto;
- do erro de julgamento quanto à verificação dos requisitos de concessão da tutela cautelar.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente provados os seguintes factos:
“A) O ora Requerente explora um estabelecimento de Snack-bar, denominado “BB.....” sito na ..... em Almancil,
B) Para a exploração do estabelecimento em causa foi concedido o Alvará de Licença de Utilização n.º ....., emitido pela Câmara Municipal de Loulé em 22 de Abril de 1999 (conforme doc. n.º 2 junto com o r.i.);
C) Desde a data da atribuição do referido alvará que o Requerente explora ininterruptamente o aludido snack-bar (conforme declarações de parte e depoimento de testemunhas);
D) A exploração do estabelecimento comercial referido na alínea A) é o único trabalho e a única fonte de rendimentos do Requerente (cfr. declarações de IRS juntas aos autos, doc. 11 junto com o r.i., declarações de parte e depoimento de testemunhas);
E) O Requerente é divorciado, tem 56 anos de idade, porquanto nasceu no dia 13/11/1964 e tem como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade (cfr. doc n.º 10 junto com o r.i. e declarações de parte);
F) O Requerente vive sozinho com a sua mãe, que tem 86 anos, na casa desta e que está dependente terceiros, sendo aquele a fazer as compras para a casa ao fim-de-semana e cuida da mãe durante a noite (cfr. depoimento de testemunhas e declarações de parte);
G) Nos dias 7 de Outubro de 2019 e 11 de Novembro de 2019, no decorrer de operações de fiscalização efetuadas pela Guarda Nacional Republicana ao estabelecimento comercial explorado pelo Requerente, foram feitas “apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV do Decreto- Lei 15/93 de 22.01” (cfr. doc. 3 junto com o r.i.);
H) O Requerente investiu €1.782,00, que ainda se encontra a pagar, na instalação de um sistema de videovigilância com o intuito de dissuadir/afastar todos e quaisquer indivíduos que pretendessem frequentar o seu snack-bar na posse de substâncias ilícitas (cfr. doc. 5 junto com o r.i., declarações de parte e depoimento de testemunhas);
I) Desde inícios de 2020 que a afluência de pessoas na zona exterior do estabelecimento “B.....” diminuiu cerca de 95 %, a rua está mais calma, naquela zona (cfr. depoimento das testemunhas);
J) O estabelecimento comercial apenas tem mesas e cadeiras no interior, assim como 2 televisões, sendo que são visíveis da rua (cfr. depoimento de testemunhas e declarações de parte);
K) No estabelecimento comercial, apenas trabalha o Requerente (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);
L) Desde há cerca de 3 / 4 anos, que a rua começou a sofrer diversos ajuntamentos de pessoas que traziam bebidas e colocavam-se num terreno em frente ao estabelecimento explorado pelo Requerente e desde que houve mais rusgas e câmara de vigilância, deixou de acontecer (cfr. depoimento de testemunhas);
M) A maioria dos clientes do estabelecimento comercial são trabalhadores das obras, jardineiros que trabalham na zona de Vale do Lobo (cfr. depoimento das testemunhas);
N) Em 18 de Fevereiro de 2020 foi o Requerente notificado pela Câmara Municipal de Loulé do projeto de decisão relativo à cessação da utilização da exploração do referido estabelecimento comercial e consequente encerramento do mesmo pelo prazo de 5 anos para o exercício de audiência prévia (cfr. doc. 3 junto com o r.i.);
O) O Requerente apresentou requerimento no qual solicitou diligências instrutórias, nomeadamente, a audição de testemunhas, que foram indeferidas pela Entidade Requerida (cfr. doc. 4 junto com o r.i.); - [alterado, conforme decisão sobre a impugnação da decisão de facto]
P) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Loulé, foi mantido o conteúdo do projecto de decisão e determinado o encerramento do estabelecimento comercial designado Snack Bar B.....”, explorado pelo Requerente, pelo prazo de 5 anos (cfr. p.a.); - [alterado, conforme decisão sobre a impugnação da decisão de facto]
Q) O Requerente paga €118,90 /mês relativo à prestação do contrato de locação financeira que celebrou com o Banco BPI para aquisição da viatura automóvel (cfr. doc. n.º 12 jutno com o r.i.);
R) O Requerente paga trimestralmente o valor de €107,90 pelo seguro de responsabilidade civil obrigatório do supra referido veículo (cfr. doc. n.º 13 junto com o r.i.);
