I. RELATÓRIO

Eduardo ………….., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, datada de 25/04/2006 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra a Câmara Municipal ……….., julgou procedente a excepção dilatória de falta de cumprimento do disposto no artº 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, referente à falta de tentativa prévia de conciliação, absolvendo a ré da instância.

Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 178 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“A. O Tribunal não poderia dispensar a audiência preliminar estando em causa a decisão de absolver o Réu da instância pela procedência de uma excepção dilatória que nunca tinha sido debatida nos autos;

B. O processo civil em nome do princípio do contraditório proíbe a decisão de facto ou de direito com base em questões sobre as quais as partes não tiveram a oportunidade de se pronunciarem.

C. É por isso nulo todo o processado a partir da conclusão de fls. 153.

D. O contrato celebrado entre o Autor e os municípios de Faro, Loulé e Olhão não é um contrato de empreitada de obras públicas, razão porque lhe não é aplicável o artº 260.1 RJEOP.

E. Mesmo que, por conveniência de raciocínio admitíssemos que a construção do aterro fosse por empreitada de obras públicas, não é essa a causa de pedir da acção mas a falta de pagamento de prestações devidas pelo depósito dos lixos, pelo que não haveria lugar à aplicação daquela disposição legal.

F. A omissão da tentativa de conciliação prevista no artº 260º.1 RJEOP não dá hoje lugar à absolvição da instância mas à suspensão da instância e ao convite à sanação da excepção mediante a realização da diligência em falta.

G. A sentença sob recurso violou, pelo menos, as seguintes disposições legais: artº 1.1, 2.3, 5.1 e 260-1 RJEOP e ainda 3.3, 265.2, 276.1.c), 288.3, 508, 508-A.1.b) e 508-B.1 do CPC.”.

Termina pedindo a procedência da arguição da nulidade processual, anulando-se o processado a partir da conclusão de fls. 153 ou, se assim não se entender, a revogação da sentença, fazendo baixar os autos para a convocação da audiência preliminar.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. nulidade processual, por não convocação de audiência preliminar e por violação do princípio do contraditório;

2. erro de julgamento de direito, ao julgar procedente a excepção dilatória de falta de tentativa de conciliação, prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“Provados

1. A presente Acção considera-se legalmente proposta neste TAF-Loulé a 24.09.2004;

2. O ora Autor celebrou com o Município de Olhão, Entidade ora Demandada, a 12.04.1993, através de adjudicação, a Empreitada de Obras Públicas para o ora Interessado proceder à construção e exploração de um Aterro Sanitário comum a Faro, Loulé e Olhão;

Não Provados

3. Ausência de comprovação junto aos autos, de que tenha sido promovida Tentativa de Conciliação por parte do Autor, com a Entidade ora Ré, relativamente à relação material controvertida em apreço, junto do Conselho Superior de Obras Públicas.”.

4. Após os articulados, em 30/05/2005, foi proferido o seguinte despacho: “Compulsados os presentes autos e de acordo com o preceituado no artº 508º-A e alínea a) do nº 1 do artº 508º-B, ambos do CPC, aplicáveis por remissão do artº 1º do CPTA, determino a dispensa de Audiência Preliminar. Notifique as partes.” – cfr. fls. 139 dos autos (proc. físico);

5. Por ofícios expedidos em 20/06/2005 foram as partes notificadas do despacho antecedente, nada tendo dito ou requerido – cfr. fls. 141 e 142 dos autos;

6. Em 25/04/2006 foi proferida a sentença recorrida – cfr. fls. 148-152 dos autos.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo tribunal a quo e ora aditada neste tribunal de recurso, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Nulidade processual, por não convocação de audiência preliminar e por violação do princípio do contraditório

Invoca o recorrente que todo o processado a partir da conclusão de fls. 153 é nulo, por violação dos artºs 508º, 508º-A, 508º-B e 3º, nº 3, todos do CPC, porquanto a seguir à fase dos articulados, segue-se a fase de pré-saneamento, durante o qual o juiz providencia pelo suprimento de excepções dilatórias e convida as partes a aperfeiçoar os articulados, seguida da convocação da audiência preliminar para, de entre outras finalidades, discutir a matéria de excepção.

A falta de realização da tentativa de conciliação prevista no artº 260º, nº 1 do RJEOP não foi invocada no processo por qualquer das partes, pelo que, nunca foi debatida nos autos, não podendo, por isso, ser dispensada a audiência preliminar ou deixar de ser dada às partes a oportunidade de a contraditar.

Além de que não está em causa a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, nem a falta de tentativa de conciliação hoje, em face do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, tem por efeito a absolvição da instância, mas antes a suspensão da instância para que as partes possam promover tal diligência junto do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes.

