| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
O Sindicato dos Funcionários Judiciais (SFJ) instaurou contra o Ministério da Justiça (MJ) o presente processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, peticionando a declaração de nulidade do ato da Subdiretora-geral da Administração da Justiça (DGAJ) que determina a marcação de faltas aos oficiais de justiça que adiram à greve decretada pelo SFJ em 16/01/2023.
Por sentença de 29/03/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - Juízo Administrativo Social julgou:
- improcedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato.
- improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo por inadmissibilidade da presente intimação; e
- a presente intimação totalmente procedente e, em consequência, declarou nula a decisão da Subdiretora-geral da DGAJ de 16/02/2023 que determina a marcação de faltas aos oficias de justiça de manhã/tarde ou dia inteiro, conforme façam greve a um ato de manhã ou à tarde ou a um ato de manhã e outro à tarde.
Inconformada, a entidade requerida interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“1.ª A sentença sob recurso, proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 29.03.2023, ao julgar improcedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato, improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo por inadmissibilidade da presente intimação e totalmente procedente a ação de intimação tendo, em consequência, declarado nula a decisão da Srª Subdiretora-geral da DGAJ, de 16.02.02023 que determinou a marcação de faltas aos oficiais de justiça de manhã/tarde ou dia inteiro, conforme façam greve a um ato da manhã ou à tarde ou a um ato de manhã e outro à tarde, salvo o respeito que nos merece, incorre em erro de julgamento por ter feito uma desacertada subsunção dos factos ao direito e uma errada interpretação e aplicação da lei, designadamente dos art.ºs 109.º e 110.º do CPTA, art.º 394.º da Lei do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), art.º 536.º do Código do Trabalho por remissão do art.º 4.º, n.º 1, alínea m), da LTFP.
2.ª O Tribunal “a quo” ao apreciar a exceção de inimpugnabilidade do alegado ato administrativo cuja declaração de nulidade consubstancia o pedido da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias formulado ao Tribunal, conclui que: “No caso aqui em apreço, como resulta dos pontos 3 e 4 do probatório, o ato praticado pela Subdiretora-geral configura um ato administrativo que, manifestamente, visa produzir efeitos externos”.
3.ª Sucede, que não se extrai dos factos considerados provados pelo Tribunal quanto a esta questão (concretamente, os mails de 16.02.2023 e 03.03.2023, mencionados no ponto 3 e 4 do probatório na matéria das exceções), que tenha sido proferido qualquer ato administrativo pela Senhora Subdiretora-geral, limitando-se aquelas comunicações a transmitir aos Administradores Judiciários as necessárias orientações quanto aos procedimentos a adotar na greve decretada pelo SFJ, nomeadamente o código/numeração padronizada da falta de greve que deveriam escolher aquando do registo na plataforma, concretamente o da meia jornada de manhã ou de tarde, consoante o período em que ocorria a recusa à prestação de atos compreendidos no seu conteúdo funcional, momento a partir do qual se consideraria suspenso o contrato de trabalho não consubstanciando qualquer decisão suscetível de produzir efeitos jurídicos externos.
4.ª A competência para a justificação das faltas dos oficiais de justiça, encontra-se, por delegação, atribuída aos administradores judiciários, conforme respetivos despachos de delegação de competências e materializa-se na inserção do registo de assiduidade na aplicação informática “Oramovim”.
5.ª Pelo que, no que se refere ao registo de assiduidade dos oficiais de justiça aderentes à greve, foram produzidas orientações/instruções divulgadas por email como resposta às dúvidas suscitadas pelos administradores judiciários, as quais estão na origem da realização de uma reunião, via Teams, conforme convocatória remetida para o efeito e que integra igualmente o P.A., tendo por objetivo assegurar um tratamento uniforme nesta matéria, já que o pré-aviso de greve indicava ser aplicável das 9h às 17h, o que poderia gerar diferenças de tratamento consoante os entendimentos em cada comarca, eventualmente através da aplicação do código/numeração da falta da greve de jornada completa.
6.ª Trata-se, portanto, de um mero ato interno que se inscreve no restrito âmbito das relações interorgânicas, decorrente dos poderes legais de direção de emanação de orientações e esclarecimentos da forma de atuação, (o mail de 3 de março informava o procedimento a observar face às dúvidas dos AJ) não produzindo qualquer efeito jurídico externo, nem sendo apto a produzir qualquer efeito lesivo na esfera jurídica dos seus destinatários, pois não tem a virtualidade de resolver situações individuais e concretas dos potenciais destinatários, nos termos do art.º 148º do C.P.A..
7.ª Consequentemente, tais orientações não são suscetíveis de impugnação judicial autónoma por não serem dotadas de eficácia externa, nem produzirem os efeitos que a douta sentença lhe atribui, designadamente, os do art.º 51º nº 1 do CPTA, apenas os atos de classificação da falta produzidos pelos próprios administradores poderiam ter tal efeito.
8.ª Assim, decorre do art.º 51º, nº 1, do CPTA e é entendimento da doutrina dominante, que a impugnabilidade do ato administrativo depende da sua suscetibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projetem para fora do procedimento onde o ato se insere: “Na verdade, o n.º 1 do artigo 54.º consagra a regra de que “os atos administrativos só podem ser impugnados a partir do momento em que produzam efeitos – regra que comporta exceções (…). Em regra, para além de ser um ato externo, no sentido de que visa produzir efeitos externos, nos termos do nº 1 do este artigo 51.º, também se exige do ato impugnável que ele esteja efetivamente a produzir os efeitos externos a que se dirige no momento em que é impugnado. Este requisito está relacionado com o pressuposto do interesse processual, pelo que pode e deve ser relativizado, em função das circunstâncias de cada caso” (cfr. Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Ed.).
9.ª Contrariamente ao decidido, a referida ordem/instrução/orientação não tem autonomia para, por si só e, desde logo, ter eficácia externa imediata e efetiva da esfera jurídica dos associados do ora Recorrido, por se tratar de uma instrução para ser efetuado um mero registo para tratamento futuro e interno caso se viesse a revelar necessário, perante todas as dúvidas que a greve em referência suscitou, tal como sempre foi informado aos destinatários (Administradores Judiciários) nas comunicações remetidas nomeadamente a indicação do código/numeração padronizada da falta de greve que os Senhores Administradores Judiciários deveriam escolher aquando do registo na plataforma, concretamente o da meia jornada de manhã ou de tarde, consoante o período em que ocorria a recusa à prestação de atos compreendidos no seu conteúdo funcional, momento a partir do qual se consideraria suspenso o contrato de trabalho já que o pré-aviso de greve indicava ser aplicável das 9h às 17h, o que poderia gerar diferenças de tratamento consoante os entendimentos em cada comarca, eventualmente através da aplicação do código/numeração da falta da greve de jornada completa.
10.ª Tenderia (ou não) à produção de efeitos externos após o registo da assiduidade pelos administradores judiciários e consoante a greve viesse a ser declarada lícita ou ilícita, face ao pedido de parecer solicitado à PGR, e somente aí, sendo o caso, seriam retirados os efeitos associados, pois até ser declarada ilícita, apenas poderia lidar-se com uma greve que, como qualquer uma outra, implicaria a suspensão do contrato de trabalho e consequente falta por motivo de greve, conforme consta da matéria factual considerada.
11.ª E, na verdade, os registos de assiduidade em causa não produziram quaisquer efeitos jurídicos, não tendo a informação recolhida migrado para o programa SRH (programa de processamento de remunerações), conforme, aliás, se informou pelo email de 03.03.2023, citado no ponto 4 do probatório da sentença recorrida, pelo que não teve no caso concreto qualquer efeito prático-jurídico, tão pouco no processamento dos vencimentos, conforme se referiu/comprovou nos autos, dele constando os elementos relevantes para a decisão jurisdicional.
12.ª Destarte, o Tribunal poderia ter ordenado diligências de prova para uma indagação mais completa ou melhor esclarecimento das afirmações do ora Recorrente através da junção aos autos das Notas de Abonos e Descontos dos Oficiais de Justiça, relativamente ao mês de março (a decisão judicial data de 29.03.2023), tendo sido possível comprovar que aqueles não sofreram qualquer perda de remuneração por efeito de greve do SFJ e daquele registo de assiduidade, tendo havido um défice instrutório, pois a pertinência da prova dos factos alegados pela Entidade Requerida para a decisão da causa, tendo em conta as soluções plausíveis de direito, impunham ao Tribunal a necessidade de ponderar e realizar essa prova.
13.ª Não deveria assim o Tribunal ter julgado improcedente a exceção de inimpugnabilidade do ato, prevista no art.º 89.º n.º 4, alínea i), do CPTA, com a consequente absolvição do Requerido da instância – cfr. art.º 89.º, n.º 2.
14ª. Julgou a sentença recorrida, igualmente, pela improcedência da exceção alegada de impropriedade do meio processual, incorrendo em erro de julgamento por errada interpretação do art.º 109.º CPTA, uma vez que, no caso em apreço, o pedido formulado pelo Requerente não se mostra admissível à luz da previsão do disposto no art.º 109.º, n.º 1, do CPTA, como erroneamente julgou o Tribunal “a quo”.
15.ª Pretendendo o Requerente a declaração de nulidade do “ato administrativo”, o meio processual próprio seria a ação administrativa de impugnação de ato administrativo, no âmbito da qual pode haver lugar a tal pronúncia judicial, segundo o disposto no artigo 50.º e segs. do CPTA, e não a intimação para proteção de direitos, que é uma espécie processual que só deve ser admitida nos casos realmente carecidos de uma tutela urgentíssima e de uma decisão de mérito célere, sobretudo, quando os sistemas de providências cautelares e de ações principais não garantem a efetividade do direito em tempo útil, ou seja, quando os restantes meios processuais cautelares não lograrem defender os interesses sem presença, por impossibilidade ou insuficiência de tutela e visa impor à administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa.
