I. RELATÓRIO

· F……, SA., com os demais sinais nos autos, intentou

Ação administrativa comum contra

· ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA E VALE DO TEJO, IP.

Pediu ao T.A.C. de LISBOA o seguinte:

- Condenação da ré no pagamento de 1.189.983,84 euros, por violação do DL 242-B/2006 e da Portaria 3-B/2007, bem como nos juros legais desde 10-8-2008

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Por saneador-sentença de 10-9-2010, o referido tribunal decidiu julgar improcedente o pedido e absolver do mesmo o réu.

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Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. Com o presente recurso, pretende a A. que o Tribunal termine a tarefa que o Tribunal a quo deixou a meio, ou seja que determine a devolução das verbas retidas pela R. a título de uma compensação de créditos, que segundo a própria apreciação do Tribunal a quo é ilegal;

2. Na verdade, o pagamento das comparticipações dos medicamentos dispensados nas
farmácias é uma matéria que se encontra regulada pelo Decreto-Lei 242-B/2006, de 29 de Dezembro e pela Portaria 3-B/2007, de 2 de Janeiro (cfr. o art. 8.° n.° 6 e n.° 7 do referido Decreto-Lei e o art. 9.⁰ da mencionada Portaria);

3. Quanto ao modo de operacionalização das retificações, vem o mesmo previsto na
Portaria 3-BI2007, de 2 de Janeiro, em concreto no respetivo art, 9.°, onde se estabelece, de forma inequívoca, que tais retificações têm de ter o acordo das farmácias, materializado através da emissão da nota de crédito;

4. Pese embora a Portaria aplicável estabeleça um procedimento específico para a
tramitação das retificações, decidiu a R. desconsiderar a existência de uma cessão de créditos entretanto ocorrida a favor da A., e em consequência dispensar o acordo das Farmácias para os valores das retificações, antes optando por reter ela própria as verbas, consoante o entendesse adequado, a título de uma alegada "compensação de créditos";

5. Ora, convenhamos que a conduta da R. para além de contornar o procedimento criado especificamente para esta matéria pela Portaria aplicável, viola ainda o teor de muitas outras normas legais e, em particular e de forma ostensiva, as seguintes: o artigo 847.° do Código Civil, por inexistir uma relação obrigacional recíproca (pressuposto fundamental da compensação de créditos), bem como o artigo 585.° do Código Civil, porque ainda que coubesse algum direito á R., dúvidas não as há de que a origem de tal direito sempre seria posterior ao momento em a R. tomou conhecimento da cessão de créditos entretanto ocorrida a favor da A.;

6. Com efeito, qualquer dos argumentos supra invocados, isoladamente apreciado, é
suficiente para que a ilegalidade do comportamento da R. deva ser imediatamente decretada, tanto assim sendo que o próprio Tribunal a quo, ao avaliar a validade da compensação de créditos efetuada pela R., considerou que o artigo 585.° é quanto nos basta para afirmar que a declaração de compensação emitida pela R. não extinguiu a dívida, assim concluindo, de modo ainda mais assertivo, pela ilegalidade da compensação com o fundamento invocado;

7. Aqui chegados, a única consequência lógica que se impunha seria a de ordenar à R. a
devolução das verbas ilegalmente retidas, a título da compensação de créditos, porém, bem ao invés disso, alicerçado num raciocínio duplamente viciado, o Tribunal a quo, absteve-se de o fazer;

8. A este propósito, importa começar por assinalar que ao pretender colocar em causa a
existência e a exigibilidade das faturas que a R. não pagou na íntegra, o Tribunal a quo extravasou o objeto do presente litígio, colocando em crise o que a R. não fez na sua contestação, onde pelo contrário assumiu expressamente que tal não era o que estava em causa, cujo objeto se restringia, nas palavras da própria R., à compensação dos seus créditos, com fundamento na existência de retificações pendentes de faturas anteriores (cfr. o art, 66.° da Contestação);

9. Foi, pois, com base num quadro factual completamente distinto daquele que havia sido trazido aos autos que o Tribunal a quo sustentou a sua decisão, impedindo assim a A. de sobre o mesmo se pronunciar;

10. Quanto ao segundo vício de raciocínio, assentou no pressuposto assumido pelo Tribunal de que, caso a R. fosse condenada na presente ação, ao pagamento de verbas que ilicitamente compensou, isso colocaria a entidade pública numa posição de submissão quanto às farmácias e á A.;

11. Na verdade, essa é uma questão que não se coloca, pois em conformidade com a Portaria em vigor, caso a R. considere que deve haver lugar a uma retificação, a mesma poderá ser obtida mediante o acordo com a Farmácia, que consequentemente emitirá a nota de crédito;