Revertendo o suscitado pelo recorrente ao caso subjudice, importa atender à concreta tramitação do processo, revelada na factualidade assente, ora aditada por este tribunal de recurso.

Conforme se extrai do ponto 4. do probatório, a seguir à fase dos articulados, em 30/05/2005, foi proferido despacho que determinou a dispensa de Audiência Preliminar “(…) de acordo com o preceituado no artº 508º-A e alínea a) do nº 1 do artº 508º-B, ambos do CPC, aplicáveis por remissão do artº 1º do CPTA (…).”.

Deste despacho lograram as partes ser notificadas, nada tendo dito ou requerido, vindo, posteriormente, a ser proferida a sentença ora recorrida (pontos 5. e 6. do probatório).

Nos termos legais previstos no artº 508º do CPC, findos os articulados, o juiz profere despacho, sendo caso disso, destinado a providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias e a convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados.

Prescreve a norma do artigo 508º-A do CPC que é convocada a audiência preliminar, com vista a “Facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente no todo ou em parte, do mérito da causa;” (cfr. alínea b) do nº 1).

Segundo o artº 508º-B do CPC, pode o juiz dispensar a audiência preliminar, quando, destinando-se à fixação da base instrutória, a simplicidade da causa o justifique e a sua realização tivesse como fim facultar a discussão de excepções dilatórias já debatidas nos articulados ou do mérito da causa, nos casos em que a sua apreciação revista manifesta simplicidade.

O nº 3 do artº 3º do CPC, igualmente invocado pelo recorrente, determina que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciar”.

Será que o juiz a quo, ao dispensar a realização da audiência preliminar e ao não notificar as partes para se pronunciar sobre a excepção dilatória prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP, incorreu na nulidade processual arguida?

Vejamos o regime das nulidades processuais.

Segundo o disposto no nº 1 do artº 201º do CPC, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Prevêem-se neste citado normativo regras sobre a nulidade dos actos processuais em geral, perpassando no regime consagrado uma preocupação de restringir os efeitos do vício que inquina o acto, de modo que só nos casos em que há prejuízo para a relação jurídica litigiosa resultam efeitos invalidantes.

Na definição de Manuel de Andrade, nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais” – cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 176.

Tal como sustentava J. Rodrigues Bastos o “princípio fundamental é o de que a declaração da nulidade só é de fazer em função do prejuízo que do vício do acto (por comissão ou omissão) resulte para o processo e para os fins que este visa. O reconhecimento da nulidade não é, pois, um direito das partes mas uma cautela da lei, assegurando a necessária eficácia e idoneidade ao processo. Umas vezes a lei prescreve que a prática de certo acto ou omissão de um acto ou de uma formalidade acarretam nulidade; nesses casos está ínsito na cominação o reconhecimento do carácter prejudicial do vício; noutros casos, em que não é formulada, isto é, em que pode haver ou não prejuízo para a relação jurídica litigiosa, tem de ser o julgador a medir, com cautela, a projecção que o vício verificado pode ter no perfeito conhecimento e na justa decisão do pleito” (in “Notas ao Código Processo Civil”, vol. I, 3ª edição, págs. 263 e 264).

Já Alberto dos Reis em anotação ao normativo em referência afirmava que o “que há característico e frisante no artigo 201º é a distinção entre infracções relevantes e infracções irrelevantes. Praticando-se um acto que a lei não admite, omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infracção, mas nem sempre esta infracção é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:
a) Quando a lei expressamente a decreta;
b) Quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

(…) O 2.º caso em que a infracção formal tem relevância deixa o juiz um largo poder de apreciação. É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa. (…)

Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.

É neste sentido que deve entender-se o passo «quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa». O exame, de que a lei fala, desdobra-se nestas duas operações: instrução e discussão da causa” (in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. II, págs. 484 a 487).

Também J. Lebre de Freitas refere, a este propósito, que verificado “o vício, se a lei não prescrever expressamente que ele tem como consequência a invalidade do acto, segue-se verificar a influência que a prática ou omissão pode ter no exame ou na decisão da causa (…), isto é, na sua instrução, discussão e julgamento (…). Constatada essa influência, os efeitos invalidantes do acto repercutem-se nos actos subsequentes da sequência processual que dele forem absolutamente dependentes” (in “Introdução ao Processo Civil”, 1996, págs. 18 a 20; do mesmo sentido cfr. “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, págs. 346 e 347, nota 2).