16.ª “In casu”, o mencionado direito não depende da tutela da ação de intimação, pois o exercício dos direitos que o Recorrido clama é possível e suficiente pelo recurso aos meios cautelares normais, ou, explicado de outra forma, o Requerente só estaria autorizado a lançar mão do processo de Intimação “sub judice” se os meios processuais cautelares, também de natureza urgente, não lograssem defender, em tempo útil, os interesses em presença, por impossibilidade ou insuficiência de tutela, o que inequivocamente não se verifica.
17.ª No caso em apreço, não se verifica nenhum dos requisitos: nem existia necessidade da emissão urgente de uma decisão de fundo indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga nem se dava o caso de não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa, comum ou especial.
18.ª Desde logo, porque nunca esteve em causa qualquer direito fundamental já que a indicação do código de falta por greve é uma mera decorrência da suspensão do contrato de trabalho derivada da adesão à greve, conforme estabelece o art.º 536.º do CT, não havendo um direito à remuneração absoluto, nomeadamente quando o trabalhador entra em greve. Assim, da parte da Administração não estava a ser executado qualquer ato nem estava em omissão qualquer ato que colocasse em causa qualquer direito fundamental de algum oficial de justiça.
19.ª Por outro lado, a questão não era urgentíssima, já que sempre foi indicado que as faltas apenas seriam classificadas e consequentes com a greve decretada, consoante a referida greve viesse a ser declarada lícita ou ilícita, pelo que o registo de assiduidade se destinava apenas a que fosse efetuado o mesmo, de acordo com o que obriga a lei do trabalho em funções públicas, no seu art.º 104.º, sob a epígrafe “Registo dos tempos de trabalho”.
20.ª Há dezenas de anos que os Oficiais de Justiça bem conhecem o sistema de registo de assiduidade existente nos tribunais sabendo que a mesma apenas é efetuada no término do mês e, habitualmente, até ao dia 5 do mês subsequente, com impacto apenas no 2.º mês seguinte, pelo que nunca teria a virtualidade de impactar nos seus vencimentos a classificação das faltas.
21.ª Por outro lado, atendendo a que sempre a Administração consignou que não teria efeitos até à clarificação solicitada ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, não havia qualquer lesão iminente de qualquer direito, liberdade ou garantia a justificar a utilização deste meio processual.
22.ª Nem a situação concreta consente que se inferisse, como vem aduzido na sentença sob recurso, que deveria ser entendido como uma pedido de condenação da entidade requerida à abstenção de qualquer comportamento que vise a marcação de faltas aos oficiais de justiça da totalidade da manhã/tarde e deixe de remunerar a trabalho por aqueles efetivamente realizado, pois exorbitaria a atividade do juiz indo para além do pedido da parte (extra petitum), o que determinaria um excesso de pronúncia, não podendo o juiz ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. Ao invés devia ter convidado o Requerente a reformular o pedido e a convolar o meio processual indicado para uma providência cautelar, nos termos do artigo 110-A do CPTA.
23.ª Além de que, atendendo ao que define estruturalmente a relação jurídica laboral, previsto no art.º 6.º, n.º 2 da LTFP, “O vínculo de emprego público é aquele pelo qual uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração”, os oficiais de justiça que se recusaram a praticar atos violaram a subordinação a que estavam adstritos, pelo que não se pode afirmar que estivessem a trabalhar, mas sim que estavam no local e tempo de trabalho a desempenhar as tarefas que lhes aprouveram o que, como se sabe, não configura a subordinação jurídica típica de um contrato de trabalho, razão pela qual se entendia que passavam a suspender o contrato de trabalho, deixando de existir a contrapartida inerente ao mesmo.
24.ª A falta do pressuposto de admissibilidade consubstancia uma exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual – ac. TCAS proc. n.º 1753/16.0BELSB de 16.02.2017.
25.ª Relativamente à necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo no processo para proteção de um direito, liberdade ou garantia, a que alude o art.º 109.º do CPTA não se extrai da douta sentença sob recurso qualquer fundamento válido que permita sustentar a urgência na tomada de decisão judicial, pelo que a mesma incorre em erro de julgamento.
26.ª A pretensão do Recorrido ver apreciada a questão da marcação de falta para evitar a perda remuneratória dos oficiais de justiça que aderiram à greve aos atos processuais definidos no aviso prévio e permaneceram no local de trabalho a praticar outros atos, contrariamente ao que vem sustentado na sentença, não só não é urgente como não é especialmente urgente, pois a situação não carece de proteção imediata nem é incompatível com a adoção da providência cautelar.
27.ª A decisão de fundo também não é urgente, pois que eventuais perigos de lesão, mesmo de lesões imediatas, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares e da ação administrativa.
28.ª Porém, a sentença recorrida ignorou factos essenciais de que resultou o desacerto da decisão, pois a greve decorreu e está a decorrer, nos moldes decretados no aviso prévio e a nenhum aderente à greve do SFJ foi marcada falta por motivo de greve, conforme último esclarecimento enviado por email de 03.03.2023 aos administradores judiciários, onde se informava que as faltas deviam continuar a ser registadas na plataforma informática de registo de assiduidade – Oracle - em conformidade com as orientações transmitidas a 16 de fevereiro com os códigos de faltas ali indicados e já supra mencionados, bem como, as faltas decorrentes de adesão a este aviso prévio de greve não teriam nem tiveram repercussão imediata no processamento dos vencimentos; sendo as faltas registadas, em devido tempo, objeto de tratamento centralizado e segregado (isto é, de forma separada em relação à demais assiduidade), para se garantir um tratamento uniforme de situações similares; Consoante a greve venha a ser declarada lícita ou ilícita serão retirados os efeitos associados.
Ademais, e atendendo a que se encontra a decorrer em simultâneo a greve decretada pelo SOJ, a DGAJ asseverou que assegurará, mediante o registo de assiduidade específico criado para efeito, o cruzamento de dados, permitindo diferenciar a que greve se reportam as faltas dos oficiais de justiça.
29.ª Tão pouco, o Requerente demonstra que o direito à greve em causa está em perigo ou que há ameaça de lesão de tal direito, encontrando-se os oficiais de justiça compelidos a pôr termo à greve em curso, pelo simples facto de o Requerido ter dado instruções/orientações aos Senhores Administradores Judiciários, perante as dúvidas por estes colocadas à DGAJ, relativamente ao procedimento a observar para registo de assiduidade dos trabalhadores aderentes esclarecendo o código de falta a utilizar, para efeitos de cumprimento da própria lei.
30.ª Nesta medida, não inexiste qualquer ameaça real, séria, nem se revela indispensável uma decisão de mérito para assegurar o exercício, em tempo útil do direito à greve, nem, o então, Requerente concretiza quaisquer situações das quais resulte a indispensabilidade da intervenção do Tribunal por via de uma decisão de mérito urgente e definitiva que houvesse de ser proferida no presente processo.
31.ª Aliás, a sentença recorrida, quanto à urgência não deu como provado qualquer facto, antes, num juízo precipitado, salvo o devido respeito, concluiu que a “decisão” coloca em causa dois direitos fundamentais: o direito à greve, previsto no artigo 57º da CRP, art.º 394º da LGTFP, art.º 530.º do Código do Trabalho, e o direito à remuneração pelo trabalho realizado que deverá ser proporcional ao número de horas em que os trabalhadores efetivamente trabalharam, o que, como já acima se explanou, não colhe, atendendo ao que define estruturalmente a relação jurídica laboral, previsto no art. 6.º, n.º 2 da LTFP, de prestação de atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração, já que os oficiais de justiça que se recusaram a praticar atos violaram a subordinação a que estavam adstritos, pelo que não se pode afirmar que estivessem a trabalhar, mas sim que estavam no local e tempo de trabalho a desempenhar as tarefas que lhes aprouveram o que, como se sabe, não configura a subordinação jurídica típica de um contrato de trabalho, razão pela qual se entendia que passavam a suspender o contrato de trabalho, deixando de existir a contrapartida inerente ao mesmo, de forma justificada.
32.ª Nada mais ficou nesta sede demonstrado, não sendo suficiente a mera alegação, pelo que o Recorrido não cumpriu o ónus alegatório e a sentença não o reconheceu, pois improcedeu a exceção.
33.ª No que respeita ao pressuposto de que seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa, uma vez mais a sentença em análise fez uma errada interpretação do art.º 109.º CPTA, pois, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da providência cautelar não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação.
34.ª No caso concreto, o uso da ação administrativa permitiria que se tutelasse a pretensão do Recorrido, sendo esta o meio normal de defesa contra atos administrativos, entendendo-se que a providência cautelar de suspensão da eficácia de atos administrativos, preconizada no artigo 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA, os meios normais e suficientes para garantir os direitos invocados pelo então Requerente, ora Recorrido.
35.ª É claramente afirmado no art.º 113.º, n.º 1, onde se assume que “o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito”, assim sendo, não é verdade, como é mencionado na sentença, que a questão de fundo perderia interesse caso ocorresse o fim da greve, em função da procedência ou não da ação principal (da anulação ou não do eventual ato), teria que se reconstituir a situação que existiria se o eventual ato não tivesse sido praticado, o que no caso mais não seria que considerar injustificado o código de greve utilizado pelos senhores Administradores Judiciários para classificar as ausências ao serviço por motivo de greve.
36.ª Por sua vez, os argumentos de que manter-se-ia uma situação de incerteza quanto à legalidade da mesma até à decisão da ação principal, a amplitude da marcação das faltas com a consequente subtração da remuneração e a inibição do exercício do direito de greve, são igualmente falaciosos pois, tais situações correspondem aos riscos normais quer do recurso aos Tribunais para dirimir litígios quer quanto ao direito à greve.
37.ª Pelo que o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA, utilizado pelo Recorrido não é o meio idóneo por falta dos pressupostos legais previstos no referido preceito legal, o que devia ter determinado a procedência da exceção dilatória de erro na forma do processo.