12. Não se logrando o aludido acordo, terá naturalmente a R. à sua disposição, a faculdade de propor uma ação judicial com vista a obter por parte do Tribunal o reconhecimento da sua posição, procurando deste modo a condenação à devolução das verbas alegadamente pagas em excesso;

13. Deste modo, ao impor-se à R. a possibilidade de fazer valer a sua pretensão em duas instâncias diversas, - uma extrajudicial através da tentativa de acordo, conforme previsto na Portaria, e subsidiariamente uma outra judicial, através do recurso aos Tribunais para fazer valer os direitos que se arroga - não pode por esse facto afirmar-se nem aceitar-se que a sujeição da R. ao cumprimento da legalidade seja o mesmo que colocá-la numa posição de submissão;

14. Face ao exposto, uma justa composição do litígio implica, pois, que o reconhecimento da ilegalidade da compensação de créditos, conduza necessariamente à destruição dos efeitos produzidos por essa mesma compensação, e bem assim, à condenação da R. na devolução dos montantes que deveriam ter sido entregues à A.;

15. É que bem vistas as coisas, o que temos com a decisão do Tribunal a quo, ao declarar ilegal a compensação dos créditos, é uma situação em que ocorreu um pagamento parcial de determinada fatura, por um motivo que não se prende com essa fatura, mas com outra já integralmente paga, o que em última análise, sempre contenderia com o teor do artigo 585.° do Código Civil;

16. No seguimento do supra aduzido, torna-se clarividente a conclusão de que o Tribunal a quo não andou bem quando afirmou que A. não alegou, como deveria ter feito, a factualidade necessária e demonstrativa da ilegalidade das retificações à faturação apontadas pela R, uma vez que esse ónus recai sobre quem acha que pagou mais do que devia, no caso a R.;

17. De facto, se o Tribunal considera que a R. não pode proceder validamente a uma compensação de créditos perante a A. no momento de pagamento à A. das faturas que não se encontram retificadas, então a consequência natural, rectius, a única consequência possível é a de que o devedor (R.), que julgue que pagou a mais, não tendo conseguido convencer as Farmácias disso mesmo, nem lhe sendo lícito proceder a compensações com a A. (que é cessionária dos créditos), se dirija ao Tribunal alegando e demonstrando que tem um crédito a reaver;

18. Essa discussão, porém, não se contém nos limites da presente ação e o certo é que não consta que a R. tenha apresentado qualquer ação judicial contra a A. ou as farmácias;

19. E por isso, o que se pede no presente recurso é que o Tribunal decida, com base numa justa composição do litígio, e caso se confirme a ilegalidade da compensação de créditos, termine a tarefa que o Tribunal a quo não terminou, ou seja, condene a R. na devolução das verbas ilegalmente retidas pela R.;

20. Com efeito, na senda do que foi sustentado ao longo das presentes alegações, chama-se à colação, a sentença proferida pelo mesmo TAC de Lisboa, onde em situação semelhante, o Tribunal, tendo decidido que a compensação efetuada era ilegal, concluiu de modo perentório que, assim sendo, encontra-se a F……. ilegalmente desembolsada do valor de € 362, 332, 98 euros relativamente à liquidação, no dia 10 de Maio de 2008, dos valores faturados pelas farmácias em Março de 2008, o que viola, (.,,) a legislação aplicável, devendo a ARSLVT ser condenada ao pagamento dessa mesma verba acrescida dos juros legais em vigor a partir do dia 10 de Maio de 2008 e até ao efetivo pagamento total (Cfr. Doc. n.° 1);

21. A este propósito, resta ainda acrescentar que a posição firmada e reafirmada pela A., para além estar na base daquilo que foi a decisão clarividente supra referida, perfilha o entendimento de dois ilustres Professores Catedráticos (um de Direito Público e outro de Direito Privado), a saber o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa e o Prof. Rui Pinto Duarte, cujos pareceres se juntam na presente sede e os argumentos se dão por integralmente reproduzidos;

22. Por fim e a título subsidiário, diga-se que, mesmo aceitando-se o entendimento defendido pelo Tribunal a quo, o que se faz apenas por mera cautela de patrocínio, então não deveria ter o Tribunal absolvido o R. do pedido, mas ao invés ter proferido sentença de absolvição da instância;

23. Com efeito, sustentou o Tribunal, que a A. não alegou (e como tal não provou) os factos constitutivos dos créditos reclamados, logo não chegou esse mesmo Tribunal a proceder a uma apreciação do mérito, não tendo decidido sabre se os créditos existem e são exigíveis;

24. Assim sendo, tudo leva a crer que o Tribunal considerou existir aqui uma exceção dilatória, pelo que deveria ter providenciado pelo suprimento dessa exceção e em qualquer caso, ter concluído pela absolvição da instância, conforme resulta da interpretação conjugada dos artigos 508.° n.° 1, n.° 2 e n.° 3 e 493.° n.° 2, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 42.° n.° 1 do CPTA.