Considerando os referidos elementos doutrinais e revertendo-os ao caso dos autos temos que cotejados os normativos em questão, dos mesmos não deriva expressamente o sancionamento com o desvalor invalidante da nulidade em caso de prolação de decisão final com preterição do princípio do contraditório.

Isto é, mesmo admitindo que o tribunal recorrido estava obrigado a notificar as partes para se pronunciar sobre a matéria de excepção – a falta do pressuposto processual inominado da falta de tentativa de conciliação prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP –, não existe cominação legal expressa que determine a nulidade derivada da falta de tal notificação.

Resta, por isso, aferir se no caso subjudice, a admitir-se que foi preterida uma formalidade legal, essa inobservância é susceptível de gerar ou não nulidade, na medida em que “possa influir no exame ou na decisão da causa”.

A lei não esclarece quando é que se deve entender que a irregularidade cometida influiu no exame ou na decisão da causa e por isso, como refere Artur Anselmo de Castro, “só caso por caso a prudência e a ponderação dos juízes poderão resolver” – cf. Direito Processual Civil Declaratório, Volume III, Almedina, 1982, pág. 109.

Pode afirmar-se que, em tese e em abstracto, a omissão dum acto como o em causa [prolação de sentença que julga procedente excepção, sem prévia audição do autor quanto a tal matéria de excepção – preterição de despacho para exercício do princípio do contraditório] é susceptível de influir na decisão da causa porquanto impede ou inviabiliza o autor de se poder defender sobre tal excepção, articulando e comprovando factos e/ou sustentando diversa perspectiva jurídica de enquadramento da questão.

Porém, em concreto, na situação em apreço, estaremos perante uma situação em que, mesmo que se admita que foi praticada uma irregularidade, não pode concluir-se ter a mesma influído no exame ou decisão da causa.

No caso subjudice foi proferido despacho a dispensar a prática do acto processual que o recorrente ora tem por omitido e baseia a nulidade em apreço, despacho esse que foi notificado às partes, sem que tivesse merecido a oportuna arguição de nulidade – artºs 203º e 204º do CPC.

Pelo que, não se pode falar, sem mais, na omissão da prática de um acto que a lei prescreva, já que o juiz a quo pronunciou-se expressamente sobre o mesmo, dispensado a sua prática, não se podendo subsumir o suscitado à nulidade invocada.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a excepção inominada de falta de tentativa de conciliação prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP não é sanável, constituindo um requisito para a instauração da acção em juízo, sem a qual, a mesma não pode validamente prosseguir.

É, por isso, de afastar a existência da nulidade processual derivada da falta de convocação da audiência preliminar e da preterição do princípio do contraditório, já que foi proferido despacho expresso a determinar a dispensa da realização de tal diligência, onde, de entre outras, teria a finalidade de permitir contraditar a matéria de excepção, sem que tal despacho tivesse merecido qualquer reacção do ora recorrente e sem que exista a possibilidade de sanação de tal excepção dilatória ou sequer, como requer o recorrente, que possa ser ordenada a suspensão da instância, para se promover a sua sanação.

Está em causa a verificação de um pressuposto processual que se prende com a própria instauração da acção em juízo, pelo que, ainda que o despacho exarado nos autos não tivesse sido proferido, sempre seria de prever que a notificação das partes para se pronunciar sobre a matéria de excepção ou a convocação de uma audiência preliminar com essa específica finalidade, não seriam aptas a evitar a decisão judicial que foi proferida, pelo que, não teriam aptidão de influir no exame ou na decisão da causa.

Embora o princípio do contraditório seja estrutural no processo judicial, é lícito ao juiz não o fazer observar em caso de manifesta desnecessidade, o que se afigura ser o caso, já que o mesmo não seria apto a inverter o sentido da decisão judicial que foi proferida.

Improcede, portanto, este fundamento do recurso.

2. Erro de julgamento de direito, ao julgar procedente a excepção dilatória de falta de tentativa de conciliação, prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03

Segundo o recorrente, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porquanto a causa de pedir da acção não é um contrato de empreitada de obras públicas e ainda que se admita a construção e execução do aterro como empreitada de obra pública, o contrato é complexo, um dos quais é condição do outro, aplicando-se o artº 5, nº 1 do RJEOP, regendo-se o contrato pela componente de maior expressão financeira, a qual é referente à prestação de serviços.

Não tem aplicação o artº 260º, nº 1 do RJEOP, pelo que a tentativa de conciliação junto do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes não constitui condição de procedibilidade na acção e mesmo que se tratasse de um contrato de empreitada de obra pública, não haveria lugar à absolvição da instância, podendo o juiz suspender a instância pelo tempo necessário à realização da tentativa de conciliação.