S) O Requerente liquida semestralmente o valor de €161,19, relativo ao seguro do ramo AT empresários (cfr. doc. n.º 14 junto com o r.i.);
T) O Requerente liquida o valor mensal de €373,03 a título de renda pela exploração do snack bar “B.....” (cfr. doc. n.º 15 junto com a p.i.);
U) O Requerente paga €89,58/mês pela prestação relativa à aquisição do sistema de videovigilância Sistema de CCTV+Intrusão+Lig. Central, (cfr. doc n.º 16 junto com o r.i.);
V) Pelo fornecimento de energia elétrica no estabelecimento, o Requerente paga em média o valor mensal de €222,29 (cfr. doc n.º 17 junto com o r.i.);
W) Pelo abastecimento de água do snack-bar, o Requerente paga mensalmente cerca de €32,39 (cfr. doc. n.º 18 junto com o r.i.);
X) Pela avença relativa aos serviços de contabilidade paga mensalmente o valor de €143,08 (cfr. doc. n.º 19 junto com o r.i.);
Y) O Requerente paga mensalmente a título de contribuições enquanto trabalhador independente para a Segurança Social a quantia de €165,87, (cfr. doc. n.º 20 junto com a p.i.);
Z) Pelos serviços de comunicações (tv+internet +telemóvel) o Requerente paga a quantia mensal de €121,54 (cfr. doc. n.º 21 junto com a p.i.);
AA) Pelo seguro de vida, o Requerente paga trimestralmente o valor de €81,78 (cfr. doc. n.º 22 junto com o r.i.);
BB) O Requerente paga o valor mensal de €169,23 /mês relativo à utilização do Cartão Oney Auchan (cfr. doc. n.º 23 junto com o r.i.);
CC) O Requerente paga mensalmente o montante de €249,13 para amortização do Crédito Pessoal Oney no valor de €15.000,00, celebrado em 20/08/2018 a liquidar em 108 prestações (cfr. doc n.º 24 junto com o r.i.);
DD) O Estabelecimento comercial explorado pelo Requerente não está conotado na vizinhança como tendo uma frequência de clientes “drogados ou traficantes” (cfr. depoimento de testemunhas).”
[Aditados pontos EE) e FF), conforme decisão sobre a impugnação da decisão de facto]
Factualidade indiciariamente não provada:
Não ficou indiciariamente provado que o Requerente consentia que o Snack-bar que explorava fosse utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV;
Não se provaram indiciariamente quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, que relevem registar.
Motivação do julgamento:
Os factos indiciariamente provados resultam da análise dos documentos juntos autos, bem como, do depoimento das testemunhas e ainda das declarações de parte do Requerente.
Quanto às declarações de parte, diga-se que as mesmas, porque produzidas pelo A., na primeira pessoa e atentos os factos em causa, e a forma como foram prestadas, notou-se espontaneidade e autenticidade das mesmas, pelo que, serviram como meio de prova para a convicção do julgador.
Não obstante serem produzidas por quem tem interesse na acção, as mesmas, tendo sido consagradas legalmente, como meio de prova, a ser livremente valorado pelo julgador e atento o caso concreto, bastam para a formação da convicção do juiz, sem recurso a outros meios de prova, não obstante, no caso, se ter confrontado tais declarações com diversas provas documentais e testemunhais que complementaram tais declarações, tendo sido aferida a prova em conjunto. Neste sentido, se cita o Acórdão da Relação de Lisboa de 26/04/2017, proc. 18531/15.0T8SNT.L1-7, com o qual se concorda e no qual se sumariou que: “V.–É infundada e incorreta a postura que degrada – prematuramente - o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio. O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.
VI.–É expectável que as declarações de parte primem pela coerência e pela presença de detalhes oportunistas a seu favor (autojustificação) pelo que tais caraterísticas devem ser secundarizadas.
VII.–Na valoração das declarações de partes, assumem especial acutilância os seguintes parâmetros: contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais; existência de corroborações periféricas; produção infraestruturada; descrição de cadeias de interações; reprodução de conversações; existência de correções espontâneas; segurança/assertividade e fundamentação; vividez e espontaneidade das declarações; reação da parte perante perguntas inesperadas; autenticidade.”
As declarações de parte do Requerente, pela forma como foram prestadas demonstraram espontaneidade e autenticidade, tendo ainda sido corrobadas pelo depoimento das testemunhas.