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O recorrido contra-alegou, concluindo:

A. A douta sentença ora recorrida não merece qualquer tipo de censura, decidindo bem a Meritíssima Juíza a quo.

B. Estamos perante uma situação em que o valor da fatura enviada corresponde ao total dos medicamentos comparticipados dispensados pela farmácia, durante o mês anterior, a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema.

C. Não ocorrendo, assim, que por via da compensação dos créditos das farmácias á R., estas possam beneficiar de uma situação de enriquecimento ilícito à conta do Estado.

D. De facto, contrariamente ao entendimento sustentado, e salvo o devido respeito, o reconhecimento da situação jurídica objeto da pretensão da A. ora recorrente não deverá ser apreciada de apenas à luz da cessão dos créditos.

E. Resulta que existe uma clara responsabilidade da R. pelo pagamento das compensações, o que não podia ser apreciada apenas do ponto de vista da atuação da A. quando recai igualmente sobre as farmácias a obrigação de emitir as respetivas notas de crédito e/ou débito.

F. Não tendo sido emitidas tempestivamente as notas de crédito e/ou débito da faturação relativa aos anos objeto da compensação, antes da cessão dos créditos, muito embora a recorrente não estivesse constituída em 2006, assumiu os créditos das farmácias associadas da A.. e consequentemente assumiu igualmente os riscos da respetiva cobrança.

G. Produzindo a cessão dos créditos efeitos a partir da data da notificação, entende a R. que se não forem efetuados os valores da compensação dos seus créditos, ficam por resolver os anteriores créditos e/ou débitos das faturas de 2006, montantes estes que terão que ser assumidos por alguma das partes.

H. Também aqui somos remetidos para o bloco da legalidade que vincula todos os intervenientes ao seu cumprimento.

I. Como a maioria das farmácias não cumpre a sua parte do acordo por inércia, concretizado no não envio tempestivo ou da falta de envio das notas de crédito e/ou débito, a R. é confrontada com elevadas quantias em atraso para compensar.

J. Os diplomas em questão aplicam-se indistintamente às farmácias e às ARS, devendo os prazos ser respeitados, sendo defensável que a R. proceda às compensações dos valores das faturas, perante a inércia das farmácias, como aconteceu.

K. A decisão recorrida não violou quaisquer normativos legais, pelo que não merece censura.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. Teremos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida política e económica submetida ao Bem Comum e à suprema e igual Dignidade de cada pessoa; (ii) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental e os princípios ou máximas estruturais vigentes, como os da Juridicidade, da Igualdade e da Proporcionalidade.

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QUESTÕES A RESOLVER

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

Temos, pois, de apreciar o seguinte contra a decisão do tribunal a quo:

-erro de julgamento de direito quanto ao ónus da prova,

-erro de julgamento de direito quanto à exigibilidade das faturas das farmácias aqui em causa, não compensáveis segundo o tribunal a quo,

-erro de julgamento de direito quanto à consequência sobre a instancia ou o pedido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido

1 - Entre 1 de Janeiro de 2002 e 31 de Dezembro de 2005, a A……. (A..) celebrou, com as Farmácias suas associadas, diversos acordos de garantia de pagamento e cessão de créditos relativamente aos créditos que as farmácias detinham sobre o Serviço Nacional de Saúde, respeitantes às comparticipações devidas pela dispensa de medicamentos (Doc. n.° 1 junto à p.i.);

2 - Nos termos dos referidos acordos de garantia de pagamento, a A.. adquiriu os créditos, presentes e futuros, detidos pelas Farmácias sobre o SNS, passando a ser cessionária dos referidos créditos das farmácias junto do SNS;

3 – Na sequência da publicação da Lei do Orçamento para 2006 e tendo em consideração o disposto no art. 8.°, a A.. cedeu, a favor do Banco ……., S.A, B……., I……, S.A., T……., I……., S.A. e C…….., S.A., a posição contratual que detinha de cessionária nos diversos acordos de garantia de pagamento que se encontravam em vigor em 31 de Dezembro de 2005 (Doc. n. ° 2 junto à p.i. e acordo);

4 - Em 28 de Dezembro de 2006 foi celebrado, entre a A.. e a F……., o Contrato para Execução de Acordos de Garantia de Pagamento, através do qual foram cedidos à F…… (com o consentimento das entidades financeiras acima descritas) os créditos que as Farmácias detinham sobre o SNS, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2007 (Doc. n.° 3 junto à p.i.);