Remetendo para a sentença recorrida, na mesma se extrai no ponto 2. do probatório que, em 12.04.1993, o ora Autor celebrou com o Município de Olhão, a Empreitada de Obras Públicas para o ora recorrente proceder à construção e exploração de um Aterro Sanitário comum a Faro, Loulé e Olhão.

O recorrente logra pôr em crise que o contrato celebrado constitua um contrato de empreitada de obras públicas, mas não logra impugnar a matéria de facto que se dá como assente nos autos.

Não integra os fundamentos do presente recurso jurisdicional a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, pelo que, forçoso se tem de manter a concreta factualidade que a sentença recorrida deu como assente, nos termos do qual, entre as partes foi outorgado contrato de empreitada de obras públicas.

O recorrente não põe em crise os factos provados, não identificando qualquer concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgado, nem especifica o(s) concreto(s) meio(s) probatório(s) constante(s) do processo que impunham decisão diversa da recorrida, sobre o ponto da matéria de facto impugnado – nº 1 do 685º-B do CPC.

A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC (vide Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

O tribunal ad quem aprecia apenas os aspectos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos, desde que, haja sido impugnado o julgamento da matéria de facto.

Sem prejuízo, falece razão ao recorrente quanto discorda do julgamento efectuado pela 1ª instância acerca da qualificação do contrato.

O contrato outorgado foi designado pelas partes como “Escritura de Adjudicação para construção e exploração do Aterro Sanitário comum a Faro, Loulé e Olhão”, nele se prevendo a construção e exploração do Aterro Sanitário.

Por empreitada de obras públicas entende-se o contrato administrativo, celebrado entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas, mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, e que tenha por objecto quer a execução, quer conjuntamente a concepção e a execução das obras públicas, tais como quaisquer obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, reparação, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis, destinadas a preencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica, executadas por conta de um dono de obra pública, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra, o que se afigura ser o caso, visto estar em causa a construção de um Aterro Sanitário (cfr. artº 2º, nº 3 do D.L. nº 59/99, de 02/03).

Admitindo-se estar em causa um contrato misto, não existem dúvidas de que, pelo menos, uma das suas partes é de empreitada de obras públicas, submetida, por isso, ao respectivo regime substantivo do contrato de empreitada de obras públicas.

De resto, também decorre da alegação do autor, no artº 11º da petição inicial, que em 09/12/1993 foi lavrada “nova escritura para adjudicação ao autor de nova empreitada respeitante a trabalhos a mais e imprevistos”.

Tendo o contrato sido outorgado em 12.04.1993, aplica-se o respectivo regime substantivo que vigorava à sua data, pelo que, não tem razão de ser a aplicação do artº 5º, nº 1 do D.L. nº 59/99, de 02/03, defendida pelo recorrente.

Tal regime merece, contudo, aplicação na parte referente às normas referentes ao contencioso dos contratos, previstas no Título IX, nos artºs. 253º a 264º, por força da disposição final prevista no artº 278º, referente à entrada em vigor do D.L. nº 59/99, de 02/03, de entre as quais, o artº 260º (assim como as normas previstas no Título VII, nos artºs. 224º a 235º do D.L. nº 405/93, de 10/12, designadamente, o artº 231º, por força da disposição final e transitória prevista no artº 241º).

Não sendo aplicável o regime substantivo do contrato de empreitada de obras públicas aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, tem aplicação ao contrato em causa nos autos, por força da disposição final do artº 278º, a disposição do artº 260º de tal diploma, inserida nas normas do contencioso dos contratos, que exige que as acções sobre interpretação, validade ou execução do contrato sejam precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial, perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou por membro desse Conselho, por ele designado.

Quanto à caracterização desta tentativa de conciliação, prevista no artº 231º do D.L. nº 405/93, de 10/12 e no artº 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, a mesma constitui um pressuposto processual de que depende a instauração das acções administrativas que versem sobre questões relativas à interpretação, validade e execução do contrato e cuja não realização representa, nos termos do proémio do artº 494º do CPC – ao referir-se “entre outras” – uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos artºs. 493º, nº 2, 495º e alínea e) do nº 1 do artº 288º, todos do CPC.

Neste sentido, entre outros, cfr. os Acs. do STA de 11/04/2000, Proc. 045457; 15/06/2000, Proc. 046121; 9/05/2001, Proc. 046079; 27/10/2001, Proc. 047795; 6/12/2001, Proc. 047671; 8/07/2003, Proc. 02057/02; 7/10/2003, Proc. 01348/02; 30/10/2003, Proc. 0722/03; 22/04/2004, Proc. 062/04 e Proc. 640/04, de 7/10/2004.