38.ª A sentença recorrida incorreu ainda em erro de julgamento quanto à matéria de direito, na medida em que julgou a presente intimação totalmente procedente e declarou nulidade da “decisão” da Sr.ª Subdiretora-geral da DGAJ de 16.02.2023 que indicava o código de faltas a utilizar para classificar a ausência aos oficiais de justiça de manhã/tarde ou dia inteiro, conforme recusassem a prática de atos, nomeadamente a um ato de manhã ou à tarde ou a um ato de manhã e outro à tarde, momento a partir do qual se deveria considerar suspenso o contrato de trabalho e que o trabalhador havia aderido ao pré-aviso de greve.
39.ª O contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade desta (art.º 11.º do CT), não podendo o trabalhador escolher as tarefas que executa, como se não existisse uma subordinação jurídica do mesmo à entidade empregadora. Tanto significa que o trabalhador não está a trabalhar apenas por se encontrar no seu local de trabalho ou a desempenhar algumas das tarefas que cabem habitualmente no seu conteúdo funcional. Sendo a atividade dos oficiais de justiça uma atividade subordinada, fica adstrito a desempenhar todas as tarefas que integram o respetivo conteúdo funcional.
40.ª A greve suspende o contrato de trabalho de trabalhador aderente, incluindo o direito à retribuição e os deveres de subordinação e assiduidade – art.º 536.º do CT. Assim, quando o trabalhador recusa a prática de determinada atividade compreendida no seu conteúdo funcional, invocando greve, considera-se suspenso o contrato.
41.ª No que se refere à contabilização do tempo de greve nas situações em que a adesão à greve não corresponde à totalidade do horário diário (manhã/tarde), a assiduidade do trabalhador e a remuneração associada deve corresponder ao período de trabalho (manhã e/ou tarde) em que a recusa se verifica, como se explica no parecer n.º 1/2023 da PGR, publicado em DRE, e que, uma vez homologado vale como interpretação oficial, perante os respetivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer (artigo 50.º, EMP), “a greve é decretada e declarada para ser cumprida pelos aderentes nos termos consagrados no aviso prévio, pois, como igualmente decorre da boa fé, a declaração de greve constante do aviso prévio vincula quer os emitentes quer os trabalhadores aderentes nos precisos termos da declaração feita”.
42.ª Consoante se extrai também dos Pareceres da Procuradoria Geral da República nºs. 168/82 e 156/81, publicados, respetivamente nos Boletins do Ministério da Justiça 337 e 316, tanto nas chamadas greve rotativas, como nas greves seletivas, haverá lugar ao desconto total no salário dos trabalhadores grevistas, não só em relação ao período de horas declaradas em greve mas também em relação àquele de aparente disponibilidade para o trabalho, desde que a situação de facto originada por aqueles naquele período aparente seja a mesma que se vive em greve, por inutilidade ou inviabilidade de utilizar a força de trabalho supostamente colocada ao dispor da entidade empregadora.
43.ª Assim, considerando que a greve suspende o contrato de trabalho, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderirem, incluindo o direito de retribuição e os deveres de subordinação e assiduidade nos termos do art.º 536.ºdo CT, de que forma poderia a entidade empregadora apurar, concretamente, para efeitos remuneratório, os tempos de trabalho versus de adesão à greve, na ausência de uma exteriorização inequívoca do exercício desse direito.
44.ª É que é absolutamente inexequível entender-se que a entidade empregadora neste caso poderia controlar 6500 trabalhadores simultaneamente, nomeadamente quando cessavam a atividade que estavam adstritos a realizar ou retomariam atos do seu conteúdo funcional, tornando ingovernável não só o registo de assiduidade, mas ainda a hierarquia devida nas suas funções, desiderato que o Sindicato visou e alcançou, nomeadamente por via da decisão judicial obtida.
45.ª Por outro lado, cabe ao empregador público manter um registo dos tempos de trabalho que permita apurar o número de horas de trabalho prestadas pelo trabalhador – artigo 104.º da LTFP, encontrando-se esta competência atribuída pela respetiva Lei Orgânica, aprovada pelo D.L. n.º 165/2012 de 31 de julho, regulamentada pela Portaria n.º 167/2017, em matéria de gestão de recursos humanos, à DGAJ, no que se refere aos oficiais de justiça.
46.ª Na verdade, o Tribunal “a quo” abstraiu-se do contexto factual, e fez uma errada subsunção dos factos ao direito, pois no julgamento que efetuou não atendeu ao facto de estar em causa uma greve aos atos decretada pelo SFJ, com contornos diferentes das greves anteriores, na sua forma de execução, nem os preceitos legais convocados (art.º 133.º da LTFP, art.º 59 CRP e art.º 536.º do CT) não consentem a interpretação que é efetuada pelo Tribunal, não se afigurando correta a subsunção dos factos ao direito.
47.ª Assim, uma vez que a situação dos autos não espelha as caraterísticas da greve em sentido legal ou doutrinal, por não haver uma paralisação concertada e de forma a resultar a impossibilidade total da atividade, colocou-se em causa a licitude da greve nas instâncias próprias e até que houvesse pronúncia sobre a mesma, entendeu-se que era aplicável o regime legal da greve e que seriam observados os efeitos típicos da mesma até ser considerada lícita ou ilícita, conforme foi informado a todos os administradores judiciários, na comunicação por email de 3 de março de 2023.
48.ª Mas, mais bizarro ainda (!), se revela o fundamento invocado pelo Tribunal “a quo” “…que, no presente caso, não existe lei que permita a solução adotada pela entidade requerida, …”, pois o argumento não tem respaldo na matéria de facto, da qual o Tribunal se alheou completamente, porque se está perante uma forma de luta que o Recorrido SFJ qualifica como greve e invoca essa designação, dando causa a um prejuízo à administração da justiça, mais do que propriamente à sua entidade empregadora.
49.ª Não está em causa, nem nunca esteve, o condicionar o exercício do direito do direito à greve ou a aplicação aos oficiais de justiça de uma qualquer enviesada sanção, contrariamente ao que vem referido no douto aresto recorrido, impondo-se anotar que os efeitos jurídicos do exercício do direito à greve, são os decorrentes do art.º 536.º do Código do Trabalho.
50.ª Pelo que, o mero registo de falta por efeito da greve à prática de determinados atos pelos oficiais de justiça não representa qualquer ameaça ou sanção do exercício do direito à greve, conforme entendeu o tribunal a quo, pois é uma consequência legal determinada no citado art.º 536.º do Código do Trabalho e que os trabalhadores bem conhecem. Ademais, encontrando-se a decorrer em simultâneo a greve decretada pelo SOJ, a DGAJ assegurará, mediante o registo de assiduidade específico criado para efeito, o cruzamento de dados, permitindo diferenciar a que greve se reportam as faltas dos oficiais de justiça.
51.ª Sublinha-se, pois, que o julgamento efetuado na sentença recorrida viola a lei e o art.º 13º da CRP, porquanto não distingue os efeitos jurídicos a aplicar aos trabalhadores aderentes à greve convocada pelo recorrido SFJ, em que o oficial de justiça se recusa a praticar os atos constantes do aviso prévio de greve, e os oficiais de justiça que por não aderirem à referida greve, cumprem integralmente a sua prestação de trabalho e têm o mesmo tratamento à luz do assim decidido na sentença de que se recorre.
52.ª Sabendo-se que, in casu, os oficiais de justiça que aderiram à greve almejam a finalidade habitual de uma greve, isto é, prejudicar a normal atividade do empregador, criando, no entanto, a aparência de que não existe um comportamento grevista, o que lhes permite manter o seu direito à retribuição.
53.ª A igualdade de retribuição a que alude o art.º 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, por apelo ao princípio «a trabalho igual salário igual» não impede diferenças remuneratórias entre trabalhadores, apenas visa a proibição de diferenciação arbitrária (sem qualquer motivo objetivo), ou com base em categorias tidas como fatores de discriminação (sexo, raça, idade e outras) destituídas de fundamento material atendível, o que seguramente não ocorre no caso concreto.
54.ª Destarte, a sentença recorrida ao dar como provados factos supervenientes, constantes dos pontos 19 e 20, e concluir não considerar legítimo retirar remuneração “a um oficial de justiça que tenha praticado 358 atos no período de 15.02.2023 a 13.03.2023 e compareceu todos os dias ao trabalho, mas lhe tenham sido marcadas 10 meios dias de falta a que corresponderiam 05 dias sem remuneração”, extrapolou a matéria de facto, uma vez que estes não relevam para a boa decisão da causa nem espelham a verdade material controvertida, tratando-se de meras conjeturas; note-se aliás que o número de atos em abstrato nada diz, porquanto o número de atos praticado pelos Oficiais de Justiça depende em grande número da sua categoria, unidade de processos em que se insere, jurisdição e competência e vários outros fatores que estão em causa, nem os mesmos se medem mensalmente porquanto, no limite de raciocínio, poderíamos ter um oficial de justiça que praticasse esses atos por mês, tendo vários dias sem praticar um único ato e sem desempenhar qualquer função.
55.ª Em suma, trata-se de afirmação sem qualquer respaldo de prova, não sendo admissível de estar dado como provado. E, a leitura que deles é feita não corresponde à situação suposta pelo douto Tribunal, que se alheou do facto de estar a decorrer uma greve à prática de determinados atos processuais, formalmente decretada pelo Sindicato Recorrido (SFJ), que gerou múltiplas dúvidas que emergiram nos vários Tribunais do país, adensadas com a greve, sobreposta no período da tarde e por tempo indeterminado, decretada pelo SOJ.
56.ª A Recorrente atuou preventivamente, através das orientações que dirigiu aos administradores judiciários, com o propósito de uniformizar o tratamento desta questão em todos os Tribunais do país, sendo o registo de assiduidade a única forma de controlar os efeitos da greve em causa, tendo-se sempre informado como resulta comprovados nos autos que os eventuais efeitos seriam extraídos em momento posterior, se fosse o caso.
57.ª Tanto assim é que, presentemente, não foram retiradas quaisquer consequências jurídicas, não tendo o referido registo de assiduidade produzido efeitos, concretamente os remuneratórios, atento até que se aguardava o Parecer do CC da PGR.