5 - A R. foi notificada da referida cessão de créditos, por carta de 13 de Março de 2007, tendo-lhe sido transmitido que “todas as comunicações que, a partir desta data (13.03.2007) devam ser dirigidas aos associados da A.. listados em anexo, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei n.º 242-B/2006, de 29 de Dezembro, e da Portaria n.º 3­ B/2007, de 2 de Janeiro, com exceção daquelas a que se refere o número 2 do art. 9.º desta última Portaria, deverão passar a ser enviadas para o seguinte endereço: A……., Rua M…….., n.º .., 1…-…, Lisboa Fax n.º 21 …….” e de que “nos termos das disposições legais aplicáveis, o envio de quaisquer comunicações para endereços diferentes dos acima referidos determinará a ineficácia das mesmas comunicações e, portanto, a impossibilidade de as mesmas serem invocadas pelo respetivo emissor para qualquer efeito (Doc. n.° 5 junto à p.i.);

6 - Em 21 de Março de 2007, a R. veio a ser informada pela A. da necessidade de enviar as comunicações para a morada indicada relativa à A…….., sob pena de ineficácia das respetivas comunicações enviadas para outras moradas (Doc. n.° 6 junto à p.i.);

7 - A A..F dirigiu-se ao I…. (atual A… - A..), em 28 de Fevereiro de 2007, referindo existirem ilegalidades detetadas em matéria de retificações, solicitando que esta entidade divulgasse instruções urgentes (...) às ARS sobre esta matéria, para evitar situações de mora no pagamento por parte das ARS, com os inerentes encargos financeiros (Doc. n.° 7 junto à p.i.);

8 - Desta mesma carta, foi dado conhecimento à R. (Doc. n.° 8 junto à p.i.);

9 – Após o envio da referida carta, a R. não procedeu ao reembolso das faturas pelos seus valores nominais, antes procedendo a descontos sobre o valor da fatura, com base nas retificações por si indicadas às farmácias, mesmo nos casos em que estas não as aceitavam e consequentemente não emitiam notas de crédito ou de débito (acordo);

10 - O I… comunicou, em 5 de Março de 2007, à A.., em resposta à referida carta da A.. de 28 de Fevereiro de 2007, que “se as farmácias não aceitarem as retificações nem por isso deixarão de ser feitos os correspondentes acertos, porquanto no entendimento do devedor determinados valores não são devidos: verifica-se então uma situação patológica no relacionamento cuja resolução não se comporta no disposto naqueles normativos (Doc. n.° 9 junto à p.i.);

11 - No dia 12 de Março de 2007, a A.. comunicou à R. o seguinte:

“as retificações só podem ocorrer se e quando as farmácias emitirem notas de crédito ou de débito”, não é apenas o que “parece transparecer” da nossa carta de 28 de Fevereiro de 2007, como ainda, e mais relevante, é a única interpretação compatível com o disposto no Decreto-Lei n.º 242­ B/2006, de 29 de Dezembro, e na Portaria n.º 3-B/2007, de 2 de Janeiro. O esforço empreendido na carta a que agora se responde no sentido de justificar a compatibilidade de uma diferente interpretação com o regime legal aplicável é manifestamente ineficaz pois, além de argumentar contra lei expressa (ou, na vossa formulação, contra “interpretação literal”), assenta ainda no pressuposto inaceitável de que V.Exas., mesmo quando a lei nega expressamente essa possibilidade, se arrogam no direito de, em caso de litígio (ou “situação patológica”), fazer justiça por suas próprias mãos, esquecendo aqueles que são os locais próprios para dirimir “divergências insanáveis” e, mais disse considerar que, “sempre estarão as A..’s impedidas de abater o valor das retificações por si unilateralmente sugeridas e recusadas pelas farmácias (Doc. n.° 10 junto à p.i.);

12 - Não obstante as diversas diligências levadas a cabo pela A.., enquanto representante das Farmácias, a R. manteve a sua posição, com o apoio do I…, procedendo a acertos de contas nas contas correntes com as farmácias, mesmo nos casos em que estas não aceitavam as retificações e como tal não emitiam notas de crédito, conforme carta datada de 16 de Maio de 2007 dirigida pelo I… à A..F (acordo e Doc. n.° 11 junto à p.i.); 13 - A A.. dirigiu ao I…, uma carta em 23 de Maio de 2007, dizendo que “a ARS apenas pode proceder às retificações que entende serem devidas, após a emissão, por parte das Farmácias, de uma nota de crédito nesse valor, algo que, nos termos da Portaria, a farmácia só deve fazer se, naturalmente, aceitar os argumentos invocados pela ARS quanto ao fundamento da retificação em causa” (Doc. n.° 12 junto à p.i.);

