I. Relatório

A T…….- televisão ……………, s.a. instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra providência cautelar contra a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, com vista a obter a suspensão de eficácia da deliberação 127/2015 tomada pelo Conselho Regulador da ERC, em 01.07.2015 bem como da Decisão Individualizada 2/2015 determinada na sequência da referida deliberação.

A Entidade Requerida apresentou oposição defendendo por excepção e por impugnação. Por excepção invocou a impugnabilidade dos pontos 3 e 8 da deliberação suspendenda, já que a abertura do processo contra-ordenacional não é um acto dotado de lesividade nem o envio da deliberação à Entidade Reguladora de Saúde produz qualquer feito na esfera jurídica da requerente, e a incompetência da jurisdição administrativa para apreciar o acto que determinou a abertura do processo contra-ordenacional pugnando, no mais, pelo indeferimento da pretensão cautelar

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou improcedente a excepção da impugnabilidade invocada pela Entidade Requerida e procedente o pedido cautelar requerido.

Inconformada com o assim decidido, apela a ora Recorrente, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (sintetizadas após convite):

A - A sentença recorrida padece de omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n°l do artigo 615° do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA, ao não apreciar a exceção de incompetência absoluta deduzida nos artigos 26° a 30° da Oposição deduzida (a qual, aliás, é de conhecimento oficioso até ao trânsito em julgado e sempre poderia ser deduzida, apenas, no presente recurso);

B - Um ato que determina a abertura de um processo contraordenacional não é suscetível de ser impugnado (ou objeto de pedido de suspensão de eficácia) junto dos tribunais administrativos e fiscais, nos termos conjugados do artigo 4° do ETAF, artigos 55° e 61.° do Decreto-Lei n°433/82, de 27 de Outubro e com a Lei de Organização do Sistema Judiciário, reservando a competência para o conhecimento de tal matéria aos tribunais comuns (vide, acórdão do TCANorte proferido em 20-01-2011, no âmbito d processo n 02160/10.3BEPRT);

C - O tribunal a quo comete um grave equívoco, consubstanciado em erro de julgamento, ao concluir que se a deliberação for ilegal, não haverá fundamento para determinar a abertura de qualquer processo contraordenacional;

D - Os vícios que, eventualmente, afetem o teor de um ato administrativo nada têm que ver com a validade ou eficácia do ato que determina a abertura do processo contra-ordenacional (pense-se, por exemplo, na preterição de audiência prévia);

E - Pelo que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que determine a procedência da exceção de incompetência absoluta e a absolvição da Recorrida da instância nesta parte;

F - Mas mesmo que fosse impugnável junto dos tribunais administrativos e fiscais, a verdade é que o ato que determina a abertura de um processo contraordenacional não tem eficácia externa.

G - De tal ato decorre, unicamente, a obrigação de se efetuar uma instrução, nos termos do artigo 54° do Decreto-Lei n°433/82, de 27 de Outubro, e não uma coima (ou sequer uma acusação), podendo redundar num arquivamento;

H - Termos em que o ato que determina a abertura de um processo contraordenacional, para além de não poder ser conhecido pela jurisdição administrativa e fiscal, também padece de falta de eficácia externa;

I - Pelo que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que não padeça deste erro de aplicação do direito;

J - O ato que determina o envio da deliberação à Entidade Reguladora da Saúde também não é judicialmente impugnável porquanto não apresenta qualquer lesividade;

L - A Entidade Reguladora da Saúde não tem competências que lhe permitam sancionar a Recorrida pelos factos aqui em apreço, mas apenas a clínica "……………..", que não é parte dos presentes autos nem sequer impugnou o teor da deliberação em causa;

M - Termos em que, por não ser dotado de qualquer lesividade, deveria o tribunal a quo haver concluído no sentido da inimpugnabilidade do ponto 8 da deliberação e, em consequência, haver determinado a absolvição parcial da Recorrente da Instância.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, deve ser dado como integralmente cumprido o ordenado pelo despacho de fls. dos autos, consequentemente se conhecendo e decidindo o recurso jurisdicional apresentado.
Com todas as consequências legais.

A Recorrida, T……….- televisão …………e, s.a.., contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso interposto e pela manutenção da decisão recorrida, nos termos do seguinte quadro conclusivo:

A) A ERC apresenta recurso da Sentença do TAF de Sintra de 18 de setembro de 2015 quan­to à parte que decidiu julgar improcedentes as exceções que arguiu na sua oposição, e que suspendeu os pontos 3, 4 e 8 da deliberação em crise, paralisando os efeitos da determinação de abertura de processos contraordenacionais e do envio da deliberação à Entidade Reguladora da Saúde.

B) Recorrendo a ERC apenas na parte que respeita ao julgamento feito das suas exceções, a Sentença transita em julgado relativamente à procedência do pedido de suspensão dos pontos 1 2, 5 e 6.

C) A Recorrente enuncia dois vícios: omissão de pronúncia quanto à exceção de incompe­tência dos tribunais administrativos e o não reconhecimento do caráter não lesivo, por não terem eficácia externa, das decisões contidas nos pontos 3, 4 e 8 da deliberação suspendenda - no entanto, nenhum deles se verifica.