58.ª Em face de todo o exposto, verifica-se que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter feito uma errada interpretação e aplicação a lei e uma errada subsunção dos factos ao direito, designadamente dos art.ºs 109.º e 110.º do CPTA, art.º 394.º da Lei do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), art.º 536.º do Código do Trabalho por remissão do art.º 4.º, n.º 1, alínea m), da LTFP, impondo-se a reapreciação e a revogação da decisão proferida pelo tribunal ‘a quo’”
O requerente apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“a) A função das conclusões é definir o objecto do recurso, através da identificação sintética dos fundamentos de facto e direito que constam nas alegações e têm de ser significativamente inferiores às alegações.
b) A reprodução integral do anteriormente alegado nas alegações, ainda que o Recorrente as tenha denominado “conclusões”, não é considerada para efeito do cumprimento do dever de apresentação das conclusões.
c) O convite ao aperfeiçoamento, previsto no art. 146º n.º 4 do CPTA ou no art. 641º n.º 2 b) do CPC, aplicável ex vi pelo art. 140º do CPTA, só tem aplicação nas situações em que o recorrente tentou efectuar uma síntese.
d) Como o Recorrente se limitou, em regra, a fazer uma mera cópia das suas motivações para as conclusões, não foi efectuada qualquer operação de síntese em sede de conclusões, pelo que estamos perante uma situação de ausência de conclusões, o que implica que o recurso deve ser rejeitado, nos termos do disposto no art. 641º n.º 2 b) do CPC aplicável ex vi pelo art. 140º do CPTA.
e) O Recorrente refere que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter julgado improcedente a excepção da impugnabilidade do acto, porque a ordem da Senhora Subdirectora-geral de 16.2.2023 aos Administradores Judiciários, não consubstancia um acto administrativo por não definir a situação jurídica dos oficiais de justiça que aderiram à greve, não ter efeitos externos nem ser lesiva dos oficiais de justiça.
f) Como refere o Prof. Freitas do Amaral, “o que interessa não é o facto de o acto, uma vez praticado, estar ou não a produzir efeitos: o que interessa é que ele vise ou tenda a produzir efeitos.
g) Pelo que, a ordem da Senhora Subdirectora-geral da Administração da Justiça, datada de 16.2.2023, visa produzir efeitos numa situação indivudual e concreta de oficiais de justiça, atendendo que ordena aos Administradores Judiciários que marquem faltas de uma manhã ou uma tarde ou todo o dia, consoante os casos, para posteriormente descontar essa parcela temporal da remuneração mensal dos oficiais de justiça que aderiram à greve.
h) Assim, a sentença recorrida está conforme o direito por ter decidido que estamos perante um acto administrativo impugnável, improcedendo a excepção de inimpugnabilidade alegado pelo Recorrente.
i) O Recorrente também não concorda com a sentença na parte em que decidiu julgar improcedente a excepção da inadequação processual da intimação.
j) A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio principal de caracter urgente que, nos termos do art. 109º do CPTA, depende da verificação de 3 pressupostos:
1. A necessidade de célere prolação de decisão de mérito;
2. Estar em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia que careça de ser assegurado em tempo útil; e
3. Ser impossível ou insuficiente nas circunstâncias do caso o decretamento de uma providência cautelar.
k) Relegar pretensões impugnatórias para o processo administrativo comum, não urgente, como pretende o Recorrente, será expurgar o meio processual especifico da protecção de direitos, liberdades e garantias daquele que é o seu campo tendencial de actuação – a impugnação de actos ou normas violadores de direitos, liberdades e garantias.
l) Tal como foi decidido no acórdão do TCA sul no processo que correu termos com o n.º 1701/20.2BELSB, “… Ora, o quadro hipotético vindo de desenhar é ilustrativo das significativas constrições ao direito à greve a que ficariam sujeitos os associados do Recorrido se tivessem de recorrer a outras fórmulas processuais que não a presente. E tal constrição apresenta-se ainda mais gravosa quando considerada a relevância axiológica e social do direito à greve, ainda por cima, de natureza fundamental primacial.
Deste modo, não se descortina qualquer outro meio processual apto a obter a satisfação definitiva da pretensão agora em discussão, dado que, a tutela judicial definitiva de uma situação é naturalmente incompatível com a utilização de meios cautelares, e a urgência da situação não se compadece com o recurso à ação administrativa.
Em suma, o dissídio agora posto é detentor de urgência qualificada, justificativa da utilização do presente meio intimatório.
m) Pelo que, não tendo em vista a formulação do art. 109º n.º 1 do CPTA, limitar a natureza dos pedidos passíveis da intimação, a limitação invocada pelo Recorrente não tem suporte legal nem jurisprudencial radicando a sua existência na urgência da protecção de direitos, liberdades e garantias, que na maior parte das vezes, como no caso presente, basta-se com uma decisão impugnatória (cfr. acórdão do STA proferido no processo n.º 0120/20.1BALSB e acórdão do TCA Sul proferido no processo n.º 1701/20.2BELSB).
n) Em relação aos pressupostos da intimação, há toda a urgência de aferir, com a brevidade possível, se a marcação de faltas aos oficiais de justiça que se declararam em greve, ao abrigo do aviso prévio de 16.1.2023, que encontram a trabalhar nos actos não abrangidos pelo aviso prévio, consubstancia ou não uma forma de interferir ou condicionar o exercício da greve.
o) Como a urgência da decisão não se compadece com os prazos normais de decisão de uma acção administrativa, nem com a provisoriedade da decisão cautelar, porque há urgência em obter uma decisão sobre a legalidade da ordem da Senhora Subdirectora-geral da Administração da Justiça de 16.2.2023 dada aos Administradores Judiciários para marcarem faltas aos oficiais de justiça que adiram à greve.
p) Pelo que, não se descortinando qualquer outro meio apto a obter a satisfação definitiva da pretensão em discussão, porque a tutela judicial definitiva de uma situação é incompatível com a utilização de meios cautelares e a urgência da decisão não se compadece com a recurso à acção administrativa, tem que se concluir que a sentença recorrida está conforme o direito.
q) O Recorrente entende que a greve suspende o contrato de trabalho, incluindo o direito à remuneração e que a contabilização do tempo da greve que não corresponda à totalidade do tempo do horário da manhã/tarde, a falta deve corresponder à totalidade do período em que a recusa à pratica do acto se verificar (da manhã/tarde).
r) Contudo, esse entendimento do Recorrente é contrário à interpretação oficial do Ministério da Justiça, já que a Senhora Ministra da Justiça homologou o parecer n.º 6/2023 do Ministério da Justiça que conclui no ponto 10. “Continuando os funcionários judiciais a trabalhar, apesar de se recusarem a desempenhar algumas das suas funções, não há lugar à suspensão do contrato de trabalho, nem à correspondente perda do direito à retribuição (art. 59º da CRP).”
s) Se os oficiais de justiça estão a trabalhar no seu local de trabalho, o art. 133º da LTFP não permite que lhes seja aplicada falta, tal como consta na ordem da Senhora Subdirectora-geral de 16.2.2023 aos Administradores Judiciários.
t) Não há qualquer norma que permita aplicar falta ao oficial de justiça que apesar de estarem em greve a determinados actos, continuaram a trabalhar nos outros actos não abrangidos pelo aviso prévio, sob pena de violação do art. 59º da CRP.
u) Pelo que, o acto da Senhora Subdirectora-geral da Administração da Justiça, de 16.2.2023, consubstanciado na marcação de falta ao trabalho correspondente a meio dia, por cada acto não praticado nesse período, por não corresponderem a qualquer ausência ao trabalho ou uma efectiva suspensão do contrato de trabalho por motivo de greve, está inquinado de nulidade, tal como foi decidido na sentença recorrida.”
O Ministério Público emitiu parecer com os seguintes considerandos, em síntese:
- a sentença recorrida não merece reparo quanto à improcedência da exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato;
- sentença incorre em erro de julgamento quanto à interpretação dos pressuposto da ação de intimação, porque o ato administrativo não se traduz numa compressão desproporcionada do exercício do direito à greve, nem constitui ameaça de lesão do direito de renumeração, não se verificando qualquer situação de indispensabilidade e de urgência deste meio processual, bem como não se verifica o pressuposto da subsidiariedade, sendo que a questão jurídica da definição do exercício do direito de greve, (considerando as figuras de greve própria ou imprópria) e suas consequências jurídicas Funções Públicas), no caso concreto, são suscetíveis de apreciação e de decisão jurisdicional, com a propositura da ação de impugnação do ato administrativo, associada à dedução de pedido de decretamento de providência cautelar, pelo que se verifica exceção dilatória inominada de impropriedade do meio processual.
Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento da sentença recorrida ao julgar:
- improcedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato;
- improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo por inadmissibilidade da intimação; e
- procedente a intimação.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1.º Em 16.01.2023, o Autor dirigiu ao Sr. Primeiro Ministro, à Sr.ª Ministra da Presidência e da Modernização Administrativa e à Sr.ª Ministra da Justiça um Aviso prévio de greve para o período entre as 00h00 do dia 15 de fevereiro e as 24h00 do dia 15 de março de 2023, para todos os funcionários de justiça a exercer funções em todas as unidades orgânicas de todos os Tribunais e serviços do Ministério Público, resultando do mesmo que era reivindicado:
“1. O preenchimento integral dos lugares vagos da carreira de oficial de justiça;
2. A abertura de procedimento para acesso a todas as categorias cujos lugares se encontrem vagos: Escrivão Adjunto, Técnico de Justiça Adjunto, Escrivão de Direito, Técnico de Justiça Principal e Secretário de Justiça.
3. A inclusão no vencimento do suplemento de recuperação processual, com efeitos a 1 de janeiro de 2021, ou seja, o pagamento do valor mensal nas 14 prestações anuais.