O depoimento das testemunhas serviu para formar a convicção no julgador, ainda que de forma perfunctória, da prova indiciária dos factos, uma vez que, foram testemunhas que têm conhecimento directo dos factos quer por serem clientes do estabelecimento, quer por explorarem estabelecimentos comerciais vizinhos. Relevou ainda o depoimento da testemunha Carlos Amaral, por ser o contabilista do Requerente, conhecedor da situação pessoal do mesmo, em termos monetários e do estabelecimento comercial que este explora.
Os factos não provados resultaram da contra-prova feita pelo Requerente através das testemunhas arroladas.
Foi ainda tido em consideração que a cognição do mérito da causa no âmbito da tutela cautelar se funda numa apreciação perfunctória e sumária da lide e em juízos de verosimilhança e probabilidade.”
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se:
- ocorre erro de julgamento da decisão sobre a matéria de facto;
- ocorre erro de julgamento quanto à verificação dos requisitos de concessão da tutela cautelar.
a) do erro de julgamento de facto
Pretende o recorrente o aditamento ao probatório de dois factos, a alteração dos pontos L, O, P e DD, e a retirada do ponto M dos factos provados.
Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre o recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados.
E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.
Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.
E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.
Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Isto sem que, nesta reapreciação, especificamente quando se trate de analisar a gravação dos depoimentos prestados em audiência, como ocorre no caso, se olvide a livre apreciação da prova obtida em primeira instância, assente nos princípios da imediação e da oralidade, cf. artigos 396.º do Código Civil e 607.º, n.º 5, do CPC.
Vejamos então se tem fundamento o invocado.
No que concerne ao aditamento dos pontos de facto, diz o recorrente que se mostram admitidos pelo recorrido o seguinte:
- no dia 21/07/2020, na sequência de uma operação levada a efeito no estabelecimento, solicitada pelos Serviços do réu na sequencia do exercício de direito de audiência prévia do autor, foi detetado diverso produto estupefaciente no interior do estabelecimento, indiciando que se destinava ao trafico atenta à forma de acondicionamento;
- na sequência dessa operação de fiscalização a Guarda Nacional Republicana, tendo por base os factos descritos, comunicou ao réu que entendia que o explorador não tomou as medidas necessárias e adequadas para evitar que o estabelecimento que explora fosse utilizado para o tráfico e consumo de estupefacientes.
Ora, tal factualidade, para além de se mostrar admitida pelo recorrido, artigos 20.º a 23.º da petição inicial, encontra-se demonstrada no ofício da GNR de 07/08/2020, junto com o documento n.º 1 anexo àquele articulado.
E tratando-se, à evidência, de factualidade relevante para o objeto dos autos, terá de proceder o respetivo aditamento.
No que concerne à alteração dos pontos O e P dos factos provados, a aludida colaboração do Destacamento Territorial da GNR de Loulé no sentido de verificar a veracidade dos factos alegados e basear-se a decisão do Vice - Presidente da Câmara Municipal de Loulé na informação veiculada e constatada pelo Destacamento Territorial da GNR de Loulé, constam igualmente do documento n.º 1 junto com a petição inicial, pelo que, constatada a sua relevância, procede a pretendida alteração.
Mais pretende o recorrente, invocando passagens do depoimento das testemunhas R..... e G....., a retirada da factualidade constante do ponto M) do probatório, por não ter ficado provado que “A maioria dos clientes do estabelecimento comercial são trabalhadores das obras, jardineiros que trabalham na zona de Vale do Lobo”.
Nas aludidas passagens tal facto não é contraditado, nem das mesmas resulta qualquer referência que possa obstar à sua inclusão na matéria de facto dada como assente. Por outro lado, ainda que se note aqui uma deficiência da motivação de facto explanada pela Mma. Juiz a quo, ponto é que a factualidade vertida no ponto M) assenta no depoimento da testemunha E....., de 1h04m20s a 1h04m55s, frequentador diário do estabelecimento e residente próximo do mesmo. Pelo que, nesta parte, terá de improceder a impugnação da decisão de facto.
No que concerne à alteração dos pontos L) e DD), assenta o recorrente o pretendido no depoimento das testemunhas R..... e G....., harmonicamente conjugados com as Informações da GNR, pois ambos assistiram a rusgas no estabelecimento. Tal é evidentemente insuficiente para o que se pretende quanto ao ponto DD), sendo certo que não se vislumbra, nem vem devidamente assinalada, a relevância do pretendido quanto ao ponto L).
Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão de facto, impondo-se a alteração dos factos provados nos seguintes termos:
i) Aditam-se ao probatório os seguintes factos:
EE) No dia 21/07/2020, na sequência de uma operação levada a efeito no estabelecimento, solicitada pelos Serviços do réu na sequencia do exercício de direito de audiência prévia do autor, foi detetado diverso produto estupefaciente no interior do estabelecimento, indiciando que se destinava ao trafico atenta à forma de acondicionamento;
FF) Na sequência dessa operação de fiscalização a Guarda Nacional Republicana, tendo por base os factos descritos, comunicou ao réu que entendia que o explorador não tomou as medidas necessárias e adequadas para evitar que o estabelecimento que explora fosse utilizado para o tráfico e consumo de estupefacientes.
ii) os pontos O) e P) passam a ter a seguinte redação:
O) O Requerente apresentou requerimento no qual solicitou diligências instrutórias, nomeadamente, a audição de testemunhas, que foram indeferidas pela Entidade Requerida (cfr. doc. 4 junto com o r.i.), que solicitou a colaboração do Destacamento Territorial da GNR de Loulé no sentido de verificar a veracidade dos factos alegados (cfr. doc. 1 junto com o r.i.).
P) Por despacho do Vice - Presidente da Câmara Municipal de Loulé, com base na informação veiculada e constatada pelo Destacamento Territorial da GNR de Loulé, foi determinada a conversão do projecto de decisão e determinado o encerramento do estabelecimento comercial designado Snack Bar B.....”, explorado pelo Requerente, pelo prazo de 5 anos (cfr. p.a. e doc. 1 junto com o r.i.).
b) do erro de julgamento de direito
Está em causa o deferimento de providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, que determinou o encerramento do estabelecimento comercial do ora recorrido.
Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, traduzidos no referido fundado receio, e na formulação de um juízo de probabilidade de procedência da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.
Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
No caso, o Tribunal a quo considerou verificados os três aludidos requisitos, o que levou à concessão da tutela cautelar.
Para aí se chegar, foi apresentada a seguinte fundamentação:
“Um dos vícios apontados ao acto é o de erro sobre os pressupostos de facto, alegando o Requerente que não estão reunidos os pressupostos do acto porque a factualidade não corresponde ao previsto no art. 30º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22.01, no qual se baseou o acto posto em causa.
Da leitura do normativo referido, verifica-se que, para o encerramento do estabelecimento comercial em causa é preciso o preenchimento de vários requisitos:
a) consentir que esse lugar seja utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV; (nº 1)
b) após a notificação a que se refere o número seguinte, não tomar as medidas adequadas para evitar que os lugares neles mencionados sejam utilizados para o tráfico ou o uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV; (nº 3)
c) após duas apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV, realizadas por autoridade judiciária ou por órgão de polícia criminal, devidamente notificadas ao agente referido nos n.ºs 1 e 2, e não mediando entre elas período superior a um ano, ainda que sem identificação dos detentores (nº 4);
Dos factos indiciariamente provados resulta que:
- que no dia 7 de Outubro de 2019 “no decorrer de operação de fiscalização efetuada pela Guarda Nacional Republicana foram feitas apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV que pelas quantidades de produtos estupefacientes apreendidos e a forma como os mesmo se apresentavam se destinavam ao Tráfico de produtos Estupefacientes”, e que deu origem ao processo crime com o NUIPC 575/19.0GELLE;
- no dia 14 de Outubro de 2019 foi notificado pessoalmente o titular do Alvará Licença de Utilização e explorador do Estabelecimento Comercial, Sr. J....., Cartão de Cidadão n°. .....válido até 22.06.2020, NIF .....para “todo o conteúdo do Artigo 30°. do Decreto-Lei 15/93 de 22.01”, notificação pessoal que o mesmo assinou e que foi feita pelo Destacamento Territorial de Loulé da Guarda Nacional Republicana com a respetiva transcrição daquela legislação;
- no dia 11 de Novembro de 2019 no decorrer de outra operação de fiscalização efetuada pela Guarda Nacional Republicana foram feitas apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV se destinavam igualmente ao Tráfico de produtos Estupefacientes, e que deu origem ao Auto de Notícia e processo crime com o NUIPC 1187/19.4GELLE.