D) Relativamente à matéria da omissão de pronúncia, é eloquente o despacho do tribunal a quo de 21 de outubro de 2015, que responde de forma cabal ao pretenso vício deduzido pela Recorrente e que aqui se dá por reproduzido.

E) O tribunal seguiu o esquema de análise usado pela ERC na oposição, onde na secção II- Do meio Processual utilizado, do pedido formulado e das suas consequências, aprecia os pontos 3. 4 (e também 8) da deliberação suspendenda, quando determinam a abertura de um processo contraordenacional contra a TVI.

F) Não fosse este motivo, a ERC não teria deliberado, como consequência, a abertura de processo contraordenacional por inobservância do disposto na 1ª parte do n°4 do artigo 27° da Lei da Televisão e por inobservância do disposto no artigo 41°-A do mesmo di­ploma legal.

G) O que significa que o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de l.7.2015 visa pôr em causa a leitura que a ERC fez das transmissões do programa «Você na TV», nos dias 12, 13 e 15.3.2015, logo, sendo a deliberação ilegal, não há fundamento pára existirem os processos de contraordenação.

H) Pelo que compete ao tribunal conhecer da deliberação suspendenda, mesmo na parte em que determina a abertura de processo contraordenacional.

I) A deliberação em causa não pode ser desagregada em vários atos administrativos inde­pendentes entre si: todos os pontos da conclusão da deliberação dependem uns dos outros, pelo que a anulação de um tem que anular os efeitos dos restantes.

J) Não se trata aqui de apreciação pelo tribunal administrativo de matéria própria de proces­so contraordenacional mas somente de retirar todos os efeitos que resultam da sentença: a suspensão de efeitos dos pontos 1 e 2 acarreta de forma automática a suspensão dos pon­tos 3. 4 e 8, sem que o tribunal tenha que se pronunciar sobre questões que competiriam aos tribunais judiciais.

K) Ainda que assim não fosse, a verdade é que não existe a incompetência dos tribunais administrativos para a apreciação de um ato desta natureza, pois o ato de abertura de um processo contraordenacional praticado por um órgão administrativo no exercício da sua função administrativa corresponde a um ato administrativo, sendo um ato jurídico que é fonte de uma relação jurídico-administrativa entre a Administração e um particular.

L) No caso do artigo 55° do regime que instituí o ilícito de mera ordenação social ("Recurso das medidas das autoridades administrativas"), estabelece-se que: "1 - As decisões, des­pachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do pro­cesso são susceptíveis de impugnação judicial por parte do arguido ou da pessoa contra as quais se dirigem. (...) 3 - E competente para decidir cio recurso o tribunal previsto no artigo 61.º que decidirá em última instância".

M) Ora, O elemento literal não deixa margem para equívocos: apesar de estarmos perante atos praticados por autoridades administrativas, o legislador determinou a título excecional, que apenas “as decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades admi­nistrativas no decurso do processo" são impugnadas nos tribunais judiciais.

N) A Recorrida apresentou requerimento inicial tendente à suspensão de eficácia de um ato que em momento algum ou em alguma parte do seu conteúdo constitui medida ou despa­cho proferido durante um processo contraordenacional.

O) Por outro lado, a ERC alega no seu recurso, que os pontos 3, 4 e 8 da Deliberação, ao contrário do que foi entendimento da sentença recorrida, não têm qualquer eficácia ex­terna.

P) Também neste aspeto o recurso não pode deixar de ser julgado improcedente, dado que o legislador dispõe expressamente no artigo 51°, n° l, do CPTA, que "(...) são impugná­veis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos".

Q) Com efeito, partir da entrada em vigor do CPTA, não só a definitividade, mas também a lesividade do ato, deixaram de constituir atributo da sua impugnabilidade.

R) Um ato administrativo é suscetível de ser impugnado contenciosamente caso possa afetar a ordem jurídica exterior, em especial no âmbito das relações entre a Administração e os particulares, inclusive quanto está apenas em causa uma mera lesividade potencial.

S) Um ato administrativo que ordena a abertura de processo contraordenacional não é um ato administrativo de eficácia meramente interna nem esgotou a sua eficácia no interior da Entidade Administrativa.

T) A Recorrida requereu a suspensão de uma ordem de abertura de processo contraordenaci­onal - processo esse cujo fim, ou seja, a subsunção de factos alegadamente praticados pela Recorrida a uma infração contraordenacional e correspondente aplicação de coima -será necessariamente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da então Requerente, nos termos descritos no requerimento inicial.

U) De resto, a própria ERC tem tratado a decisão de abertura de um processo contraordenacional como uma deliberação sujeita ao CPA, nomeadamente ao dever de audiência prévia.

V) Não há por isso dúvidas de que uma decisão de abertura de processo contraordenacional, bem como as instruções acessórias que lhe estão associadas, tem efeitos jurídicos externos e é dotada de lesividade potencial, preenchendo amplamente o atual critério de ato administrativo impugnável, previsto no artigo 51° do CPTA.