14 - Durante o ano de 2008, a R. enviou ofícios às farmácias, solicitando o envio de notas de crédito que considerava em falta, tendo em conta as retificações detetadas e indicadas anteriormente, informando que, “caso não haja resposta da Vossa parte, no prazo máximo de 15 dias corridos, consideramos as retificações aceites e procederemos à dedução no pagamento mensal” (acordo e Doc. n.° 13 junto à p.i.);

15 - A A.., em carta enviada em 27 de Maio de 2008, dirigida à R., dizia o seguinte:

“conforme previsto no art. 9.° da Portaria n.° 3-B/2007, de 2 de Janeiro, as farmácias não estão obrigadas a emitir notas de crédito/débito pelos valores das retificações propostos pelas ARS, mas apenas e só pelos valores que por si sejam aceites. Com efeito, o n.° 3 do referido artigo é claro: “as farmácias, após aceitação dos valores das retificações, emitem as respetivas notas de crédito ou de débito...” tal como que “devem, pois, todas as retificações não aceites pelas farmácias e comunicadas a essa ARS considerar-se definitivamente não aceites para todos os efeitos legais, não devendo a ARS proceder a qualquer dedução no pagamento mensal que não tenha suporte numa nota de crédito emitida pela farmácia, sob pena de violação grave da legislação que regula o pagamento do Estado às farmácias (Doc. n.° 14 junto à p.i.);

16 - Nas suas comunicações subsequentes dirigidas à R. e datadas de 31 de Julho de 2008, 21 de Agosto de 2008, 9 de Outubro de 2008, 17 de Outubro de 2008 e 20 de Outubro de 2008, a A.. reiterou repetidamente esta sua posição, bem como recordou que a articulação referente ao assunto deverá ser efetuada exclusivamente com a A.. e não com as farmácias (Docs. n.° s 15, 16, 17, 18 e 19 juntos à p.i.);

17 - Este entendimento da A.. foi integralmente subscrito pela F……., em comunicação desta dirigida à R. datada de 20 de Outubro de 2008 (Doc. n.° 20 junto à p.i.);

18 - De Janeiro a Dezembro de 2007 e Janeiro a Junho de 2008, a soma das retificações efetuadas pela R., não tituladas por notas de crédito enviadas pelas Farmácias, é a que consta do quadro-resumo (Doc. n.° 21 junto à p.i. e 21-A junto ao requerimento de redução do pedido) e respetiva documentação de suporte (Doc. n. ° 22 junto à p.i. e 22-A junto ao referido requerimento), a qual constitui a quantia reclamada nos presentes autos;

19 – A R. dirigiu às farmácias cedentes dos créditos à A. constante da listagem de fls 21008 e segts dos autos (sombreado a castanho) o ofício circular constante de fls 21007 dos autos cujo teor se dá por inteiramente reproduzido (cf. art.° 64.° da contestação não impugnado na réplica);

20 – Todos os montantes compensados pela R. constaram anteriormente de retificações indicadas pela R. a todas as farmácias, a fim de estas se pronunciarem quanto às mesmas (acordo, cf. art.° 68.° da contestação, não impugnado na réplica);

21 – As farmácias justificaram a falta de resposta às retificações indicadas pela R. na sua não-aceitação das mesmas e na cessão de créditos (acordo);

22 – As compensações de créditos efetuadas pela R. “têm a sua origem na falta de identificação nas faturas remetidas pelas farmácias (...) sem menção do protocolo” a que respeitavam (acordo, cf. art.° 69.° da contestação, não impugnado na réplica);

23 – A A. conhecia o mapa justificativo da conferência de faturas referente à faturação de Agosto de 2008, das farmácias suas associadas (acordo, cf. art.° 70.° da contestação, não impugnado na réplica);

24 – O montante objeto de compensação, no valor de €1080768,00, respeita a retificações feitas na faturação do ano de 2007 e aos meses de Janeiro a Agosto de 2008 (acordo, cf. art.°s 76.° e 77.° da contestação).

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.

Vejamos, pois.

