| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Jorge ..., professor do quadro da Escola Secundária da Lixa, veio interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa, datado de 17-4-2003, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade pelo período de um ano, a reposição nos cofres do Estado da quantia de € 16.527,83, que considerou indevidamente recebida a mais pelo 10º Escalão, e também a cessação do mandato do recorrente de Presidente do Conselho Executivo daquela escola, sustentando para o efeito que o mesmo padece de vários vícios de violação de lei, e de forma, por falta de fundamentação e falta de audiência do arguido.
A entidade recorrida respondeu, pugnando pela manutenção do despacho recorrido.
Em alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
“I) Radicando a Janeiro de 1999 o imputado ilícito disciplinar, o decurso de 3 anos fez precludir, por prescrição, o direito de instaurar o processo disciplinar, estando prescrita a acção disciplinar – artigo 4º, nº 1 do Estatuto Disciplinar.
II) Ademais, "in casu" inexistem os imputados elementos típicos substanciadores da responsabilidade criminal, na previsão do artigo 382º do Cód. Penal [abuso de poder], razão pela qual não é de 5 anos o prazo prescricional – artigo 4º, nº 3 do Estatuto Disciplinar e 118º, nº 1, alínea c) do Cód. Penal, ambos "a contrario".
Por outro lado,
III) A informação/proposta [ponto 5.5] que fundamenta a decisão disciplinar refere matéria de facto que não resulta da acusação, nem de alegações da defesa, prefigurando-se falta de audiência do arguido, causal de nulidade insuprível do procedimento disciplinar.
IV) O direito do arguido à progressão na carreira e ao 10º escalão de vencimento é automático face ao título de licenciatura que demonstra e ostenta – Portaria nº 39/94, e artigo 55º do DL nº 139-A/90, de 28 de Abril.
Ora,
V) Vinculando-se a entendimento que não é o que resulta de todos estes preceitos, mas como se deles derivasse, o despacho recorrido violou os referidos preceitos, queridos aplicar.
VI) A titularidade da licenciatura e a reunião pelo recorrente das demais condições ínsitas na Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro, com o decurso de mais de um ano na progressão, fez estabilizar o direito do recorrente ao 10º escalão, sendo os actos de processamento posteriores meros actos de execução – artigo 141º, nº 1 do CPA, e artigo 28º do DL nº 267/85, de 16 de Julho.
VII) Ao decidir diferentemente, e em desconformidade, o despacho recorrido enferma também de erro sobre os pressupostos dessa questão de facto e de Direito, com violação desses mesmos normativos.
Finalmente,
VIII) Beneficia sempre o recorrente de atenuamento especial previsto na alínea a) do artigo 29º do Estatuto Disciplinar, denegado na prolação do despacho anulando por erro de julgamento.
IX) O despacho recorrido não contém o processo lógico nem o itinerário cognitivo que presidiu à respectiva prolação, aparecendo a fundamentação deficiente e incongruente, padecendo ainda de falta de fundamentação e declarado vício de forma.
X) É que persiste e resiste sempre a incerteza e falta de demonstração quanto aos ilícitos disciplinar e criminal, de que foi gravosamente sancionado, e com o que não se pode conformar nem está convencido”.
Nas suas contra-alegações, a entidade recorrida concluiu no sentido do improvimento do recurso [cfr. fls. 69/71].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, defendendo que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 80/83].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso contencioso, mostram-se assentes os seguintes factos:
i. O recorrente é professor do quadro da Escola Secundária da Lixa.
ii. Na sequência de uma exposição subscrita em 28-12-2001 por docentes do 7º e 8º grupos de docência do ensino básico e/ou do 12º grupo de docência do ensino secundário da Escola EB 3/S de Vila Cova da Lixa, o Delegado Regional do Norte da IGE, por despacho datado de 3-5-2002, determinou a instauração do processo de averiguações nº 10.05/106/02.
iii. Face aos factos apurados em sede do aludido processo de averiguações, e precedendo proposta nesse sentido, veio a Inspectora-Geral da Educação, por despacho datado de 15-7-2002, a determinar a instauração de processo disciplinar ao recorrente [cfr. fls. 4 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iv. Efectuadas as diligências consideradas necessárias pelo Instrutor do processo, foi deduzida em 11-9-2002 nota de culpa contra o recorrente, com o seguinte teor:“NOTA DE CULPA Jorge da Silva Teixeira Mota, Inspector na Delegação Regional do Norte da Inspecção Geral da Educação, nos termos do Artigo 57º, nº 2 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, adiante designado, apenas por Estatuto Disciplinar, deduz na qualidade de instrutor do Processo Disciplinar mandado instaurar pela Exmª Senhora Inspectora-Geral da Educação, ao Professor e Presidente do Conselho Executivo da Escola 3/S de Vila Cova da Lixa, Jorge ... e residente no lugar de ...., 4600-244, Amarante, os seguintes artigos de acusação: 1º Artigo Por ter progredido ao 10º Escalão a partir de 1 de Janeiro de 1999, passando a ser abonado desde essa data pelo vencimento correspondente [índice 340, previsto na Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro], situação em que se mantém até ao presente.