4. A inclusão dos funcionários num regime especial de aposentação e de acesso ao regime de pré-aposentação.
5. A revisão do estatuto profissional que valorize e dignifique a carreira e não afaste nenhum dos trabalhadores que atualmente preste serviço como Oficial de Justiça.” – Cf. Doc. 1 junto com a PI e fls. 1 e 2 do PA
2.º Resulta, igualmente, daquele aviso prévio de greve que esta foi convocada para:
“a) ÀS DILIGÊNCIAS/AUDIÊNCIAS DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO EM TODAS AS UNIDADES ORGÂNICAS, para todos os Oficiais de Justiça a exercer funções em todas as unidades orgânicas de todos os Tribunais e Serviços do Ministério Público;
b) AO REGISTO DOS SEGUINTES ATOS CONTABILÍSTICOS: baixas das contas, registo de depósitos autónomos e emissão de notas para pagamento antecipado de encargos, pagamentos ao Instituto Nacional de Medicina Legal e à Polícia Científica;
c) PRÁTICA DOS ATOS RELATIVOS AOS PEDIDOS DE REGISTO CRIMINAL.” – Cf. Doc. 1 junto com a PI e fls. 1 e 2 do PA
3.º O Autor apresentou, no referido aviso, os seguintes serviços mínimos:
“a) Apresentação de detidos e arguidos presos à autoridade judiciária e realização dos atos imediatamente subsequentes;
b) Realização de atos processuais estritamente indispensáveis à garantia da liberdade das pessoas e os que se destinem a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil;
c) A adoção das providências/atos cuja demora possa causar prejuízo aos interesses das crianças e jovens, nomeadamente as respeitantes à sua apresentação em juízo e ao destino daqueles que se encontrem em perigo;
d) Providências urgentes ao abrigo da Lei de Saúde Mental.
A presente greve não contempla serviços mínimos para atos não elencados no ponto 2, a), b), c) e d), afastando a imposição dos mesmos, pelo que se o ato in casu for considerado urgente por despacho, este terá de conter circunstâncias extraordinárias que se verifiquem no respetivo processo e que se revelem absolutamente prementes e de realização inadiável e urgente, nos termos da legislação em vigor, e desde que essas razões sejam devidamente enquadradas e fundamentadas, de facto e de direito pelo juiz do processo, ou pelo magistrado do Ministério Publico no caso do inquérito, de maneira a poderem ser compreendidas e confirmadas pelos seus diversos destinatários, por forma a evitar, através da sua atuação, quaisquer restrições abusivas e infundadas ao correspondente direito à greve, devendo interpretar-se em conformidade com o já doutamente decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5 de dezembro de 2018 (PROC. 2178/18.8YRLSB).
Para o que se indica, em termos de efetivos:
a) 1 (um) oficial de justiça por cada Juízo ou Secretaria do Ministério Público/DIAP materialmente competente;
b) Para assegurar aqueles serviços, nos termos da alínea anterior, deverão ser convocados de forma rotativa, garantindo assim, a todos os trabalhadores que estejam ao serviço neste período o direito a fazer greve, não podendo ser indicados trabalhadores que, normalmente, não estejam afetos ao serviço materialmente competente para a realização dos mesmos.” – Cf. Doc. 2 junto com a PI e fls. 1 e 2 do PA
4.º Em 17.01.2023, a entidade requerida enviou ofício à Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP), onde solicitava “(…) as necessárias diligências para a promoção da negociação do acordo nos termos do disposto no n.° 4 do artigo 398. ° da LTFP, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20 de junho.” – Cf. ofício com a referência DGSJ/DSJJI – fls. 3 do PA
5.º Em 19.01.2023, realizou-se a reunião prevista no artigo 398º, nº2 da LGTFP, para definição dos serviços mínimos, não tendo as partes chegado a acordo – Cf. Doc. 3 junto com a PI e fls. 4 a 10 do PA
6.º Na mesma data, foi constituído Colégio Arbitral que foi comunicado à entidade requerida, através do ofício CEE/2023/526, de 20/01/2023 – Cf. fls. 12 e 13 do PA
7.º Em 24.01.2023, a entidade requerida enviou ofício à Chefe de Gabinete do Ex.mo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, onde pedia a “emissão de parecer do Conselho Consultivo da PGR” – Cf. fls. 14 a 17 do PA
8.º Em 02.02.2023, a entidade requerida apresentou, em anexo a mensagem de correio eletrónico, as alegações junto do Colégio Arbitral – Cf. fls. 18 a 23 do PA
9.º Por Acórdão de 09.02.2023, o Colégio Arbitral proferiu Acórdão no Processo 1/2023/DRCT-ASM, com a seguinte decisão:
“III - Decisão:
Face ao exposto, o Colégio Arbitrai decide, por unanimidade, fixar os seguintes meios para assegurar os serviços mínimos da greve a realizar entre as Oh do dia 15 de Fevereiro de 2023 e as 24h do dia 15 de Março de 2023 para todos os funcionários de justiça a exercer funções em todas as unidades orgânicas de todos os Tribunais e Serviços do Ministério Público da seguinte forma:
a) 1 (um) oficial de justiça por cada Juízo e 1 (um) oficial de justiça por cada secretaria do Ministério Público/DIAP materialmente competente;
b) 3 (três) oficiais de justiça no Tribunal Central de Instrução Criminal, nomeadamente 2 (dois) por cada Juízo e 1 (um) por cada secretaria do Ministério Público materialmente competente;
c) Para assegurar aqueles serviços, nos termos da alínea anterior, deverão ser convocados de forma rotativa, garantindo assim, a todos os trabalhadores que estejam ao serviço neste período o direito a fazer greve, não podendo ser indicados trabalhadores que, normalmente, não estejam afetos ao serviço materialmente competente para a realização dos mesmos.”
– Cf. fls. 24 a 29 do PA e Doc. 4 junto com a PI
10.º Em 09.02.2023, a entidade requerida, através do ofício circular n.º 03/2023 DGAJ/DSAJ/DPO, remetido por mensagem de correio eletrónico para os Sr.ª Administradores Judiciários, divulgou aos Administradores Judiciários o que entendeu serem os meios necessários para assegurar os serviços mínimos nas secretarias dos tribunais e serviços do Ministério Público, entre as 00h00 e as 24h00 horas do dia 15.02.2023 a 15.03.2023 – cf. fls. 30 e 31 do PA
11.º Em 10.02.2023, a entidade requerida enviou mensagem de correio eletrónico para os Srs. Administradores Judiciários, com o assunto “Greves – Esclarecimentos”, com o seguinte teor:
“Ex. mos (as) Senhores (as) Administradores(as) Judiciários (as)
Encarrega-me a Senhora Diretora-Geral Dr.a I....., de enviar a V. Exas. relativamente ao assunto em epígrafe os esclarecimentos que se seguem:
1. Na sequência da greve decretada pelo Sindicato dos Oficiais de Justiça (SOJ), a que se refere o Aviso Prévio de Greve em anexo, iniciada no dia 10 de janeiro, para todos os dias entre as 13.30h e as 24horas, por tempo indeterminado, e por ter sobrevindo ao conhecimento desta Direção-Geral a existência de atuações isoladas desrespeitadoras do teor da greve decretada no pré-aviso, cumpre informar:
a) Os oficiais de justiça que adiram à greve com base no referido aviso prévio, consideram- se vinculados aos precisos termos que dele constam, âmbito e alcance temporal, e da qual emerge a suspensão, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderiram, das relações emergentes da relação de trabalho, nomeadamente o direito à retribuição e em consequência desvinculam-se dos deveres de subordinação e assiduidade;
b) Assim, quanto aos oficiais de justiça que adiram/declarem aderir à greve, a respetiva suspensão, uma vez iniciada, e no que se refere aos efeitos remuneratórios, tem o mesmo alcance dos limites temporais fixados no pré-aviso, sendo contabilizados também nesses precisos termos.
2. No que se refere à Greve decretada pelo Sindicato dos Funcionários Judiciais (SFJ), na sequência do Aviso Prévio de Greve, datado de 16 de janeiro de 2023, destinada a vigorar entre as 00:00 do dia 15 de fevereiro de 2023 e as 24:00 horas do dia 15 de março de 2023, para todos os funcionários de justiça a exercer funções em todas as unidades orgânicas de todos os Tribunais e Serviços do Ministério Público, conforme melhor consta do referido Aviso prévio, informa-se que:
a) Por considerar que a denominada “greve”, encerra uma configuração ilícita, nos termos em que é constitucionalmente garantido o direito à greve, solicitou, em face das fundadas dúvidas, junto do Gabinete do SEAJ, com nota de urgência, que o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República tome posição sobre a licitude da greve decretada pelo SFJ, e, bem assim, sobre as consequências para os trabalhadores que venham a invocar a respetiva adesão.
b) Não obstante, a par, acionou o mecanismo legal que lhe assiste, nos termos da LTFP, tendo sido emitida decisão do colégio arbitral, que fixa os meios para assegurar aos serviços mínimos em causa, decisão já comunicada através do ofício-circular n.° 3, desta DGAJ, datado de 9 de fevereiro de 2023, já do vosso conhecimento.
Solicita-se a V. Exa. que procedam à divulgação desta comunicação junto de todos os oficiais de justiça a exercer funções na respetiva comarca ou nos TAF.” – cf. fls. 32 do PA
12.º Na mesma data, a entidade requerida enviou mensagem de correio eletrónico para os Srs. Administradores judiciários, com o assunto” Reporte semanal de dados das greves” onde era determinado o seguinte:
“Exmo/a. Senhor/a Administrador/a Judiciário/a,
Incumbe-me a Senhora Diretora-Geral de remeter a V.ª Ex.ª a seguinte comunicação:
Na sequência das greves decretadas pelo SOJ e SFJ, mostra-se necessário efetuar cruzamento de dados com o programa de assiduidade, onde têm vindo a ser registadas as ausências atinentes à greve, por se terem vindo a denotar sucessivas incoerências.