- no dia 12 de Novembro de 2019 foi notificado pessoalmente, pela segunda vez num período de um mês, para “todo o conteúdo do Artigo 30°. do Decreto-Lei 15/93 de 22.01”, notificação pessoal que o mesmo assinou e que foi feita pelo Destacamento Territorial de Loulé da Guarda Nacional Republicana;
- essas substâncias não estavam na posse do Requerente mas de clientes do estabelecimento comercial que o mesmo explora;
- o estabelecimento explorado pelo Requerente não está conotado na vizinhança como sendo para consumo ou tráfico das substâncias referidas, pelo contrário, transmite uma imagem de um local onde se pode tomar um café, comer umas sandes e bifanas, ler o jornal diário que o Requerente disponibiliza e ver tv e nos dias de jogos de futebol, assistir aos mesmos.
- o mesmo é frequentado essencialmente por trabalhadores das obras e jardineiros das redondezas e por exploradores de estabelecimentos vizinhos.
Desta factualidade resulta que o Requerente não consentia que o estabelecimento que explora fosse utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV, conforme consta da fundamentação do acto.
Acresce que, notificado das apreensões feitas, o mesmo tomou medidas para tentar evitar que as situações descritas se repetissem no seu estabelecimento.
Entre tais medidas está a colocação de câmaras de videovigilância no interior do estabelecimento e de alarme.
Várias foram as testemunhas que afirmaram que as medidas tomadas, desencorajaram e que a rua ficou mais segura, mais calma, que deixou de haver ajuntamentos nos arredores do snack-bar.
Pelo precedente está demonstrada a aparência de bom direito, na sua formulação positiva, por se mostrar provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, por erro sobre os pressupostos de facto, independentemente de, nessa altura, se aferir dos restantes vícios invocados contra o acto.
Deve, pois, considerar-se verificado o requisito do fumus boni iuris exigido pela parte final do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA para a concessão da tutela cautelar requerida.
Importa verificar se também se encontra preenchido o requisito da perigosidade (“periculum in mora”), o qual pressupõe, como referido, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal.
Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por “entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (cfr. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).
E deve ter-se por demonstrado quando se conclua que, se a providência for recusada, “se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”, ou de que se produzirão “prejuízos de difícil reparação”, e isto “seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 474 a 477).
Há que aferir se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não, objectivamente, um perigo sério e credível de infrutuosidade, emergente da demora provável do processo principal, traduzido na irreparabilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos invocados, em termos tais que justifiquem acautelar provisoriamente a posição do Requerente até que seja decidida a causa principal, por inviabilidade de reconstituição natural da situação existente, no plano dos factos (que não apenas do direito), no caso de (hipoteticamente) lhe vir a ser reconhecida a ilegalidade do acto administrativo impugnado.
No caso concreto dos autos, o Requerente invoca que a exploração do estabelecimento é a sua única fonte de rendimento e que o seu encerramento originará uma situação de incumprimento das dívidas que está a pagar, bem como, das despesas que tem mensalmente, o que originará uma situação de facto consumado de insolvência. Acresce que, deixará de poder prover pelo seu sustento uma vez que, atenta a idade que tem (56 anos) e a sua escolaridade (9º ano), será difícil conseguir arranjar outro emprego.
Com efeito, se a acção principal vier a ser julgada procedente, tornar-se-á naturalmente inviável, por força das circunstâncias normais do evoluir do tempo e da vida, a reconstituição da situação de facto preexistente.
Deve, pois, ter-se por demonstrada a existência de um facto consumado que, a proceder a acção principal, seria inviável a reconstituição da situação de facto pré-existente sem causar prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica do Requerente.
Estando reunidos estes requisitos falta aferir se o pedido cautelar preenche o requisito estabelecido no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA - critério da ponderação de interesses ou da proporcionalidade.
De acordo com esta norma, mesmo que preenchidos os pressupostos previstos no nº 1, a providência solicitada deverá ser recusada quando, devidamente ponderados os interesses em presença, os danos que resultariam da sua concessão (para o interesse público e para o interesse de eventuais terceiros) se mostrem superiores (desproporcionados e por isso, inexigíveis) àqueles que podem resultar da sua não adopção, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Compulsados os autos verifica-se que a Entidade Requerida invoca como interesse público o combate ao flagelo social de prevenção e repressão do consumo e tráfico de droga, contra o interesse privado de Requerente à exploração do seu estabelecimento.