A)

No essencial, a decisão recorrida assentou no seguinte:

«Regula a matéria o art. 585.° do C.C., dispondo que o devedor cedido só pode opor a compensação ao cessionário se o seu crédito for anterior ao conhecimento da cessão, ainda que se tenha vencido posteriormente. Ora os créditos invocados pela R. (devedor cedido) perante a A. (cessionária) referem-se a acertos/retificações relativos a faturas emitidas pelas farmácias (cedentes) após a celebração do contrato de cessão de créditos e a aceitação (conhecimento) do mesmo pela R. Os créditos invocados só se constituíram a partir do momento em que se deu a identificação das retificações feitas à faturação apresentada pelas farmácias, as quais devem ocorrer até ao dia 25 de cada mês, respeitando aos medicamentos dispensados no mês anterior. Isto no exercício das competências de validação e contabilização da fatura mensal previstas no art.° 9.° da Portaria n.° 3-13/2007, de 2 de Janeiro. É quanto nos basta para afirmar que a declaração de compensação emitida pela R. não extinguiu a sua dívida»;

«… Chegados aqui, importa saber se decorre da afirmação da ilegalidade da compensação com o fundamento invocado, automaticamente, a consequência da condenação da R. ao pagamento da quantia reclamada. Adianta-se que não. Com efeito, a A. não alegou factos essenciais tendentes à demonstração da ilegalidade das retificações à faturação apontadas pela R.. Com efeito, cabia à A. alegar e provar que as retificações apontadas pela R. são ilegais, sendo válida a faturação. E não o fez»;

«…A estratégia delineada pela A. foi no sentido de considerar que a R. teria de pagar as faturas pelo seu valor nominal, sempre que as farmácias não aceitassem as retificações apontadas à faturação. Tal tese não tem qualquer apoio legal, designadamente, no regime estabelecido na Portaria n.° 3-B/2007, o qual foi concebido prevendo expressamente uma efetiva pronúncia sobre cada retificação à faturação apontada pela ARS, seja através da emissão de nota de crédito ou de débito ou, naturalmente, outra. E, na falta de acordo das partes, só cabia o recurso aos tribunais para o esclarecimento da faturação objeto de retificações. … Não se acompanha a A. na interpretação que faz do n.° 2 do art.° 10.° da referida portaria, quando extrai daí que na falta de acordo, quer das farmácias, quer da A. enquanto cessionária, quanto às retificações, deve a R. pagar as faturas pelo seu valor nominal, pois que o regime legal só autoriza deduções contra a emissão de notas de crédito. Tal interpretação do n.° 2 do art.°10.° da Portaria n.° 3-B/2007 equivaleria a permitir a proibição de exercício das competências relativas à verificação da validação da faturação mensal apresentada pelas farmácias. O exercício de tais competências no quadro de um acordo/contrato, não permite à Administração o exercício do privilégio da execução prévia quanto aos montantes que considere em dívida, mas tal não significa que a Administração deva pagar as faturas pelo seu valor nominal mesmo quando considera que a faturação não é devida por qualquer dos motivos legalmente previstos. Ou seja, a paridade de posições entre as partes, mesmo quando de um lado está uma entidade pública, obriga-as apenas a recorrer a tribunal, sem que qualquer uma possa impor à outra a sua posição quanto a determinada questão. Repare-se que a tese da A., a vingar, colocaria a entidade pública numa posição de submissão quanto às farmácias e à A.. Ora, mesmo que esta se tenha obrigado validamente a pagar as faturas às farmácias pelo seu valor nominal, através do contrato de factoring celebrado entre ambas, tal não significa que o valor nominal faturado pelas farmácias seja sempre um crédito sobre a R.. E quem garante a existência e exigibilidade do crédito face à A. são as farmácias cedentes e não a R., cfr. art.° 587.° do C.C. Na presente ação, a A. não alegou os factos constitutivos dos créditos reclamados, o que passaria por alegar factos que comprovassem a existência e exigibilidade dos montantes faturados e não pagos, designadamente, por se mostrarem observadas, em relação aos mesmos, as exigências previstas nos art.° 6.°, 7.° e 8.° da mesma portaria».

Portanto, o tribunal a quo considerou, simplesmente, (i) não haver aqui lugar à compensação invocada pela ré e, acabando pelo princípio, (ii) considerou que a p.i. não alegou factos suficientes para alicerçar os créditos reclamados nessa p.i.

B)

O artigo 8.º do DL 242-B/2006 (Pagamento da comparticipação do Estado) dispõe o seguinte:

1 - A farmácia envia à ARS, ou a entidade por esta designada, até ao dia 10 do mês seguinte ao do fornecimento, as receitas médicas onde estão prescritos os medicamentos comparticipados dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, e a fatura mensal correspondente ao valor da comparticipação do Estado no PVP dos medicamentos dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, e nos produtos e serviços objeto de contratualização.

2 - O fornecimento corresponde ao total dos medicamentos comparticipados dispensados, pela farmácia, durante um mês, a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade.

3 - O envio referido no n.º 1 pode ser efetuado por via electrónica.

4 - A comparticipação do Estado no PVP dos medicamentos dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, é paga no prazo de um mês contado da data limite para a apresentação, pelas farmácias, da fatura mensal e das receitas médicas correspondentes.