No caso dos autos está em causa o incumprimento ou, pelo menos, o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada de obras públicas, pelo que, releva a apreciação de questão que tem necessariamente a ver com a execução do contrato e a respectiva responsabilidade adveniente, pelo que, não tendo a instauração em juízo da presente acção sido precedida da referida tentativa de conciliação, impor-se-ia a absolvição da instância da ré.

Porém, releva o regime do D.L. nº 18/2008, de 29/01, o qual, nos termos da sua alínea d) do nº 1 do artº 14º, procede à revogação do D.L. nº 59/99, de 02/03, que aprova o RJEOP.

Sendo prevista a entrada em vigor do D.L. nº 18/2008, de 29/01 para seis meses após a data da sua publicação (nº 1 do artº 18º), prevê-se no nº 2 do artº 18º de tal diploma que a revogação dos artºs. 260º, 261º, 262º, 263º e 264º do D.L. nº 59/99, de 02/03, produz efeitos no dia seguinte ao da sua publicação, deixando tais preceitos do RJEOP de ser aplicados aos contratos já celebrados, como o contrato em causa nos autos.

Isto significa que nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 14º do D.L. nº 18/2008, de 29/01, foi revogado o D.L. nº 59/99, de 02/03, sendo revogado, designadamente, o seu artº 260º (e o artº 231º do D.L. nº 405/93, de 10/12), com efeitos a 30 de Janeiro de 2008, além de que não era aplicável aos contratos já celebrados, onde se tem de incluir o caso dos autos, na medida em que não estava pendente dessa conciliação extra judicial junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.

Assim, esta norma revogatória, impõe que a presente acção já não esteja sujeita à prévia tentativa de conciliação prevista quer no artº 231º, quer no artº 260º do RJEOP, nas versões de 1993 e 1999.

No mesmo sentido, cfr. Acórdão do TCA Norte, datado de 18/03/2011, proc. nº 00093/04.1BEVIS.

O que antecede determina que, de acordo com o regime do D.L. nº 18/2008, não se possa manter a sentença recorrida, que determinou a absolvição da ré da instância, com base nesse fundamento, antes se impondo a procedência do recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida.

Concluindo-se, nos termos e com as razões supra expostas, que a presente acção administrativa deixou de estar sujeita à prévia tentativa de conciliação a que aludiam os artºs. 231º e 260º do D.L. nº 405/93 e 59/99, respectivamente, e porque os autos não contêm todos os elementos necessários para conhecer do pedido efectivado na acção, por os autos ainda se encontrarem na fase de saneamento da causa, existindo matéria controvertida, importa que se determine a baixa dos mesmos ao TAF de Loulé para continuação da sua tramitação, se nada mais obstar.

I. Admitindo que o tribunal recorrido estava obrigado a notificar as partes para se pronunciar sobre a matéria de excepção – a falta do pressuposto processual inominado da falta de tentativa de conciliação prevista no nº 1 do artº 260º do RJEOP –, não existe cominação legal expressa que determine a nulidade derivada da falta de tal notificação.

II. Não cominando a lei com a nulidade processual, resta aferir – a admitir-se que foi preterida uma formalidade legal, atento o despacho proferido a dispensar a audiência preliminar –, se essa inobservância é susceptível de gerar ou não nulidade, na medida em que “possa influir no exame ou na decisão da causa”.

III. A lei não esclarece quando se deve entender que a irregularidade cometida influiu no exame ou na decisão da causa, pelo que, só caso a caso se poderá resolver.

IV. Ao contencioso dos contratos de empreitada de obras públicas, antes da entrada em vigor do D.L. nº 18/2008, de 29/01, aplicava-se a tentativa de conciliação, prevista no artº 231º do D.L. nº 405/93, de 10/12 e no artº 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, enquanto pressuposto processual de que depende a instauração da acção administrativa que versa sobre questões relativas à interpretação, validade e execução do contrato.

V. A sua não realização constituía uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos artºs. 493º, nº 2, 495º e alínea e) do nº 1 do artº 288º, todos do CPC.

VI. Releva a entrada em vigor do D.L. nº 18/2008, de 29/01, o qual opera a revogação dos artºs. 260º a 264º do D.L. nº 59/99, de 02/03, com produção de efeitos no dia seguinte ao da sua publicação, deixando tais preceitos de ser aplicados aos contratos já celebrados, como o contrato em causa nos autos.

VII. A revogação dos artºs. 260º a 264º do D.L. nº 59/99, de 02/03, impõe que a presente acção já não esteja sujeita à prévia tentativa de conciliação.

Custas pela recorrida.

Registe e notifique.