Nestes termos,

E nos mais de Direito aplicáveis, deve o recurso jurisdicional apresentado pela Recorrente ERC ser julgado totalmente improcedente por não provado e, em consequência, manter-se a Sen­tença do TAF de Sintra de 18 de setembro de 2015 na sua plenitude, com todas as legais con­sequências.

A Entidade Requerida respondeu sustentado que a notificação da acusação à ora Recorrida mais não foi do que um lapso cometido pelos seus serviços administrativos devendo considerar-se tal acusação como inexistente. Notificada a ora recorrida nada disse.

Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta sustentou a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por não ter apreciado a excepção da incompetência, em razão da matéria, dos Tribunais Administrativos para conhecer dos ilícitos contra-ordenacionais, suscitada oportunamente na oposição pela Entidade Requerida e ora Recorrente.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i. Se a sentença recorrida é nula por padecer de omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA, por não ter apreciado a excepção de incompetência absoluta deduzida nos artigos 26.° a 30.° da oposição deduzida;

ii. Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter concluído pela inimpugnabilidade do acto.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

A) A TVI emitiu, em março de 2013, no programa «Você na TV» um conjunto de reportagens sobre três casos de pessoas com problemas do foro psicológico, que se iriam submeter a tratamento numa clínica, no caso a Clínica ………………. - ver doc n° 2 (DVD) junto com a petição inicial.

B) O «Você na TV» é o programa de entretenimento da TVI generalista, transmitido em direto, nos dias úteis, aproximadamente entre as 10 e as 13 horas, que inclui entrevistas de rua e em estúdio e reportagens sobre temas da atualidade - ver docs juntos aos autos.

C) Os conteúdos aqui em análise foram transmitidos a 12, 13 e 15 de março de 2013 - ver doc n° 2 junto com a pi.

D) A 13.3.2013 foi transmitido um excerto de uma sessão de psicoterapia em que o grupo de 4 pacientes está presente mas em que os respetivos casos são analisados individualmente - exceto o 4 paciente que retirou o consentimento previamente prestado -ver doc n° 2 junto com a pi.

E) No dia 15.3.2013 foi emitida a sessão de psicoterapia numa versão mais longa - ver doc n° 2 junto com a pi.

F) Um dos pacientes chama-se João ……., cujo problema é a toxicodependência - ver docs juntos aos autos.

G) Outro dos pacientes chama-se José ……….., que á apresentado como tendo problemas de autoestima -ver docs juntos aos autos.

H) A última paciente da clínica cujo tratamento psicológico foi exposto chama-se Andreia ……….., tinha 19 anos de idade aquando da emissão e o seu problema psicológico resulta de um trauma sexual de infância, sendo apresentada como tendo um quadro clínico de depressão - ver docs juntos aos autos.

I) O caso destas 3 pessoas foi acompanhado em programas posteriores a março de 2013 pela equipa do programa, tendo sido emitidas novas reportagens ou entrevistas à medida que havia desenvolvimentos na situação dos 3 pacientes -ver docs juntos aos autos.

J) Neste sentido, foram emitidas reportagens ou entrevistas sobre o caso destas 3 pessoas em agosto, setembro, outubro e novembro de 2013 (a última no dia 27 desse mês), sempre no programa matinal da requerente «Você na TV» - ver docs juntos aos autos.

K) Na sequência da emissão dessas reportagens, a ERC recebeu em 13.3.2013 uma queixa de uma espectadora, Sandra …………, sobre a transmissão durante o mês de março de 2013, no «Você na TV», de (...) um dos casos é o de uma menina que foi abusada sexualmente pelo pai quando tinha cerca de 6/7 anos, tendo esses abusos ocorrido durante l ano. Agora é uma adolescente e, de acordo com a descrição e o relato da mãe, ainda não foi convenientemente tratada. A mãe diz sentir-se impotente para ajudar a filha. Tanto a mãe como a filha contam o que viveram e choram, etc.
Amanhã dia 14 de março (já foi mostrado um excerto para os espectadores não perderem a reportagem) assiste-se à sessão de terapia da menor e, a certa altura, confrontada com as perguntas do «terapeuta» desata a chorar.
Outro caso, do que me foi dado a perceber, é de um jovem que não se aceita como é, fisicamente de uma forma explícita (foi até comparado pelo apresentador ao Michael Jackson). Também se pode antever parte de uma sessão da terapia deste jovem, que apareceu com fita-cola no nariz, para lhe dar uma certa forma, e com uma peruca. Neste excerto, que foi apresentado pelo menos 2 vezes, o «terapeuta» pede ao rapaz para tirar a peruca para ver como é o cabelo dele. O rapaz recusa, dizendo que naquele momento não é possível. O «doutor» insiste, afirmando que «só estamos aqui os dois» (?).
(…)
As minhas questões são as seguintes:
- isto é do superior interesse dos menores, crianças e jovens?
- é legal e eticamente correio?
- tem a comissão o dever, ou não, de tomar publicamente uma posição, ainda que toda esta exposição seja autorizada pelos pais/ progenitores? (este é o programa de maior audiência da manhã)
- este programa é benéfico, e se sim, para quem ?
(...) - ver doc n° 3 junto com a pi cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

L) Em 3.4.2013 a ERC notificou a TVI do teor da queixa, para que esta se pronunciasse, tendo ainda solicitado cópia das imagens desses programas de março de 2013 - ver docs juntos aos autos. M) A 30.4.2013 a TVI enviou cópia das imagens à ERC, esclarecendo que nenhum dos visados nessas histórias era, à data das respetivas gravação e emissão, menos - ver doc n°4 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) A ERC decidiu pela abertura oficiosa de um procedimento destinado a averiguar o cumprimento dos normativos legais pela TVI - ver docs juntos aos autos.