Assim, solicitamos a Vª Exa. que, a partir do próximo dia 13 de fevereiro, sejam reportadas no respetivo ficheiro Excel anexo, o qual não prejudica o registo em Oramovim, as faltas associadas à realização de greve, com os inerentes adiamentos ou falta de realização de atos, em todos os núcleos dessa Comarca, em consequência direta das greves.
O ficheiro deverá ser preenchido continuamente, sendo todas a segundas-feiras remetida a esta DGAJ a sua versão atualizada. Deverá ser remetido um ficheiro por comarca, contendo todos os dados dos respetivos núcleos, para o endereço correio.gpad@dgaj.mj.pt.
Qualquer questão relacionada com a utilização do ficheiro poderá ser esclarecida através do mail indicado ou pelo VOIP 716 253.” – Cf. fls. 33 do PA
13.º Em 10.02.2023, a entidade demandada enviou mensagem de correio eletrónio para os Srs. Administradores judiciários, com o Assunto “Greve decretada pelo SFJ – Ofício-Circular n. º3/2023 – Retificação”, com o seguinte teor:
“Ex. mos (as) Senhores (as) Administradores(as) Judiciários (as)
Na sequência da emissão do ofício-circular n.° 3/2023, divulgado ontem (dia 9 de fevereiro de 2023), sobre o assunto em referência, cumpre proceder à retificação de lapso nele identificado, no primeiro parágrafo, onde se lê: “ ... todos os tribunais e serviços do Ministério Público, relativa às diligências presididas por magistrado judicial (diligências de sala)”,
deve ler-se: "... todos os tribunais e serviços do Ministério Público, relativa às diligências presididas por magistrados (vulgarmente designadas por diligências de sala), conforme clarificação prestada pelo presidente do SFJ, no âmbito da reunião de promoção de acordo, no processo n.° 1/2023/DRCT-PA, constante da respetiva ata.” – Cf. fls. 34 do PA
15.º Em 13.02.2023, a Sr.ª Administradora Judiciária da Comarca de Faro enviou mensagem de correio eletrónico à Sr.ª Diretora geral da entidade requerida com a seguinte questão:
“Exm.ª Senhora
Directora Geral da Direcção Geral da Administração da Justiça
No dia de hoje a signatária reuniu com os secretários de justiça desta comarca de Faro, afim de serem tratados/esclarecidos vários assuntos, de entre eles uniformização de critérios para toda a comarca.
Nessa sequência surgiu quanto às greves uma dúvida que foi interpretada de várias formas e não foi possível obter consenso.
Não tem conhecimento a signatária de duas greves em simultâneo com estas características, pelo que se solicita a VA Ex.ª esclarecimento para a dúvida que se apresenta a seguir, ilustrando um caso prático.
“Um funcionário que esteja afecto aos serviços mínimos da parte da manhã, ao abrigo da greve do SFJ, a secretariar a inquirição de um detido, continuando essa inquirição para a parte da tarde, pode o mesmo declarar-se em greve ao abrigo da greve do SOJ da parte da tarde e, porque a mesma não tem serviços mínimos, não continuar a secretariar a inquirição do detido.
Assim, afim de ficar esta comarca esclarecida sobre a dúvida atrás descrita, solicita-se a V - Ex - esclarecimento quanto à mesma em tempo útil.”
Com os melhores cumprimentos
A Administradora Judiciária
as- M......” – Cf. fls. 34 e 35
14.º Em 14.02.2023, a entidade requerida fez uma reunião, via Microsoft Teams, com o seguinte objeto:
“Ex. mos (as) Senhores (as) Administradores(as) Judiciários (as) Atendendo ao facto de nos últimos dias estarem a ser colocadas questões de forma isolada pelos responsáveis das Comarcas/TAF, no âmbito das greves decretadas, e de forma a prestar esclarecimentos que permitam atuações uniformizadas, informa-se que terá lugar uma reunião, via teams, pelas 15 horas de hoje, aberta a todos os administradores judiciários que nela queiram participar.” – cf. fls. 36 do PA
15.º Em 16.02.2023, a entidade requerida enviou, através de mensagem de correio eletrónico, para os Srs. Administradores Judiciários, com o assunto “Greve decretada pelo SFJ – Aviso prévio de 16 de janeiro de 2023 – Esclarecimentos registo de assiduidade” uma ordem da Sr.ª Subdiretora-geral, com o seguinte teor:
“Exmo.(a) Senhor(a) Administrador(a) Judiciário(a),
Encarrega-me a Senhora Subdiretora-Geral Dr.a A......, que para efeitos de registo de assiduidade, no âmbito da greve decretada pelo SFJ a que se reporta o aviso prévio de 16 de janeiro de 2023, e determinando a adesão do oficial de justiça a respetiva suspensão do contrato de trabalho, conforme previsto no art.° 536.° do Código do Trabalho, deverão ser escolhidas as seguintes opções:
Caso a suspensão ocorra no período de (manhã ou tarde):
- Cf. fls. 37 e 38 do PA
16.º Em 20.02.2023 a entidade requerida enviou, através de mensagem de correio eletrónico, para os Srs. Administradores Judiciários, com o assunto “reporte de 27 de fevereiro”, com a seguinte determinação:
“Exmos/as. Senhores/as Administradores/as Judiciários/as,
No seguimento do mail infra, no sentido de otimizar a recolha de dados, para o reporte semanal do próximo dia 27 de fevereiro, e posteriores, queriam PF utilizar o ficheiro Excel anexo que substitui o anteriormente remetido.
Sublinhamos que, conforme referido infra, deverá ser remetido a esta Direção-Geral (correio.Rpad^dgaj.mj.pt) apenas um ficheiro por comarca.
Solicitamos ainda que, aquando da remessa, o ficheiro anexo seja renomeado com o nome da vossa comarca.
De: DGAJ - GPAD ccorreio.gpad(5tdRai.mj.pt>
Enviada: sexta-feira, 10 de fevereiro de 2023 14:50
Exmo/a. Senhor/a Administrador/a Judiciário/a,
Incumbe-me a Senhora Diretora-Geral de remeter a Vã.Exa. a seguinte comunicação:
Na sequência das greves decretadas pelo SOJ e SFJ, mostra-se necessário efetuar cruzamento de dados com o programa de assiduidade, onde têm vindo a ser registadas as ausências atinentes à greve, por se terem vindo a denotar sucessivas incoerências.
Assim, solicitamos a Vã Exa. que, a partir do próximo dia 13 de fevereiro, sejam reportadas no respetivo ficheiro Excel anexo, o qual não prejudica o registo em Oramovim, as faltas associadas à realização de greve, com os inerentes adiamentos ou falta de realização de atos, em todos os núcleos dessa Comarca, em consequência direta das greves.
0 ficheiro deverá ser preenchido continuamente, sendo todas a segundas-feiras remetida a esta DGAJ a sua versão atualizada. Deverá ser remetido um ficheiro por comarca, contendo todos os dados dos respetivos núcleos, para o endereço correio.gpad@dgaj.mi.pt.
Qualquer questão relacionada com a utilização do ficheiro poderá ser esclarecida através do mail indicado ou pelo VOIP716 253.” – Cf. fls. 39 e 40 do PA
17.º Em 03.03.2023, a entidade requerida enviou, através de mensagem de correio eletrónico, para os Srs. Administradores Judiciários, uma ordem da Sr.ª Subdiretora-geral, com o seguinte teor:
“Encarrega-me a Subdiretora-Geral, Dra. A......, na sequência da divulgação por parte do Gabinete da Senhora Ministra da Justiça, C......, de pedido de emissão de parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, relativo ao Aviso prévio de greve, de 16 de janeiro de 2023, apresentado pelo SFJ, a propósito de diversas dúvidas e questões que têm vindo a ser colocadas a este respeito, concretamente, qual o procedimento a observar para registo de assiduidade dos trabalhadores aderentes, de esclarecer Vs. Exas.:
- As faltas devem continuar a ser registadas na plataforma informática de registo de assiduidade - Oracle
- em conformidade com as orientações transmitidas a 16 de fevereiro;
- As faltas decorrentes de adesão a este Aviso Prévio de greve não têm repercussão imediata no processamento dos vencimentos;
- As faltas registadas serão, em devido tempo, objeto de tratamento centralizado, garantindo-se tratamento uniforme para situações similares;
- Consoante a greve venha a ser declarada lícita ou ilícita serão retirados os efeitos associados, sendo que, em qualquer caso, as faltas terão repercussão remuneratória.
Ademais, e atendendo a que se encontra a decorrer em simultâneo a greve decretada pelo SOJ, a DGAJ assegurará, mediante o registo de assiduidade específico criado para efeito, o cruzamento de dados, permitindo diferenciar a que greve se reportam as faltas dos oficiais de justiça.
Por fim, cumpre ainda informar que, em virtude da anomalia técnica registada hoje no sistema Oracle - que determinou a inoperância do servidor e bloqueou a possibilidade de registo da assiduidade -, ao que acresce a expressão que esta inserção tem em comarcas com um número elevado de oficiais de justiça, foi conferido prazo adicional para o respetivo registo até dia 8 de março.” – Cf. Fls. 41 do PA
18.º Em 08.03.2023, a Diretora-geral da entidade requerida proferiu despacho com o assunto “Greve SFJ – esclarecimentos aos Administradores Judiciários”, de onde se retira, para além do mais, o seguinte:
“(…) No que se refere à contabilização do tempo de greve nas situações em que a adesão à greve não corresponde à totalidade do horário diário (manhã/tarde), a assiduidade do trabalhador e a remuneração associada deve corresponder ao período de trabalho (manhã e/ou tarde) em que a recusa se verifica, como se explica no parecer n.º 1/2023 da PGR, publicado em DRE na data de hoje, e que, uma vez homologado vale como interpretação oficial, perante os respetivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer (artigo 50.º, EMP), “a greve é decretada e declarada para ser cumprida pelos aderentes nos termos consagrados no aviso prévio, pois, como igualmente decorre da boa fé, a declaração de greve constante do aviso prévio vincula quer os emitentes quer os trabalhadores aderentes nos precisos termos da declaração feita”.
