I – Relatório
O INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED) inconformado com o despacho do Mm.º Juiz do TAF de Sintra proferido na acção administrativa especial intentada contra si pela autora e ora recorrida Laboratórios ..............., Lda., em que figura como contra-interessada e recorrida ............... - Consultoria .............., Lda., que julgou o tribunal administrativo competente em razão da matéria, veio apresentar o presente recurso jurisdicional em cujas alegações conclui como segue:
1. A única questão de fundo que a A pretende (abusivamente) discutir nos presentes autos prende-se com os "direitos de exploração da patente " a que se arrogam, algo que, como parece evidente, extravasa por completo o âmbito da jurisdição administrativa.
2. É inegável que a causa de pedir nos presentes autos respeita à existência, validade e aos efeitos de direitos de propriedade industrial, algo que é estranho ao conhecimento pelos tribunais administrativos, mas, outrossim, da competência dos tribunais de comércio.
3. Aliás, o reconhecimento dos direitos de propriedade industrial da A. está sempre omnipresente em toda a argumentação da mesma, pelo que é apodíctico que se trata de uma questão de direito privado.
4. No Ordenamento Jurídico português, o pedido e a causa de pedir estão na completa disponibilidade das partes apenas quanto à oportunidade dos mesmos, não podendo, porém, a formulação de um pedido servir de fundamento para escolher o tribunal que mais serve os intentos da parte.
5. A organização judiciária portuguesa, definida em primeira linha pela Constituição (artigos 209.° a 214.°), serve um propósito: o da especialização dos tribunais em função das matérias, com as inerentes e auto-explicativas vantagens daí decorrentes.
6. O despacho recorrido limitou-se a verificar a conformidade formal do pedido "livremente " formulado pela A., de acordo com os pressupostos que permitem aferir o âmbito da jurisdição administrativa, quando com isso não se podia bastar, pois que deveria ter indagado da relação substancial que os presentes autos comportam.
7. Dada a especificidade do regime de protecção da propriedade industrial, o procedimento administrativo de autorização de introdução no mercado de medicamentos não é claramente a sede idónea para compor os diversos interesses concorrentes presentes na disciplina daqueles direitos.
8. Como tal, os tribunais administrativos não têm, pois, e sempre salvo melhor opinião, competência para conhecer dos pedidos sub judice, mas sim o Tribunal de Comércio (cfr. artigo 89.° da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n° 3/99, de 13 de Janeiro), na medida em que se trata de uma matéria em que a questão de fundo teria de culminar com uma "declaração em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial (...) ".
9. Pelo que é apodíctico que se verifica uma excepção dilatória de incompetência (absoluta) em função da matéria, prevista alínea e) do artigo 494.° e no artigo 101.° do Código de Processo Civil (de ora em diante, CPC), aplicáveis ex vi o disposto no artigo 1.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de ora em diante, CPTA), e no artigo 7.° do ETAF.
10. Em síntese, só se poderá concluir que julgou mal o tribunal ao decidir-se pela não verificação da aludida excepção dilatória de incompetência (absoluta) em função da matéria, verificando-se erro de julgamento e violação das normas
A recorrida ".............." contra-alegou, concluindo deste modo:
a. Ao contrário do que o Recorrente invoca, o douto Despacho Saneador recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento no que respeita à distribuição material de competências constitucionalmente fixada entre os diversos Tribunais.
b. O que a Recorrida vem pedir nos presentes autos é a declaração de nulidade ou, caso assim não se entenda, a anulação de actos de introdução no mercado praticados pelo Infarmed, ora Recorrente, cuja validade se encontra ferida de diversos vícios.
c. As autorizações de introdução no mercado cuja declaração de nulidade ou anulação foi requerida pela Recorrida são actos administrativos, como é manifesto e como o próprio Recorrente já reconheceu.
d. O Recorrente não procedeu ao controlo rigoroso dos requisitos prévios à concessão de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos, nem tão pouco atendeu a princípios gerais do procedimento administrativo fundamentais, tais como o princípio do inquisitório, o princípio da imparcialidade e o princípio da audiência dos interessados, quando da apreciação dos pedidos formulados pelas Contra-Interessadas.
e. O Recorrente é uma pessoa colectiva de direito público, em conformidade com o disposto no artigo 2o do Decreto-Lei n.° 495/99, de 18 de Novembro, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.° 76/2006, de 27 de Março.
f. Donde, não há dúvidas quanto à competência dos tribunais administrativos para apreciar a validade de actos administrativos, nos termos do disposto nos artigos 212.º, n.° 3 da CRP e 4°, n.° 1, alínea b) do ETAF.
g. O que está em causa nestes autos é a invalidade de actos administrativos e não o reconhecimento de direitos de propriedade industrial, pois pedido e causa de pedir não se confundem!
h. O pedido corresponde ao efeito jurídico que a Recorrida pretende retirar da acção proposta, ou seja, a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulação de actos administrativos;
i. Enquanto que a causa de pedir consiste no acervo de factos e nas razões de direito que servem de fundamento à respectiva pretensão, ou seja, o incumprimento de diversas vinculações legais por parte do Recorrente, designadamente no que se refere à ponderação dos direitos de propriedade industrial da Recorrida no âmbito do procedimento que culminou com os actos ora crise.
j. O princípio do dispositivo traduz-se na conformação do objecto da acção aquando da decisão de instauração do processo, que é livre.
k. O objecto da acção é a ilegalidade de actos administrativos praticados por uma entidade pública em virtude de, entre outros vícios, terem violado direitos constitucionalmente protegidos de propriedade industrial em vigor.
l. Querendo a Recorrida que os actos administrativos em crise sejam anulados em virtude da sua manifesta ilegalidade, é objectivamente inviável o recurso aos tribunais de comércio, pois tal efeito nunca poderia ser obtido através de uma acção proposta junto do Tribunal de Comércio {cf. artigo 89°, n.° 1, ai f), da Lei n.c 3/99, de 13 de Janeiro).
m. Se o interesse da Recorrida fosse, como o Recorrente afirma, obter o reconhecimento de um direito de propriedade industrial - o qual já foi reconhecido no momento de concessão das patentes pela entidade competente -, ou de uma violação desse direito, aí sim, teria de intentar a competente acção declarativa ou de condenação junto do Tribunal do Comércio.
n. O interesse da Recorrida é obter a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulação dos actos administrativos em crise, efeito que nunca poderia obter através de uma acção proposta junto do Tribunal do Comércio.
o. Que a Recorrida conheça, não houve, em momento algum, em processos de conteúdo semelhante, qualquer sentença que divergisse da posição ora expressa nas presentes Contra-Alegações de Recurso, expressa também pelo Tribunal a quo.
p. O meio processual adequado para obter a declaração de nulidade ou a anulação de actos administrativos ilegais é a propositura de uma acção administrativa especial.
O Exm.º Senhor PGA junto deste tribunal emitiu parecer no sentido de ao recurso ser negado provimento.
Colhidos os vistos legais vem o processo à conferência.