O) A 16.7.2014 a ERC notificou a requerente do projeto de deliberação, de 3.7.2014, junto aos autos como doc n° 5 da pi, cujo teor aqui se dá por reproduzido, do qual se transcreve o seguinte:
O Conselho Regulador da ERC ... projeta deliberar:
1. Instar a TVI a cumprir, doravante, os princípios e os limites estipulados em matéria de liberdade de programação, tal como os estabelecidos no nºl do art27° da Lei da Televisão, respeitando a dignidade humana e a reserva da intimidade da vida privada, e o nº4 do mesmo preceito legal, abstendo-se de transmitir conteúdos, que, devido à sua forte carga psicológica, são suscetíveis de influenciar negativamente o livre desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes, fora do horário compreendido entre as 22h 30m e as 6h, e sem o identificativo visual adequado;
2. Declarar que as referências à clinica «Villa Ramadas» durante as emissões de 12, 13 e 15 de março do programa «Você na TV» configuram um procedimento ilícito no âmbito da ajuda à produção, tendo sido violados os n° 3, 5 e 6 do art 41° A da Lei da Televisão;
3. Ordenar a abertura de procedimento contraordenacional nos termos do disposto na al a) do nº l do art75° e al a) do n° l do art 76° da Lei da Televisão, em concurso, que determina que é punível com coima ...a inobservância do disposto na lª parte do n°4 do artº27 e com coima ... a inobservância do disposto no nº4 do artº27° da Lei da Televisão;
4. Ordenar a abertura de procedimento contraordenacional nos termos do disposto na alínea a) do n°l do artº76° da Lei da Televisão, que determina que é punível com coima...a inobservância do disposto no art 41°A do mesmo diploma legal;
5. Dirigir, nos termos do art 63°, n° 2 e 65°, nº 2, al b), n°3, al b) e n° 4 dos Estatutos da ERC, à TVI, a recomendação .... em anexo, que deve ser exibido e lido no serviço noticioso, em corpo de fácil leitura e normalmente utilizado para textos de informação, nas quarenta e oito horas seguintes à receção da deliberação final que ponha termo ao presente processo;
6. Remeter a presente deliberação ao conhecimento da Entidade Reguladora da Saúde, para os efeitos tidos por convenientes.
(...) - ver doc n° 5 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

P) Em 25.8.2014, a TVI pronunciou-se sobre o projeto - ver doc n° 7 junto com a pi cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

Q) Posteriormente, em 28.10.2014, a ERC notificou a TVI de novo projeto de deliberação, no qual converteu a recomendação numa decisão individualizada - ver doc n° 8 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

R) Tendo ainda agravado o enquadramento de uma das alegadas violações da lei, classificando o programa para maiores de 18 e não para maiores de 16 - ver doc n°8 junto com a pi.

S) A 21.11.2014 a TVI pronunciou-se sobre esse novo projeto de deliberação - ver doc n°9 junto com a pi.