Esta progressão foi consequência de acto pelo próprio assumida na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo, como se constata nas folhas para pagamento de pessoal do quadro nº 2118 e 4870, conferidas e verificadas em 8-1-99 e 9-2-99, cujos pagamentos foram determinados em 22-1-99 e 22-2-99, na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo, Folhas 43 a 47 e 48 a 52, do presente Processo Disciplinar.
Esta determinação de pagamento verificou-se, igualmente, nos meses seguintes daquele ano económico e nos anos económicos seguintes até à presente data, conforme se constata na Certidão a folhas 72 e 73 do presente Processo Disciplinar.
O arguido é professor profissionalizado do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola 3/S de Vila Cova da Lixa, tendo a sua profissionalização em exercício sido concluída em 31-8-77, com a classificação de 15 valores e a habilitação académica do Curso de Formação Electromecânica, tendo ainda, posteriormente, concluído o Curso de Complemento de Formação, conforme publicação no Diário da República nº 84, de 11-4-85, com os direitos aí conferidos, assim o seu acesso ao último escalão da Carreira Docente, em 1-1-99 estava sujeito aos requisitos previstos no artigo 11º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, nomeadamente no seu número 2 e, ao previsto no artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente, republicado em anexo ao Decreto-Lei nº 1/98, de 2 de Janeiro, pelo que a sua progressão ao 10º escalão estava dependente de requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, conforme o regulamentado nos Despachos nº 243/ME/96 [D.R. nº 302, II Série, de 31-12-96, e Despacho nº 375/97, II Série, alterado pelo Despacho nº 42/ME/97 e Despacho nº 10786/99, 2ª Série].
O arguido entregou, em 13-1-99, na Secretaria da Escola 3/S de Vila Cova da Lixa, o Certificado de habilitações datado de 17 de Dezembro de 1998, referente ao Curso de Estudos Especializados em Educação Visual e Tecnológica concluído na Escola Superior de Educação de Fafe e criado pela Portaria nº 889/93, de 16 de Setembro, mas não deu cumprimento aos requisitos previstos no Despacho nº 243/ME/)96, com as alterações já referidas, designadamente não tendo apresentado qualquer requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, para efeitos de progressão, quando sabia ou tinha obrigação de saber que o referente curso não era considerado para efeitos do disposto no artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente, pois não constava do Anexo I e II do Despacho nº 243/ME/96, publicado em 31-12-96, e alterado pelo Despacho nº 42/ME/97, publicado em 1 de Abril de 1997, pelo que só poderia ser objecto de decisão fundamentada nos termos do nº 6 do Despacho nº 243/ME/96.
Com este comportamento, ilícito, o arguido violou os deveres de imparcialidade, zelo e lealdade a que se encontrava obrigado por força das alíneas b) e d) do número 4 do Artigo 3º do Estatuto Disciplinar a que constitui infracção disciplinar prevista no nº 1 do Artigo 25º do Estatuto Disciplinar e designadamente na alínea c) do mesmo Artigo, a que corresponde a pena de inactividade. 2º Artigo A progressão do arguido ao 10º escalão determinado nos termos provados nos Autos e constantes do artigo 1º da presente nota de culpa ocorreu em violação da Lei, sendo o arguido incompetente para a determinar, faltando-lhe um elemento essencial [requerimento dirigido ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte e proposta de decisão fundamentada ao Exmº Ministro da Educação] pelo que é nulo e de nenhum efeito [artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo], estando o arguido obrigado a repor, nos termos da Lei [Decreto-Lei nº 155/92 e legislação complementar] todas as quantias a mais e indevidamente recebidas e que de seguida se discriminam: ano económico de 1999 – 4.517,12 euros, ano económico de 2000 – 4.427,33 euros, ano económico de 2001 – 4.594,93 euros e ano económico de 2002 – 3.033,45 euros.
Fixo ao arguido o prazo de vinte [20] dias úteis a contar da data em que receber cópia desta nota de culpa para, querendo, por si ou advogado constituído consultar o processo e deduzir defesa que entender, oferecendo a prova testemunhal e documental que julgar necessária, tudo nos termos dos artigos 61º, 62º e 63º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.” [cfr. fls. 79/81 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. O recorrente respondeu à nota de culpa nos termos constantes de fls. 92/96 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
vi. Em 23 de Outubro de 2002, o Instrutor do processo elaborou Relatório Final, com o seguinte teor:“RELATÓRIO
I – INTRODUÇÃO Por despacho da Exmª Senhora Inspectora-Geral da Educação, de 15-7-2002, foi instaurado o presente Processo Disciplinar, ao Professor e Presidente do Conselho Executivo da Escola S/3 de Vila Cova da Lixa, Jorge....
Por despacho do Exmº Senhor Delegado Regional do Norte da IGE, de 14-8-2002, fui nomeado instrutor.
Foi dado início ao Processo Disciplinar, em 23-8-2002. II – FACTOS DE ORIGEM Este Processo Disciplinar teve origem em exposição de 28-12-2001, subscrita por docentes do 7º e 8º Grupos de docência do ensino básico e/ou do 12º Grupo de docência do ensino secundário.