5 - A fatura mensal referida no número anterior corresponde ao valor da comparticipação do Estado no PVP dos medicamentos dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, bem como ao valor da comparticipação do Estado nos produtos e serviços objeto de contratualização.

6 - O pagamento da comparticipação do Estado no PVP dos medicamentos dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, é feito por transferência bancária, pela ARS ou por terceiro.

7 - A farmácia indica uma conta bancária para onde são realizadas as transferências bancárias, que correspondem ao pagamento do valor da fatura mensal, entregue no mês anterior, eventualmente retificado dos valores correspondentes a notas de crédito ou de débito.

A Portaria 3-B/2007 veio regular o procedimento de pagamento da comparticipação do Estado no preço de venda ao público (PVP) dos medicamentos dispensados a beneficiários do Serviço Nacional de Saúde (SNS) que não estejam abrangidos por nenhum subsistema, ou que beneficiem de comparticipação em regime de complementaridade, abreviadamente designado procedimento de pagamento da comparticipação do Estado.

O seu artigo 9º (Validação e contabilização da fatura mensal) tem o seguinte teor:

1—A validação da fatura mensal é efetuada pela ARS, ou por entidade por esta designada, e envolve:

a) A comprovação dos requisitos das receitas médicas;

b) A verificação dos documentos entregues pelas farmácias;

c) A conferência entre os medicamentos prescritos e os medicamentos dispensados;

d) A confirmação do número de receitas médicas, do PVP e da importância a pagar pelo Estado.

2 - Quando haja lugar a retificações, a ARS, ou a entidade por esta designada, envia à farmácia, até ao dia 25 de cada mês, sempre que possível por via eletrónica, os seguintes documentos:

a) Uma relação resumo contendo o valor das retificações;

b) A justificação das retificações;

c) As receitas e documentos de faturação que correspondem às retificações.

3 - As farmácias, após a aceitação dos valores das retificações, emitem as respetivas notas de crédito ou de débito e enviam-nas à ARS, ou à entidade por esta designada, com a fatura mensal, até ao dia 10 do mês seguinte, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

4 - Não há lugar à emissão mensal de notas de crédito ou de débito, resultante das retificações a que se refere o número anterior, quando o saldo acumulado das retificações, positivo ou negativo, não atingir o valor de E 200.

5 - Nos casos previstos no número anterior, a emissão das notas de crédito ou de débito é feita trimestralmente.

6 - A relação resumo, contendo o valor das retificações, é enviada à farmácia, no prazo de 90 dias contados da data limite para a entrega da fatura a que respeitam.

7 - Findo o prazo referido no número anterior sem que a relação resumo seja enviada à farmácia, a fatura considera-se definitivamente aceite pelo Estado.

8 - Para efeitos de contabilização da fatura mensal e respetivas retificações, a ARS, ou a entidade por esta designada, mantém uma conta corrente por farmácia.

E o artigo 10º (Pagamento) dispõe:

1 - No dia 10 do mês seguinte ao do envio da fatura mensal, o Estado, através da ARS ou de terceiro, procede ao pagamento dos montantes indicados no número seguinte, mediante transferência para uma conta bancária indicada pela farmácia.

2 - O valor a pagar corresponde ao valor da fatura mensal, entregue no mês anterior, retificado dos valores correspondentes às notas de crédito ou de débito emitidas pela farmácia.

3 - No dia referido no nº 1, a ARS, ou a entidade por esta designada, informa a farmácia, sempre que possível por via eletrónica, do montante transferido, do valor da fatura, das eventuais retificações a crédito ou a débito, da data da transferência e do número de identificação bancária da conta bancária para onde esta foi efetuada.

Ora, da disciplina legal acabada de expor resulta que todas as faturas emitidas pelas farmácias precisam de ser validadas pela ARS, sob pena de não pagamento ou de pagamento jurídico-administrativo-financeiramente indevido.

Daqui se conclui que, se a ARS pagar faturas não validadas, haverá um pagamento ilegal, sem prejuízo do nº 6 e do nº 7 do artigo 9º da Portaria cit. O pagamento pela ARS não torna lícito o pagamento de uma fatura que viole o nº 1 do artigo 9º da Portaria.

Também resulta da lei que as retificações feitas pela ARS necessitam da concordância das farmácias.

Portanto, as compensações materialmente feitas pela ARS e invocadas na contestação (artigos 27º ss), com referência aos documentos nº 21 e 21-A, nº 22 e 22-A da p.i., têm diretamente a ver com retificações feitas a posteriori pela ARS e ainda não aceites pelas farmácias.