(…)
Por outro lado, cabe ao empregador público manter um registo dos tempos de trabalho que permita apurar o número de horas de trabalho prestadas pelo trabalhador – artigo 104.º da LTFP. (…)” – Cf. Doc. 1 junto pelo Autor com a pronúncia sobre as exceções.
19.º Foi marcada falta de meio dia, ao oficial de justiça A......., nos dias 15, 16, 17, 23, 24, 27 e 28, todos de fevereiro/2023, nos seguintes termos:
Cf. Doc. 2 junto com a Réplica
20.º O oficial de justiça referido no ponto anterior praticou 358 atos processuais, no período de 15.02.2023 a 13.03.2023, nos seguintes termos:
Cf. Doc. 3 junto com a Réplica
21.º Em 22.03.2023, foi aprovado o Parecer 6/2023, pelo Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, cujas conclusões foram:
“(…)
1.ª O direito de greve (artigo 57. ° da Constituição) é um direito fundamental, integrante do conjunto dos direitos, liberdades e garantias, diretamente aplicável e vinculante para entidades públicas e privadas e consubstancia uma parcela do princípio da socialidade, enquanto vertente fundamental do Estado de direito democrático;
2.ª Nem a Lei Fundamental (artigo 57. °), nem a lei ordinária (artigos 530. ° a 543. ° do Código do Trabalho e artigos 394. ° a 405. ° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas) definiram o direito de greve, remetendo essa tarefa essencial para a doutrina e, sobretudo, para o intérprete;
3.ª O direito de greve é, doutrinal e jurisprudencialmente, definido como «abstenção coletiva e concertada da prestação de trabalho por um conjunto de trabalhadores com vista à satisfação de objetivos comuns»
4.ª O exercício legítimo do direito de greve pressupõe, assim, a abstenção coletiva e concertada da prestação de trabalho por um conjunto de trabalhadores, excluindo abstenções parciais, em que os trabalhadores estão simultaneamente em «greve» e a trabalhar;
5.ª Essas condutas, de recusa de uma parte da prestação laboral, normalmente designadas como «greves impróprias», constituem um mero cumprimento irregular ou defeituoso do contrato de trabalho (artigos 762. ° e ss. do Código Civil), com consequências civis e disciplinares;
6.ª A greve suspende o contrato de trabalho do trabalhador aderente, incluindo o direito à retribuição e os deveres de subordinação e assiduidade» (artigo 536. °, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável por força do disposto nos artigos 4. °, n.º 1, al. ª m) e 394. °, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas);
7.ª O salário do grevista deverá, por isso, ser reduzido na exata proporção da sua participação temporal na greve, assim se restabelecendo a correspondência sinalagmática entre trabalho e salário;
8.ª No entanto, tratando-se de uma greve, em que, pela atuação concertada dos trabalhadores, o tempo total de não trabalho é superior ao tempo de abstenção formal de cada um deles, deverá ser efetuado o desconto salarial correspondente a toda a paralisação;
9.ª O incumprimento parcial da atividade laboral por parte dos funcionários judiciais poderá ser fonte de responsabilidade civil contratual, podendo originar o dever de indemnizar (artigo 798. ° do Código Civil), que, para além da responsabilidade individual, poderá abranger a responsabilidade das próprias organizações sindicais (artigo 483. ° e ss. do Código Civil);
10ª Continuando os funcionários judiciais a trabalhar, apesar de se recusarem a desempenhar algumas das suas funções, não há lugar a suspensão do contrato de trabalho, nem à correspondente perda do direito à retribuição (artigo 59. °, n.º 1, al. ª a), da Constituição);
11.ª Uma vez que o incumprimento parcial da atividade laborai constitui uma infração disciplinar (artigo 90.º do Estatuto dos Funcionários de Justiça) devem ainda ser desencadeados os competentes procedimentos disciplinares e aplicadas as sanções que vierem a revelar-se justas; e
12.ª Com efeito, o incumprimento parcial da atividade laboral, ainda que impropriamente denominado como «greve», viola, pelo menos, os deveres de zelo e de lealdade, na medida em que os funcionários devem «exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados» e «com subordinação aos objetivos do órgão ou serviço» (artigo 73.°, n.ºs 7 e 9 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).;” – Cf. fls. 544 e ss. do SITAF
22.º Em 23.03.2023, recaiu, sobre o Parecer referido no ponto anterior, despacho de homologação proferido pela Sr.ª Ministra da Justiça, nos seguintes termos:“(texto integral no original;imagem)” – Cf. fls. 544 e ss. do SITAF
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, a questão a decidir cinge-se a saber se ocorrem erros de julgamento da sentença recorrida, ao julgar:
- improcedente a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato;
- improcedente a exceção dilatória de erro na forma de processo por inadmissibilidade da intimação; e
- procedente a intimação.
a) da inimpugnabilidade do ato
Sustenta a recorrente nesta sede que não foi proferido ato administrativo, estando em causa comunicações a transmitir aos Administradores Judiciários as necessárias orientações quanto aos procedimentos a adotar na greve decretada pelo SFJ, mero ato interno sem qualquer efeito jurídico externo e como tal não suscetível de impugnação judicial.
Na sentença objeto do presente recurso, o Mmo. Juiz a quo fundamentou o decidido quanto à primeira questão como segue:
“[O] ato praticado pela subdiretora geral da entidade requerida configura uma decisão administrativa já que é uma tomada de posição (um comando) sobre um assunto que lhes foi colocado (cf. ponto 1 e 2 do probatório), que produz efeitos inovador e é vinculativo na esfera jurídica alheia àquela dirigente, na medida em que vincula os Administradores judiciários, assim como todos os oficiais de justiça que fazem greve.
Aquela decisão foi tomada no exercício de poderes jurídico-administrativos, na medida em que a sua autora exerce funções num órgão da Administração Pública, isto é, do Estado (cf. art.º 2º do CPA e Decreto-Lei nº 165/2012 de 31.07 - Lei Orgânica da entidade requerida) e a decisão foi tomada no âmbito de normas administrativas.
E visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, isto é, são suscetíveis de produzir efeitos no contexto de relações entre os oficias de justiça e a Administração Pública, já que a decisão ordena que sejam marcadas faltas de uma manhã, de uma tarde (meio dia) ou de todo o dia, consoante os casos para, posteriormente, “descontar” essa parcela temporal na remuneração mensal dos oficias de justiça que aderiram à greve, pois, como resulta da conclusão do ato impugnado (pontos 4 e 5 do probatório), assim como do ponto 38 da contestação: “(…) em qualquer caso, as faltas terão repercussão remuneratória.”, sendo claro que os atos impugnados visam afetar a situação jurídica dos trabalhadores.
A decisão terá efeitos numa situação individual e concreta na medida em que se trata de um ato administrativo plural (por ser uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes) sendo facilmente identificáveis os administrados a quem se dirigem (os associados do Autor que aderiram à greve).
Por tudo o que vem sendo dito, conclui-se que estamos na presença de um ato administrativo impugnável, consequentemente improcede a exceção de inimpugnabilidade alegada pela entidade demandada.”
O artigo 148.º do CPA define ato administrativo como a decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, vise produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.
Já o regime de impugnabilidade do ato consta do artigo 51.º do CPTA, que dispõe como segue:
“1 - Ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos.
2 - São designadamente impugnáveis:
a) As decisões tomadas no âmbito de procedimentos administrativos sobre questões que não possam ser de novo apreciadas em momento subsequente do mesmo procedimento;
b) As decisões tomadas em relação a outros órgãos da mesma pessoa coletiva, passíveis de comprometer as condições do exercício de competências legalmente conferidas aos segundos para a prossecução de interesses pelos quais esses órgãos sejam diretamente responsáveis.
3 - Os atos impugnáveis de harmonia com o disposto nos números anteriores que não ponham termo a um procedimento só podem ser impugnados durante a pendência do mesmo, sem prejuízo da faculdade de impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento, salvo quando essas ilegalidades digam respeito a ato que tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento ou a ato que lei especial submeta a um ónus de impugnação autónoma.
4 - Se contra um ato de indeferimento ou de recusa de apreciação de requerimento não tiver sido deduzido o adequado pedido de condenação à prática de ato devido, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido.
5 - Na hipótese prevista no número anterior, quando haja lugar à substituição da petição, considera-se a nova petição apresentada na data do primeiro registo de entrada, sendo a entidade demandada e os contrainteressados de novo citados para contestar.”
Como assinalam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, na caracterização do ato impugnável faz-se apelo “a um elemento intrínseco, que diz respeito à natureza dos efeitos que o ato visa produzir, remetendo o intérprete para a distinção entre atos com eficácia externa e com eficácia interna, atos externos e atos internos. Questão diferente, que já diz apenas respeito a um aspeto extrínseco e, por isso, contingente do ato, que se pode verificar num momento e não em outro, é a de saber se o ato (já) está efetivamente a produzir os efeitos jurídicos pretendidos. Essa questão contende com uma outra dimensão do pressuposto da impugnabilidade do ato administrativo, a que se refere, separadamente, o artigo 54.º: a eficácia do ato como requisito de impugnabilidade” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 342).
Defende a recorrente que estamos perante um mero ato interno, que enquanto tal não teria eficácia externa.
Não é assim.
Estão em causa comunicações dirigidas aos administradores judiciais, contendo claramente instruções sobre os procedimentos a adotar no âmbito da greve, decretada pelo autor, aqui recorrido.
Ora, tais instruções configuram-se claramente como atos com eficácia externa, que se projetam na esfera jurídica dos visados, Oficiais de Justiça, representados pelo autor recorrido.
Enquanto ato administrativo é suscetível de impugnação nos termos supra descritos.
Atento o exposto, improcede a questão suscitada pela recorrente.
b) da impropriedade do meio processual
Quanto à presente questão, diz a recorrente que não se encontram reunidos os requisitos do meio intimação, desde logo porque o meio processual cautelar, também de natureza urgente, logra defender, em tempo útil, os interesses em presença, inexiste necessidade da emissão urgente de uma decisão de fundo indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, nem se dava o caso de não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa, comum ou especial.