T) Ato suspendendo: No dia 1.7.2015, no âmbito do processo ERC/03/2013/248, o Conselho Regulador da entidade requerida aprovou a deliberação 127/2015 (CONTPROG-TV), cujo conteúdo decisório é o seguinte:
Tendo analisado a queixa de Sandra Santos Lessa contra o operador televisivo TVI, pela transmissão das emissões de 12, 13, 15.3.2013 do programa «Você na TV»;
Notando que a ERC pode sempre intervir oficiosamente na salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos nos órgãos de comunicação social;
Verificando que o programa «Você na TV» transmitido pela TVI deveria ter adotado uma atitude de maior reserva na divulgação dos casos de três pessoas com o histórico clínico apresentado, uma vez que a natureza e os impactos da divulgação de uma toxicodependência ou de uma doença mental são da esfera íntima e têm um alcance pessoal e familiar duradouro, para além da transmissão em causa;
Constatando que as emissões de 12, 13 e 15 de março contêm conteúdos que, pela sua linguagem, violência e complexidade psicológica, são susceptíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes;
Detetando, nas referidas emissões, a presença de ajuda à produção com relevo indevido, interferindo na independência editorial, O Conselho Regulador da ERC... delibera:
1. Instar a TVI a cumprir, doravante, os princípios e os limites estipulados em matéria de liberdade de programação, tal como os estabelecidos no nºl do art 27° da Lei da Televisão, respeitando a dignidade humana e a reserva da intimidade da vida privada, e o nº4 do mesmo preceito legal, abstendo-se de transmitir conteúdos, que, devido à sua forte carga psicológica, são susceptíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes;
2. Declarar que as referências à clinica «Villa Ramadas» durante as emissões de 12, 13 e 15 de março do programa «Você na TV» configuram um procedimento ilícito no âmbito da ajuda à produção, tendo sido violados os n° 3 e 5 do art 41° A da Lei da Televisão;
3. Ordenar a abertura de procedimento contraordenacional nos termos do disposto na al a) do n°l do art 75°e ala) do n° l do art 76° da Lei da Televisão, em concurso, que determina que é punível com coima de €: 7.500 a €: 37.500 a inobservância do disposto na 1ª parte do n°4 do art 27 e com coima de €: 20.000 a €: 150.000 a inobservância do disposto no nº4 do art 27°da Lei da Televisão;
4. Ordenar a abertura de procedimento contraordenacional nos termos do disposto na alínea a) do n° l do art 76° da Lei da Televisão, que determina que é punível com coima de €: 20.000 a €: 150.000, a inobservância do disposto no art 41° A do mesmo diploma legal;
5. Dirigir, nos termos da presente decisão individualizada, ao abrigo do art 65°, n°2, al b), nº3, al b) e n°4 dos Estatutos da ERC, à TVI, o texto em anexo, que deve ser exibido e lido, nas quarenta e oito horas seguintes à receção da deliberação final que ponha termo ao presente processo;
6. Advertir que os «membros dos órgãos executivos das entidades que prosseguem atividades de comunicação social bem como os... diretores de programação e informação dos operadores de rádio e de televisão serão pessoalmente responsáveis pelo cumprimento da decisão proferida» (cfr n°3 do art 64°). Mais se determina que a desobediência à decisão de dirigir à TVI o texto em anexo para leitura nos termos do disposto no art 65°, n°2 dos Estatutos da ERC, fará os responsáveis aqui indicados incorrerem no crime de desobediência, p e p pelo artº348°, nºl, al a) do CP;
7. Nos termos do disposto no art 72° dos Estatutos da ERC, será devido o pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento do preceituado no ponto 5 da presente deliberação;
8. Remeter a presente deliberação ao conhecimento da Entidade Reguladora da Saúde, para os efeitos tidos por convenientes - ver doc n°l junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

U) Ato suspendendo: A decisão individualizada 2/2015, adotada na sequência da deliberação acima citada, tem o seguinte teor:
A Entidade Reguladora para a Comunicação Social recebeu uma queixa contra a TVI, pela transmissão das emissões de 12, 13 e 15 de março de 2013 do programa «Você na TV», nas quais foram divulgados os casos de um toxicodependente, de uma jovem com depressão e vítima de abusos sexuais, e de um indivíduo com problemas depressivos e de autoimagem.
Nestes programas os pacientes e seus familiares relataram, de forma emocionada e detalhada, os seus problemas psicológicos, foi filmada a sua entrada numa clínica de recuperação, e, inclusivamente, foram transmitidas partes de uma sessão de psicoterapia com os pacientes e o diretor terapêutico da referida clínica.
Após a análise das peças, conclui-se que foi violado o direito à reserva da intimidade da vida privada e foi posta em causa a própria dignidade dos três entrevistados, uma vez que foram rotulados como «doentes mentais», as suas emoções mais íntimas foram expostas de forma sensacionalista e indiscreta, e o seu tratamento foi acompanhado pela TVI como se tratasse de uma experiência de laboratório.
Com a agravante de que estes programas, suscetíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes, foram emitidos de manhã, num horário em que é habitual crianças e adolescentes verem televisão.
Perante o exposto, o Conselho Regulador da ERC insta a TVI a cumprir escrupulosamente o seu dever legal de garantir na sua programação a observância de uma ética de antena, que assegure o respeito pela dignidade da pessoa humana, pela reserva da intimidade da vida privada e pelo desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes, e o combate aos estereótipos associados à doença mental - ver pág 75 do doc n° 1 junto com a pi.

V) A 8 e 9.7.2015 a TVT foi notificada da adoção da deliberação final - a deliberação n°127/2015 e a decisão individualizada - ver doc n° 1 junto com a pi

Como já se disse, a Recorrente começa por suscitar a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado a excepção de incompetência absoluta oportunamente deduzida nos artigos 26° a 30° da sua oposição; sendo que, aliás, trata-se de matéria de conhecimento oficioso.

A nulidade decisória por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do nº 2 do artigo 608º do CPC novo (correspondente ao artigo 660º do CPC antigo) de acordo com o qual o tribunal “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”.

Tal nulidade serve de cominação ao desrespeito de tal dever e só ocorre quando o tribunal não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, traduzidas no binómio pedido/causa de pedir e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras (vide a este respeito, entre muitos outros, o Acórdão do STA de 11/02/2009, Proc. 0217/08). Em síntese, ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando esta deixe de decidir alguma questão colocada pelas partes, salvo se a decisão dessa questão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra (art. 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC).