O tribunal a quo entendeu, sem impugnação, não poder ser feita compensação, mas por outro motivo: por um motivo jurídico retirado do C.C. e não pelo motivo substancial financeiro invocado pela ARS.

Seja como for, bem ou mal, está aqui assente, neste processo, que a compensação não tem lugar nas relações jurídicas descritas na p.i.

Isto quer dizer, mesmo sem poder ser feita a compensação como decidiu a 1ª instancia, que o valor das faturas (ilegalmente compensadas, segundo o tribunal a quo) não está validado pela ARS, de acordo com a factualidade provada neste processo.

Note-se que a sentença junta pela recorrente à sua alegação de recurso tem factualidade distinta da destes autos.

Enfim, só se pode falar em aceitação das faturas pela ARS no caso de a relação resumo, contendo o valor das retificações (aceites), não ser enviada à farmácia no prazo de 90 dias contados da data limite para a entrega da fatura a que respeitam.

Ora, no caso em apreço, esta circunstância factual não está provada e nem sequer foi alegada na p.i., onde deveria ter sido conforme o artigo 342º do CC.

Portanto, aqui, a ARS não aceitou ou validou as faturas que pagou, cujos valores depois quis compensar na conta-corrente de cada farmácia.

Não havendo acordo entre as partes, restava obviamente recorrer à jurisdição para resolver o litígio, que é decorrente do especial contrato público em causa celebrado entre cada farmácia e o Estado/ARS, relação contratual especial que tem parte do seu regime nas normas legais acabadas de transcrever. Recorrer à jurisdição foi o que veio fazer a ora A., como cessionária dos créditos das farmácias sobre a ora ré, estando sujeita também às regras do ónus da prova constantes do artigo 342º cit.

A recorrente invoca que, ao pretender colocar em causa a
existência e a exigibilidade das faturas que a R. não pagou na íntegra, o Tribunal a quo extravasou o objeto do presente litígio, colocando em crise o que a R. não fez na sua contestação, onde pelo contrário assumiu expressamente que tal não era o que estava em causa, cujo objeto se restringia, nas palavras da própria R., à compensação dos seus créditos, com fundamento na existência de retificações pendentes de faturas anteriores.

Como se viu, esta afirmação é enganadora e incorreta, pois que o tema da compensação está factual e irremediavelmente ligado à validação e retificação de cada fatura, sobre que as partes estão em desacordo.

Assim, pareceria, à primeira vista, que o Tribunal a quo não andou bem quando afirmou que a A. não alegou, como deveria ter feito, a factualidade necessária e demonstrativa da ilegalidade das retificações à faturação apontadas pela R, uma vez que esse ónus recairia sobre quem acha que pagou mais do que devia, no caso a R.; e ainda que, se o Tribunal considera que a R. não pode proceder validamente a uma compensação de créditos perante a A. no momento de pagamento à A. das faturas que não se encontram retificadas, então a única consequência possível é a de que o devedor (R.), que julgue que pagou a mais, não tendo conseguido convencer as Farmácias disso mesmo, nem lhe sendo lícito proceder a compensações com a A. (que é cessionária dos créditos), se dirija ao Tribunal alegando e demonstrando que tem um crédito a reaver.

Só que a verdade regulamentar e legal aqui é outra, como vimos: só se pode falar em aceitação ou validação destas faturas pela ARS, no caso de a relação resumo não ser enviada à farmácia no prazo de 90 dias contados da data limite para a entrega da fatura a que respeitam.

Mas, no caso em apreço, esta circunstância factual constitutiva do direito invocado não está provada e nem sequer foi alegada na p.i., onde deveria ter sido conforme o imposto no artigo 342º do CC (cfr. A. VARELA/P. LIMA, C.C.An., I, notas ao artigo 342º; ALBERTO DOS REIS, C.P.C.An., III, 4ª ed., 1985, pp. 265 ss).

C)

Por fim e a título subsidiário, invoca a recorrente que, mesmo aceitando-se o entendimento defendido pelo Tribunal a quo, então não deveria ter o Tribunal absolvido o R. do pedido, mas ao invés ter proferido “sentença” de absolvição da instância.

Não tem razão. Com efeito, a falta de invocação e ou de prova dos factos constitutivos do direito invocado pelo autor não é exceção dilatória (cfr. artigos 278º, 279º e 576º/2 do NCPC), nem perentória. É, obviamente, causa de inviabilidade e improcedência do pedido, como se sabe (cfr. ALBERTO DOS REIS, C.P.C.An., III, 4ª ed., 1985, pp. 189-194).

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em, com fundamentação parcialmente diferente, negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 20-11-2014

Paulo H. Pereira Gouveia (relator)

Esperança Mealha (em substituição)

Cristina Santos