A única questão que importa solucionar diz respeito à competência dos TAF nas acções impugnatórias de actos de concessão de autorização de introdução no mercado (AIM) de medicamentos, designadamente genéricos.

A tese do réu é de que a causa de pedir na presente acção diz respeito a questões de direito de propriedade industrial (DPI), para o conhecimento das quais os TAF não dispõem de competência jurisdicional.

A propósito deste tema tem sido discutido na doutrina e na jurisprudência se as AIM conflituam ou não com tais direitos, havendo fundamentalmente duas teses antagónicas: a dos que negam que o INFARMED tenha de averiguar da existência de eventuais patentes na concessão de tais autorizações e a dos que, em sentido oposto, entendem que a consideração de tais direitos é incontornável no momento da apreciação do pedido de AIM.

A jurisprudência amplamente maioritária deste TCA Sul vai no segundo sentido, com as únicas vozes dissonantes plasmadas no Ac. de 18-12-2008 (Proc. n.º 04534/08, Rogério Martins), e no voto de vencido do relator do presente acórdão, aposto no Ac. de 06-05-2010 (Proc. n.º 06154/10, Teresa de Sousa).

Todavia, tem sido unânime a jurisprudência deste TCA Sul no que toca à questão da competência material para conhecer da impugnação de actos de AIM, jurisprudência que, a nosso ver, é de manter.

De facto, nestes casos a competência dos tribunais administrativos é imposta em função de dois tipos de razões:

Por um lado, genericamente, a "circunstância de os tribunais administrativos terem de apreciar questões que seriam da competência de outros tribunais para conhecerem da legalidade de actos administrativos não os toma incompetentes para decidirem a acção" (Ac. de 22-10-2009, Proc. n.º 05276/09, Fonseca da Paz), visto que o art.º 15.º, n.º 1, do CPTA estabelece:

1- Quando o conhecimento do objecto da acção dependa, no todo ou era parte, da decisão de uma ou mais questões da competência de tribunal pertencente a outra jurisdição, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

Por outro lado, não só a competência do Tribunal se afere a partir da causa de pedir que a p.i. contém, qualquer que seja o meio processual utilizado, como os art.os 1.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, als. a) e b), do ETAF – normativos que densificam o comando constitucional constante do art.º 212.º, n.º 3, da C.R.P. – atribuem aos tribunais administrativos a competência para a apreciação de litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais ou de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, bem como a fiscalização da legalidade dos actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo.

Ora, concretamente no que concerne às AIM relativas a medicamentos genéricos, a eventualidade de nestas não se ter de apreciar a validade das patentes dos medicamentos de referência não determina a exclusão da competência dos tribunais administrativos no que toca à impugnação dos respectivos actos. Com efeito, ainda que o único vício arguido seja a violação de patente, mesmo que se perfilhe a tese de que o INFARMED não tem de averiguar da existência de DPI colidentes com a AIM, ainda assim o efeito decorrente desta tese determina a improcedência do vício invocado, que não a incompetência material do tribunal para apreciar a legalidade do respectivo acto.

Ora, se assim é no caso do único vício arguido ser a violação de DPI, por maioria de razão o será quando outros vícios foram também suscitados, como ocorre no caso em apreço, em que não há qualquer dúvida de que se está perante a impugnação de acto administrativo (cfr. art. 120º. do CPA).

Em resumo e para concluir, os Tribunais Administrativos são competentes para apreciar a legalidade do acto administrativo de concessão de AIM relativa a medicamento genérico, ainda que a única questão suscitada seja a violação de DPI relativo ao medicamento de referência.

E por maioria de razão também são competentes naqueles casos em que a tal acto são assacados outros vícios para além da violação do DPI.

D.n.