Ora, como se referiu, não se mostra indiciariamente provado que o mesmo tenha contribuído de alguma forma para as situações descritas nos autos. Acresce que foi feito um esforço, pelo Requerente, de tentar minorar e até erradicar do seu estabelecimento o consumo / tráfico de substância como as que foram apreendidas, por forma a poder exercer o seu direito à exploração do estabelecimento, único trabalho que o Requerente exerce desde há 21 anos e sozinho. Mais, o Requerente, tem 56 anos, com baixa escolaridade,
Está por isso em causa, não só como refere a Entidade Requerida, o interesse particular à exploração do estabelecimento, mas acima disso, o direito ao posto de trabalho por parte do Requerente.
Mais resulta dos autos, que, actualmente e, desde Janeiro de 2020, que a rua está muito mais calma e sem ajuntamentos junto do estabelecimento como ocorria em 2019.
Ponderados os interesses em causa, considera-se que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência não seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não adopção.
Pelo que, verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora estabelecidos no nº 1 do artigo 120.º do CPTA e não existindo razões para recusar, nos termos do nº 2 deste mesmo preceito, a tutela cautelar requerida, deve o acto de encerramento do estabelecimento explorado pelo Requerente ser sustado, conforme pedido por este.”
Contra o que invoca o recorrente, em síntese:
- a decisão de encerramento prevista no artigo 30.º, n.º 5, do D-L n.º 15/93, prescinde e não exige o consentimento do proprietário/explorador do estabelecimento para a sua utilização como lugar utilizado para o tráfico ou uso ilícito de estupefacientes;
- estão documentadas pelo menos 3 rusgas das autoridades policiais, em que foram sempre encontrados estupefacientes no interior/exterior do estabelecimento, antes e depois da instalação da câmara de vigilância;
- sem vir provada a impossibilidade de trabalhar para terceiros, entende-se que o interesse público decorrente do combate ao flagelo social de prevenção e repressão do consumo e tráfico de droga é inequivocamente superior ao interesse privado.
O artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, legislação de combate à droga, sob a epígrafe ‘tráfico e consumo em lugares públicos ou de reunião’ prevê o seguinte:
“1 - Quem, sendo proprietário, gerente, diretor ou, por qualquer título, explorar hotel, restaurante, café, taberna, clube, casa ou recinto de reunião, de espetáculo ou de diversão, consentir que esse lugar seja utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem, tendo ao seu dispor edifício, recinto vedado ou veículo, consentir que seja habitualmente utilizado para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, aquele que, após a notificação a que se refere o número seguinte, não tomar as medidas adequadas para evitar que os lugares neles mencionados sejam utilizados para o tráfico ou o uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até cinco anos.
4 - O disposto no número anterior só é aplicável após duas apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV, realizadas por autoridade judiciária ou por órgão de polícia criminal, devidamente notificadas ao agente referido nos n.os 1 e 2, e não mediando entre elas período superior a um ano, ainda que sem identificação dos detentores.
5 - Verificadas as condições referidas nos n.os 3 e 4, a autoridade competente para a investigação dá conhecimento dos factos à autoridade administrativa que concedeu a autorização de abertura do estabelecimento, que decide sobre o encerramento.”
Segundo o recorrente, a Mma. Juiz a quo terá incorrido em erro ao interpretar o citado artigo 30.º no sentido do encerramento pressupor o consentimento do proprietário/explorador da utilização do estabelecimento para o tráfico ou uso ilícito de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV.
O n.º 5 do artigo em questão faz depender a comunicação à entidade administrativa, para efeito desta decidir sobre o encerramento do estabelecimento, a verificação das condições referidas no n.º 3 e no n.º 4.
A condição prevista no n.º 3 reporta-se ao proprietário/explorador não tomar as medidas adequadas para evitar que os lugares neles mencionados sejam utilizados para o tráfico ou o uso ilícito de estupefacientes, na sequência da notificação a que se refere o número seguinte.
A condição prevista no n.º 4 tem que ver precisamente com a efetivação desta notificação, só ocorrerá após duas apreensões de estupefacientes, devidamente notificadas ao agente referido nos n.os 1 e 2, e não mediando entre elas período superior a um ano, ainda que sem identificação dos detentores.