Ora, e apesar de no despacho de sustentação proferido no Tribunal a quo se procurar demonstrar que essa matéria – a da (in)competência – havia sido conhecida, certo é que o não foi. Com efeito, lida a sentença recorrida não se detecta sequer uma alusão à controvérsia relativa à incompetência absoluta que havia sido suscitada (no saneador, nessa parte tabelar, apenas se diz que o tribunal é competente, mas sem qualquer motivação), pelo que é para nós claro que a excepção suscitada de incompetência absoluta não foi apreciada e devia tê-lo sido.

Procede, assim, o recurso quanto à nulidade que vem imputada à sentença recorrida, devendo declarar-se a sua nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA, por não ter apreciado a excepção de incompetência absoluta oportunamente suscitada.

Conhecendo em substituição, pois que para o efeito estão preenchidos todos os requisitos do art. 665.º do CPC, verificamos que a questão fundamental aqui trazida a Juízo é, em tudo, semelhante aquela decidida no ac. deste TCAS de 7.04.2016, proc. n.º 13004/16. Também aí, como aqui, estava em questão um segmento de uma deliberação da Entidade Reguladora para a Comunicação Social que determina a abertura de procedimento contra-ordenacional.

Assim, por se concordar in totum com o seu discurso fundamentador, permitimo-nos transcrever o citado acórdão, na sua parte relevante:

“Nos termos do artigo 212º nº 3 da C.R.P. «compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento de acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.»

Prevê o artigo 35º da Lei de Imprensa (Lei 2/99, de 13 de Janeiro):

a) De 100000$00 a 500000$00, a inobservância do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 15.º, no artigo 16.º, no n.º 2 do artigo 18.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 19.º e no n.º 1 do artigo 26.º;

b) De 200000$00 a 1000000$00, a inobservância do disposto nos n.os 2 a 6 do artigo 26.º, no n.º 2 do artigo 28.º,bem como a redacção, impressão ou difusão de publicações que não contenham os requisitos exigidos pelo n.º 1 do artigo 15.º;

c) De 500000$00 a 1000000$00, a inobservância do disposto no artigo 17.º;

d) De 500000$00 a 3000000$00, a não satisfação ou recusa infundadas do direito de resposta ou de rectificação, bem como a violação do disposto no n.º 4 do artigo 27.º e no artigo 34.º

2 - Tratando-se de pessoas singulares, os montantes mínimos e máximos constantes do número anterior são reduzidos para metade.

3 - As publicações que não contenham os requisitos exigidos pelo n.º 1 do artigo 15.º podem ser objecto de medida cautelar de apreensão, nos termos do artigo 48.º-A do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro.

4 - Pelas contra-ordenações previstas no presente diploma respondem as entidades proprietárias das publicações que deram causa à infracção.

5 - No caso previsto na parte final da alínea b) do n.º 1, e não sendo possível determinar a entidade proprietária, responde quem tiver intervindo na redacção, impressão ou difusão das referidas publicações.

6 - A tentativa e a negligência são puníveis.

7 - No caso de comportamento negligente, os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis são reduzidos para metade.”

Prescreve o artigo 61 do D.L. nº 433/82, de 27 de Outubro:

2 - Se a infracção não tiver chegado a consumar-se, é competente o tribunal em cuja área se tiver praticado o último acto de execução ou, em caso de punibilidade dos actos preparatórios, o último acto de preparação.

Por sua vez, de acordo com o nº 1 do artº 40º da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei 62/2013, de 26 de Agosto – “os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”, preceituando a alínea e) do nº 1 do artº 130º da referida Lei competir “…às secções de competência genérica julgar os recursos das decisões das autoridades administrativas em processos de contra-ordenação, salvo os expressamente atribuídos a secções de competência especializada de instância central ou a tribunal de competência territorial alargada.”

É inequívoco, como bem se refere na decisão recorrida, que o segmento em apreço da deliberação suspendenda, que determina a abertura de procedimento contra-ordenacional, diz respeito a procedimento da referida ordem, pelo que, nos termos dos preceitos supra transcritos é materialmente incompetente a jurisdição administrativa e fiscal para conhecer para pretendida suspensão de eficácia.

Se é certo, conforme referem os recorrentes, que da deliberação em causa não resulta qualquer decisão em matéria contra ordenacional, a mesma inicia tal procedimento, não se vislumbrando-se a competência da jurisdição administrativa, ao contrário do alegado, na alínea b) do nº 1 do artº 4º do ETAF, encontrando-se a sentença devidamente fundamentada, neste, tal como noutros, segmentos decisórios, pelo que improcedem os argumentos sintetizados nas conclusões 1ª a 13ª, importando apenas referir que o Tribunal não se declarou incompetente relativamente às custas nas quais os ora recorrentes foram condenados.