Seguiu-se na primeira instância o seguinte entendimento:
“[C]aso fosse decretada provisoriamente a providência cautelar a entidade requerida ficaria impedida de marcar faltas e, consequentemente, estaria obrigada a pagar a remuneração integral até à decisão da causa principal (caso a providência cautelar fosse procedente) o que levaria a que, entretanto, a questão de fundo no presente processo perdesse interesse na sua decisão, caso ocorresse fim da greve.
Outra consequência pelo decretamento provisório da providência cautelar, com a consequente suspensão da decisão aqui impugnada, seria a manutenção da incerteza quanto à legalidade da mesma até à decisão da ação principal, e consequentemente, da amplitude da marcação das faltas com a consequente subtração da remuneração, isto é, podia manter-se o efeito inibitório de adesão à greve, ou seja, o condicionamento do exercício de um direito fundamental.
No presente caso, atendendo a tudo o que vem sendo dito, não é suficiente, o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa, face à delonga da normal tramitação daquela ação e os efeitos que tal poderia ter no exercício do direito fundamental à greve e porque, entretanto, é muito provável que a ação principal perdesse interesse.
Face ao exposto, o processo é o próprio, improcedendo a alegada impropriedade do meio processual.”
Tal entendimento não se pode manter.
Estabelece o artigo 109.º do CPTA os pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias:
“1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
2 - A intimação também pode ser dirigida contra particulares, designadamente concessionários, nomeadamente para suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do interessado.
3 - Quando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um ato administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um ato administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do ato devido.”
Como se vê, este artigo cria uma relação de subsidiariedade entre o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e a providência cautelar, estabelecendo que apenas se pode recorrer à intimação caso os interesses do autor não possam ser acautelados através do decretamento provisório da providência.
Caso possam ser acautelados, prevê-se então a possibilidade de convolação do processo de intimação em processo cautelar.
Que no caso se verifica.
Vejamos porquê.
Desde logo não se vislumbra que o decretamento provisório da providência cautelar, com o consequente impedimento de marcar faltas e obrigação de pagar a remuneração integral até à decisão da causa principal, pudesse de algum modo fazer perder o interesse na decisão da questão de fundo.
Com efeito, independentemente da greve cessar, os interesses dos representados do recorrido manter-se-iam acautelados, aguardando a decisão da questão de fundo do presente processo, com as consequentes consequências remuneratórias em função do sucesso ou insucesso da ação principal.
Por outro lado, a manutenção da incerteza quanto à legalidade do ato até à decisão da ação principal é uma inerência a este tipo de litígios, sem que se vislumbre qualquer efeito inibitório de adesão à greve, caso seja acolhida a medida cautelar de suspensão do aludido ato administrativo.
Ainda, assiste razão a recorrente quando aduz que a indicação do código de falta por greve é uma mera decorrência da suspensão do contrato de trabalho derivada da adesão à greve, conforme estabelece o art.º 536.º do CT.
Pelo que não se afigura juridicamente sustentável dizer que aqui ocorre qualquer condicionamento do exercício do direito fundamental à greve.
Como defendeu o Ministério Público no douto parecer que antecede, com profusa citação do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, cujas conclusões foram levadas ao probatório, não se verifica o pressuposto da subsidiariedade, pois a questão jurídica da definição do exercício do direito de greve, as figuras de greve própria ou imprópria ali tratadas, assim como as suas consequências jurídicas são suscetíveis de apreciação e de decisão jurisdicional, com a propositura da ação de impugnação do ato administrativo, associada à dedução de prévio pedido de decretamento de providência cautelar.
Vale isto por dizer que se verifica o invocado erro de julgamento, por não se mostrarem reunidos os pressupostos de utilização do meio processual intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Como tal, a sentença recorrida que entendeu o contrário, não se pode manter.
Verificando-se a impropriedade do meio processual utilizado, caberá em primeira instância ser proferido o despacho a que alude o artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
Em suma, cumpre conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a exceção dilatória de impropriedade do meio processual, com a consequente baixa dos autos à primeira instância para prolação do despacho previsto no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, e determinar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que aí prossigam os seus termos, em conformidade com o supra exposto.
Custas a cargo do recorrido.
Lisboa, 13/07/2023
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Rui Fernando Belfo Pereira)
(Catarina Gonçalves Jarmela – com declaração de voto)
«Declaração de voto:
Voto a decisão, mas não integralmente os seus fundamentos, por entender que o acto impugnado (despacho de 16.2.2023) é um acto normativo e não um acto administrativo, pelas razões a seguir indicadas.
As normas regulamentares - de acordo com o estatuído no art. 135º, do CPA de 2015 (“(…) consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos.”) - caracterizam-se pela generalidade e abstracção [enquanto o acto administrativo é uma decisão individual e concreta - cfr. art. 148º, do CPA de 2015, de acordo com o qual “(…) consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.”].
A generalidade traduz-se na indeterminação dos seus destinatários, sendo certo que, como explica Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 2016, 3ª Edição, pág. 138 “não deixa de existir generalidade num ato jurídico pelo facto de os destinatários desse ato serem determináveis à face dele: para que exista generalidade, basta, a nosso ver, que os destinatários não sejam concretamente identificados pelo ato, mas nele apenas surjam definidos por referência a conceitos ou categorias universais.” - neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 30.1.1992, proc. n.º 29595, 15.1.1997, proc. n.º 20308, 15.6.1999, proc. n.º 44163, 31.10.2002, proc. n.º 48102, 21.5.2008, proc. n.º 162/07, e 14.7.2008, proc. n.º 29319.
A abstracção implica que o comando que se contém no acto (normativo), e como explicita Mário Aroso de Almeida, cit., pág. 139, “não diga exclusivamente respeito à produção de um único efeito jurídico, no qual se esgote, mas seja passível de aplicação ao longo do tempo”, isto é, o respectivo comando não se esgota num acto singular de aplicação, antes é susceptível de ser aplicado a um número indeterminado de casos - neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 30.1.1992, proc. n.º 29595, 15.1.1997, proc. n.º 20308, 15.6.1999, proc. n.º 44163, 31.10.2002, proc. n.º 48102, 21.5.2008, proc. n.º 162/07, e 14.7.2008, proc. n.º 29319.
Ora, no caso sub judice verifica-se que no despacho impugnado de 16.2.2023 fixaram-se as instruções sobre os procedimentos a adoptar no âmbito da greve decretada pelo autor, as quais deviam ser seguidas pelos administradores judiciários, ou seja, fixaram-se os termos pelos quais os administradores judiciários podiam (deviam) decidir as situações individuais e concretas que tivessem que conhecer no que respeita ao registo de assiduidade no âmbito dessa greve.
O despacho impugnado de 16.2.2023 só poderia ser qualificado de acto administrativo se nele se individualizasse(m) o(s) oficial(ais) de justiça - ou seja, se aí se procedesse à respectiva identificação -, se indicasse(m) o(s) dia(s) em que ocorreu(ram) a(s) falta(s) e se especificasse se a(s) mesma(s) era(m) de meio dia ou de dia inteiro.
Assim, o despacho impugnado de 16.2.2023 tem de ser qualificado como norma jurídica, pois, por um lado, o mesmo aplica-se a um universo potencialmente indeterminado que se encontra definido por categoria abstracta [oficial de justiça], sem individualização de pessoas, e, por outro lado, o que nele se estatui [adesão à greve decretada pelo autor determina a suspensão do contrato, nos termos do art. 536º, do Código do Trabalho, pelo que deverão ser marcadas falta de meio dia (caso a suspensão ocorra de manhã ou de tarde) ou dia completo (caso a suspensão ocorra de manhã e de tarde)] não se esgota numa única aplicação, antes tendo uma vocação de execução permanente/continuada a toda a recusa individual que venha a ocorrer por parte de um qualquer oficial de justiça durante o período da greve (00h00 do dia 15.2.2023 às 24h00 do dia 15.3.2023), sendo certo que, logo que ocorra uma concreta adesão a esta greve por um determinado oficial de justiça, e de acordo com o que se determina no despacho impugnado, haverá lugar à prática de um acto administrativo que proceda à marcação de falta de meio dia (caso a adesão à greve se verifique de manhã ou de tarde) ou de dia completo (caso a adesão à greve se verifique de manhã e de tarde) ao oficial de justiça individualizado nesse acto administrativo, como é o caso do acto administrativo que se encontra descrito em 19º, dos factos provados.
De acordo com o disposto no art. 73º n.º 1, al. a), do CPTA, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa pode ser pedida por quem seja directamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de acto concreto de aplicação.
Ora, o despacho impugnado de 16.2.2023 já interfere com a esfera jurídica dos oficiais de justiça antes da prática dos actos administrativos de aplicação desse despacho, sendo estes actos administrativos mera execução da decisão contida no referido despacho normativo de 16.2.2023.
Assim o autor, em representação dos seus associados, pode intentar uma acção administrativa para declaração de ilegalidade com força obrigatória geral desse despacho de 16.2.2023, com base em violação de normas legais (desde que não sejam as previstas no art. 281º n.º 1, als. b) a d), da CRP – cfr. art. 72º n.º 2, do CPTA), pois, na parte em que tal pretensão assenta na violação de normas constitucionais, só poderá obter a desaplicação desse despacho, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso dos seus associados (cfr. arts. 72º n.º 2 e 73º n.ºs 1, al. a), e 2, do CPTA, e art. 281º n.º 1, al. a), da CRP).
Acresce que no requerimento inicial a apresentar pelo autor (face ao convite a formular nos termos do art. 110º-A, do CPTA), o mesmo apenas poderá requerer a suspensão da eficácia desse despacho de 16.2.2023 com efeitos circunscritos ao caso dos seus associados, não podendo pedir a sua suspensão com força obrigatória geral (cfr. art. 130º n.º 1 e n.º 2, a contrario, do CPTA).
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