Já esta remissão para os n.os 1 e 2 reporta-se apenas ao agente aí identificado, ou seja, o proprietário, gerente, diretor ou quem, por qualquer título, explorar o estabelecimento, ou a quem tem ao seu dispor edifício, recinto vedado ou veículo. Não se referindo o normativo ao comportamento aí previsto, ou seja, ao consentimento de utilização do lugar para o tráfico ou uso ilícito de estupefacientes, que consubstancia, em qualquer dos casos, a prática de infração criminal.
Ao contrário do sustentado na sentença objeto de recurso.
Tal vício interpretativo inquinou a pronúncia do Tribunal na apreciação do erro sobre os pressupostos de facto. Com efeito, aí se elegeu a ausência de prova quanto ao consentimento para se concluir que não estavam reunidos os pressupostos do ato, na medida em que a factualidade não correspondia ao previsto no citado artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 15/93
Por outro lado, se é verdade estar assente que, notificado das apreensões feitas, o recorrido tomou medidas para tentar evitar que as situações descritas se repetissem no seu estabelecimento, designadamente a colocação de câmaras de videovigilância no interior do estabelecimento e de alarme, já depois disso a GNR voltou a detetar produto estupefaciente no interior do estabelecimento.
Assim, no que se refere ao invocado erro, não está demonstrada a aparência de bom direito, ao contrário do sustentado na sentença recorrida.
Ainda quanto à aparência de bom direito, cumpre então prosseguir com a análise dos demais vícios imputados pelo recorrido à decisão de encerramento do estabelecimento, seguindo-se a violação do princípio da proporcionalidade, conforme vertido no artigo 65.º da petição inicial.
O artigo 266.º da CRP institui como princípio fundamental da Administração Pública a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, n.º 1, impondo-se aos órgãos e agentes administrativos que atuem, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, n.º 2.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, decorre do artigo 7.º do CPA, que incumbia ao município, ora recorrente, adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos, n.º 1, e que as suas decisões que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar, n.º 2.
Na senda de decisões históricas do Tribunal Constitucional Alemão, é comummente aceite a divisão do princípio da proporcionalidade em três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo Jorge Miranda, a adequação significa que a providência tem de se mostrar adequada ao objetivo almejado, envolvendo correspondência de meios e fins, a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão, a exigibilidade desta intervenção, e a proporcionalidade stricto sensu implica em justa medida, que a providência não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos, e porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, traduz-se em proibição do excesso (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 1998, p. 218).
Para Gomes Canotilho, a adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público seja apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes, pressupondo a exigência de conformidade a investigação e prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adoção; a necessidade, exigibilidade ou menor ingerência possível, significa que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível e que, para a obtenção de determinados fins, não fosse possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão; a proporcionalidade em sentido restrito configura-se pela aferição ou medida sobre se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2007, p. 269/270).
No caso, invoca o recorrido a manifesta desproporcionalidade do ato administrativo, encerramento do estabelecimento em questão pelo período de 5 anos, quando estamos na presença de um estabelecimento explorado há mais de 21 anos ininterruptamente pela mesma pessoa, sem nunca ter sido confrontado com as situações em causa nestes autos. E que só seria de admitir o encerramento do estabelecimento perante a sua absoluta indispensabilidade, que aqui não se verifica.
Vejamos.
Para além do já citado artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 15/93, ampara-se a decisão do Município recorrente no vertido no artigo 34.º do mesmo diploma legal, que sob a epígrafe ‘expulsão de estrangeiros e encerramento de estabelecimento’, dispõe como segue, na parte que aqui releva:
“(…)
2 - Na sentença condenatória pela prática de crime previsto no artigo 30.º, e independentemente da interdição de profissão ou atividade, pode ser decretado o encerramento do estabelecimento ou lugar público onde os factos tenham ocorrido, pelo período de um a cinco anos.
3 - Tendo havido prévio encerramento ordenado judicial ou administrativamente, o período decorrido será levado em conta na sentença.
4 - Se o réu for absolvido, cessará imediatamente o encerramento ordenado administrativamente.”
Como por aqui se vê, a par da moldura penal prevista no artigo 30.º, aqui igualmente se prevê uma moldura para a pena acessória, que pode ou não ser aplicada, dependendo do critério do julgador, o encerramento do estabelecimento por um período entre um e cinco anos.
Afigura-se evidente que a opção administrativa não se revela a medida proporcional, relativamente ao fim que prossegue. Aparentando mesmo a decisão impugnada uma “presunção de culpa” sobre a pessoa do visado, e evidenciando manifesta desproporcionalidade face à factualidade provada, como bem observa o Ministério Público no seu parecer.