(…)

É inquestionável, no sentido do ditame constitucional contido no nº 3 do artigo 268º da CRP, a impugnabilidade dos actos administrativos, sendo, assim, necessário determinar tal conceito, para o que se revela útil transcrever o artigo 120º do CPA (versão vigente à data da deliberação suspendenda), de acordo com o qual “para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”

No caso, em apreço e embora seja inquestionável que a deliberação suspendenda é susceptível de produzir efeitos, embora não directos e imediatos, como seja a constituição como arguidos, o certo é que tais efeitos são efeitos decorrentes da lei processual penal – cfr. artigos 58º e seguintes do Código de Processo Penal - não são efeitos que se produzam, no que concerne ao segmento da deliberação em apreço, numa relação jurídica administrativa, constituindo antes uma consequência necessária do disposto no artigo 386º do Código Penal, constituindo o crime de desobediência qualificada – cfr. artigo 32º da Lei de Imprensa - um crime público.

Ao contrário do sustentado pelos recorrentes, a eventual procedência da pretensão impugnatória formulada contra a deliberação em apreço em nada beliscará o juízo ora formulado, dado que tal hipotética e futura decisão apenas incidirá sobre a matéria cujo conhecimento se considere abrangido pelo âmbito de competência material da jurisdição administrativa e fiscal e na parte em que a mesma seja impugnável por gerar efeitos jurídicos numa relação jurídico-administrativo (…)”.

Tal é igualmente o sentido em que assentou o acórdão deste TCAS de 8.09.2011, proc. n.º 6129/10, em que se concluiu: “Se os tribunais judiciais são os legalmente competentes, como são, para julgar as impugnações das decisões finais dos procedimentos contra-ordenacionais (ambientais), também são os legalmente competentes para julgarem as impugnações de decisões/medidas cautelares ou interlocutórias eventualmente tomadas nos mesmos procedimentos, sem que tal viole necessariamente o art. 212º-3 da CRP”.

Ou como se disse no acórdão deste TCAS de 13.01.2011, proc. n.º 6825/10: “1. O processo de contra-ordenação instruído e decidido pela autoridade administrativa não tem a natureza jurídica de procedimento administrativo na acepção em que este conceito é tomado no artº 1º do CPA. // 2. Na fase administrativa o processo de contra-ordenação tem por escopo o apuramento da existência de um tipo de ilícito de mera ordenação social ou seja, da existência “da notícia de uma contra-ordenação”, tendo-se por contra-ordenação “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima” – artº 1º DL 433/82”.

Neste último aresto teve oportunidade de se esclarecer que:

“Efectivamente, o processo de contra-ordenação instruído e decidido pela autoridade administrativa não tem a natureza jurídica de procedimento administrativo na acepção em que este conceito é tomado no artº 1º do CPA, isto é, na acepção de “sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução”, e não tem porque na fase administrativa o processo de contra-ordenação tem por escopo o apuramento da existência de um tipo de ilícito de mera ordenação social, ou seja, da existência “da notícia de uma contra-ordenação”, constituindo contra-ordenação “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima” – artº 1º DL 433/82.

Na sua fase administrativa o processo contra-ordenacional participa funcionalmente dos mesmos fins do inquérito em processo penal, configurado como a “(..) fase em que se busca essencialmente investigar os factos em ordem à eventual formulação da pretensão punitiva – a fase de inquérito (..) para procurar esclarecer o que se terá passado e só depois, se tiver recolhido indícios de que um crime foi praticado e quem foram os seus agentes, formula em juízo uma acusação. (..)”

Sendo este o procedimento análogo que compete no domínio do DL 433/82, atento o disposto nos artºs. 48º e 54º, funcionando o regime processual penal subsidiariamente em tudo quanto importa à recolha da prova juridicamente relevante para apurar do preenchimento ou não de um tipo de ilícito contra-ordenacional, imputação do facto ao agente e determinação da coima. – artº 41º nº 1 DL 433/82.

No sentido aqui propugnado a doutrina expressa no Parecer da ProcuradoriaGeral da República, nº 2941 de 28.02.2008, (…)”.

Também é esta a jurisprudência acolhida pelo TCAN, no seu acórdão de 20.01.2011, proc. n.º 2160/10.3BEPRT, aí se identificando abundante jurisprudência sobre a matéria:

“(…) o processo de contra-ordenação e os actos que o compõem estão excluídos do âmbito da jurisdição administrativa e, por conseguinte, não há condições para se afirmar que a lide continua a manter utilidade. Seja o acto que ordena a instrução, sejam as medidas preventivas, sejam os actos instrutórios ou a decisão final, todos esses actos fazem parte da fattispecie contra-ordenacional que a lei afasta da jurisdição administrativa.

Com efeito, nos termos do nº 1 do art. 55º do DL nº 433/82, de 27.10, que instituiu o ilícito de mera ordenação social, alterado e republicado pelo DL nº 244/95, de 14.09, as decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo de contra-ordenação são susceptíveis de impugnação judicial por parte do arguido ou da pessoa contra as quais se dirigem, sendo competente para decidir do recurso o tribunal previsto no artigo 61°, ou seja, o tribunal judicial em cuja área territorial se tiver consumado a infracção (n° 3 do citado art. 55°).

E, quanto à competência em razão da matéria dos tribunais judiciais, dispõe o art. 18° da Lei n° 3/99, de 13.01 (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), com as sucessivas alterações que lhe foram introduzidas, que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional; nº 2 do art. 64° estabelece que os tribunais de competência específica conhecem de matérias determinadas pela espécie de acção ou pela forma de processo aplicável, conhecendo ainda de recursos das decisões das autoridades administrativas em processo de contra-ordenação, nos termos do n.º 2 do artigo 102°; e nos termos do nº 2 do art. 102°, compete aos juízos de pequena instância criminal julgar os recursos das decisões das autoridades administrativas em processo de contra-ordenação, salvo o disposto nos artigos 87°, 89° e 90° (relativos à competência em matéria de contra-ordenações dos tribunais do trabalho, tribunais de comércio e tribunais marítimos).

Em conformidade com estas normas, a alínea l) do nº 2 do artigo 4º do ETAF, na redacção introduzida pela Lei nº 107-D/2003, confirma a exclusão das contra-ordenações do âmbito da jurisdição administrativa: compete aos tribunais administrativos «promover a prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas, e desde que não constituam ilícito penal ou contra-ordenacional».

Portanto, os procedimentos de prevenção, cessação o reparação de ilícitos penais e contra-ordenacionais são da competência dos tribunais judiciais e não dos tribunais administrativos (cfr. Vieira de Andrade, a Justiça Administrativa, 10ª ed. pág. 126).

A jurisprudência tem vindo a sustentar isso mesmo: no Assento n° 1/2003 do STJ, de 16.10.2002, rectificado por decisão de 28.11.2002, publicado no DR, 1 Série-A, n° 21, de 25.01.2003, diz-se que “o processamento das contra-ordenações (...) compete às autoridades administrativas (...)» (artigo 33.° do regime geral das contra-ordenações). Porém, os actos correspondentes não constituirão, propriamente, «actos administrativos» nem a essa actividade se aplicará, directamente, o «direito administrativo». É que, por um lado, «no processo de aplicação da coima (...), as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal» (artigo 41º, n.º 2, do regime geral das contra-ordenações). E que, por outro, lhe «são aplicáveis, devidamente adaptado, os preceitos reguladores do processo criminal» (artigo 41. °, nº 1).

No mesmo sentido se tem pronunciado uniformemente a jurisprudência dos demais tribunais superiores, quer do âmbito da jurisdição administrativa (cfr. Acórdãos do TCAN de 10.01.2008, in Proc. nº 02062/07.0BEPRT, de 10.01.2008, in Proc. n° 02205/07.4BEPRT; e Acórdãos do TCAS de 6.06.2007, in Proc. nº 02416/07; de 25.05.06, in Recurso n° 1615/06; e de 13.09.06, in Rec. n° 1834/06), quer da jurisdição comum (cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 20.02.2008, in Proc. no 07217213; de 5.03.2008, in Proc. n° 0810374; de 9.04.2008, in Proc. n° 0811019; de 23.04.2008, in Proc. n° 0840657; e de 18.06.2008, in Proc. n° 0810664)”.

Assim, acolhendo a jurisprudência citada, temos por assente que o acto que ordena a instauração de um processo de contra-ordenação, porque se insere no procedimento contra-ordenacional, está excluído do âmbito da jurisdição administrativa. É inequívoco, como bem refere o Recorrente, que o segmento em apreço da deliberação suspendenda, que determina a abertura de procedimento contra-ordenacional, diz respeito a procedimento da referida ordem, pelo que, nos termos dos preceitos supra transcritos é materialmente incompetente a jurisdição administrativa e fiscal para conhecer para pretendida suspensão de eficácia.

E assim sendo, haverá que concluir que os Tribunais Administrativos são absolutamente incompetentes para conhecer do presente pedido cautelar.

A incompetência do tribunal, que é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria (art. 13.º do CPTA), obsta ao conhecimento do fundo da providência requerida, conduzindo à absolvição da instância (art. 89.º, n.ºs 2 e 4, do CPTA).

Sem prejuízo do exposto, se se reconhecer autonomia à parte da deliberação que determina a participação, para conhecimento, à Entidade Reguladora da Saúde, embora se entenda que a deliberação em causa consubstancia um único acto, também aqui sempre teria que se concluir que esse segmento de deliberação não pode ser objecto de suspensão de eficácia por ser insusceptível de impugnação judicial, dado não se revestir das características que permitiriam concluir-se estar-se perante acto administrativo.

I. A nulidade decisória por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do CPC (correspondente ao artigo 660.º do CPC antigo), de acordo com o qual o tribunal “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”.

II. O acto que ordena a instauração de um processo de contra-ordenação, porque se insere no procedimento contra-ordenacional, está excluído do âmbito da jurisdição administrativa.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e anular, com fundamento em omissão de pronúncia, a sentença recorrida; em substituição,

- Julgar os Tribunais Administrativos incompetentes, em razão da matéria, para conhecer do presente pedido cautelar, absolvendo-se a Entidade Requerida, ora Recorrente, da instância.

Custas a cargo do ora Recorrido, em ambas as instâncias.

Lisboa, 24 de Novembro de 2016