Atendendo ao específico contexto da situação, incumbia ao município adequar o período de encerramento do estabelecimento aos factos a que tinha acesso. E segundo decorre do processo administrativo, sendo certo que foi instaurado processo crime pela prática da infração prevista no artigo 30.º, inexiste factualidade que aponte no sentido do recorrido consentir na utilização do estabelecimento para o tráfico ou o uso ilícito de estupefacientes.
Daí que, neste contexto específico, se afigura claramente excessiva a aplicação do período máximo de encerramento do estabelecimento, ainda para mais sem que do ato administrativo conste qualquer justificação que fundamente tal opção.
Perante o que, no tocante à violação do princípio da proporcionalidade, deve ter-se por verificado o requisito do fumus boni iuris.
No que respeita ao periculum in mora, tem de ser aferido em função da factualidade dada como assente e do necessário impacto que a decisão administrativa terá no exercício da atividade do recorrido.
Este explora ininterruptamente o estabelecimento de Snack-bar em questão desde 22/04/1999, sendo o seu único trabalho e única fonte de rendimentos, pontos A a D do probatório.
Tem a seu cargo a mãe, com 86 anos de idade, ponto F do probatório.
Mais se mostram assentes as dívidas que tem de pagar mensalmente, pontos Q a CC do probatório.
Ora, sem disputar que o recorrido possa efetuar qualquer outro tipo de trabalho, como alvitra o recorrente, ponto é que o encerramento do estabelecimento evidentemente colocará em causa a continuidade da sua atividade, sendo fundado o receio de que, quando venha a ser proferida uma decisão no processo principal, já não dará resposta aos prejuízos que se anteveem de muito difícil reparação para os interesses que ele ali visa assegurar.
Como vem entendendo o STA, o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando venha a ser proferida uma decisão no processo principal a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis (cf., v.g, o acórdão de 30/11/2017, proferido no proc. n.º 0857/17, disponível em www.dgsi.pt).
No caso, como se vem de descrever, afigura-se patente que existe tal fundado receio, e que o encerramento do estabelecimento nos termos ditados pelo recorrente implicará a produção de prejuízos dificilmente reparáveis.
À luz destes considerandos, bem andou o Tribunal a quo ao considerar preenchido o requisito do periculum in mora.
No que concerne ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, o recorrente ampara a sua argumentação no entendimento do interesse público decorrente do combate ao flagelo social de prevenção e repressão do consumo e tráfico de droga ser inequivocamente superior ao interesse privado.
Sem que se dispute esta afirmação, não procede o argumento para a verificação do requisito no caso concreto.
Novamente aqui cumpre chamar à colação o princípio da proporcionalidade, pressupondo a recusa da providência que os danos resultantes da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Conforme resulta do supra exposto, está assente que o recorrido tomou medidas para obviar à ocorrência de práticas ilícitas no estabelecimento que explora. Mais se mostra assente que o estabelecimento comercial por si explorado não está conotado na vizinhança como tendo uma frequência de clientes “drogados ou traficantes”.
Sendo certo que já em três ocasiões foi ali detetada pela GNR a presença de produto estupefaciente.
O encerramento do estabelecimento por cinco anos configura, como já se viu, uma solução desproporcional. E drástica até, diríamos, configurando a aplicação do período máximo da pena acessória uma ultima ratio.
Assim, sendo certo que assume relevância o interesse público decorrente do combate ao flagelo social de prevenção e repressão do consumo e tráfico de droga, como alvitra o recorrente, nada se logrou demonstrar de concreto e evidente quanto ao dano para o interesse público, com a manutenção (temporária) da abertura do estabelecimento ao público, que é explorado pelo recorrido há cerca de vinte e dois anos.
Já o prejuízo a sofrer com o encerramento é evidente.
Donde se afigura correta a conclusão a que se chegou na decisão sob recurso, quanto à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que nesta sede será de manter. Improcede, pois, o recurso também quanto à presente questão.
Em suma, será de negar provimento ao recurso e, com a fundamentação que antecede, manter a decisão de procedência da providência cautelar e suspensão do ato visado.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, com a fundamentação que antecede, manter a decisão de procedência da providência cautelar e suspensão do ato visado.
Custas a cargo do recorrente.
Lisboa, 18 de março de 2021
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.
(Pedro Nuno Figueiredo) |