1º – Por o Professor Jorge ...., na qualidade de Presidente do Conselho Executivo não ter elaborado e apresentado o requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, para a progressão na carreira [subida ao 10º escalão] de acordo com o disposto no nº 4 do Despacho nº 243/ME/96, publicado no D.R. nº 302, II Série, de 31-12-96.
2º – Por ter assumido uma competência que a Lei lhe não conferiu, configurando-se tal actuação como uma manifesta violação das competências atribuídas ao Presidente do Conselho Executivo. III – DILIGÊNCIAS EFECTUADAS E FACTOS APURADOS No desenvolvimento do Processo Disciplinar ouvi em auto de inquirição de testemunhas o Chefe dos Serviços de Administração Escolar, Aníbal José Ribeiro Leal, e o arguido Jorge....
1º – Que quando o Presidente do Conselho Executivo, Jorge Manuel de Sousa Costa, Professor do 12º Grupo-A, transitou ao 10º escalão já era Chefe dos Serviços de Administração Escolar da Escola S/3 de Vila Cova da Lixa.
2º – Que quando consultou os documentos do processo do referido Professor, verificou que o mesmo tinha sido colocado em Janeiro de 1996, no 9º escalão, conforme anexo I da Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro, possuindo nesta data, o referido, vinte anos de serviço em 31 de Dezembro de 1989, tendo transitado ao 10º escalão em 1 de Janeiro de 1999, conforme estipulado na mesma Portaria.
3º – Que tinha conhecimento que o Despacho nº 243/ME/96, de 31 de Dezembro, obriga que seja feito requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte para reposicionamento na carreira.
4º – Que não tinha conhecimento que a progressão na carreira [subida ao 10º escalão] dependia de requerimento dirigido ao Senhor Director Regional de Educação do Norte, por força do disposto no nº 4 do Despacho nº 243/ME/96, de 31 de Dezembro.
5º – Que possuía o entendimento, que a Escola através do respectivo Presidente do Conselho Executivo, detinha competência para homologar o reposicionamento salarial na carreira, independentemente da intervenção da Direcção Regional de Educação.
6º – Que era seu entendimento que bastava entregar nos serviços administrativos da Escola S/3 da Lixa o Certificado de Habilitações do Curso de Estudos Superiores Especializados em Educação Visual e Tecnológica, emitido pela Escola Superior de Educação de Fafe, para ser reposicionado na carreira.
7º – Disse, ainda, que a progressão na carreira foi feita de acordo com o anexo I da Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro, que corresponde aos anos em que os diferentes escalões podem ser atingidos e define o número de anos de permanência nos diferentes módulos, em consequência da recuperação do tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira, nos termos do artigo 142º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril.
8º – Declarou, que a falta de resposta ao Ofício nº 5, de 4 de Janeiro de 1996, dirigido ao Senhor Director Regional de Educação do Norte, dando conhecimento do seu posicionamento na carreira, entendeu a Escola que estava tudo dentro da normalidade. IV – ACUSAÇÃO No dia 11 de Setembro de 2002, foi deduzida a acusação, contra o arguido, professor e Presidente do Conselho Executivo da Escola S/3 de Vila Cova da Lixa, constituída por dois artigos que no essencial se transcrevem:
"... 1º Artigo – É acusado o arguido de ter progredido ao 10º escalão a partir de 1 de Janeiro de 1999, passando a ser abonado desde essa data pelo vencimento correspondente [índice 340, previsto na Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro], situação em que se mantém até ao presente.
Esta progressão foi consequência de acto pelo próprio assumida na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo, como se constata nas folhas para pagamento de pessoal do quadro nº 2118 e 4870, conferidas e verificadas em 8-1-99 e 9-2-99, cujos pagamentos foram determinados em 22-1-99 e 22-2-99, na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo, folhas 43 a 47 e 48 a 52, do presente Processo Disciplinar.
Esta determinação de pagamento verificou-se, igualmente, nos meses seguintes daquele ano económico e nos anos económicos seguintes até à presente data, conforme se constata na Certidão a folhas 72 e 73 do presente Processo Disciplinar.
O arguido é professor profissionalizado do Quadro de Nomeação Definitiva da S/3 de Vila Cova da Lixa, tendo a sua profissionalização em exercício sido concluída em 31-8-77, com a classificação de 15 valores e a habilitação académica do Curso de Formação Electromecânica, tendo ainda, posteriormente, concluído o Curso de Complemento de Formação, conforme publicação no Diário da República nº 84, de 11-4-85, com os direitos aí conferidos, assim o seu acesso ao último escalão da Carreira Docente, em 1-1-99 estava sujeito aos requisitos previstos no artigo 11º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, nomeadamente no seu número 2 e, ao previsto no artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente, republicado em anexo ao Decreto-Lei nº 1/98, de 2 de Janeiro, pelo que a sua progressão ao 10º escalão estava dependente de requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, conforme o regulamentado nos Despachos nº 243/ME/96 [D.R. nº 302, II Série, de 31-12-96, e Despacho nº 375/97, II Série, alterado pelo Despacho nº 42/ME/97, e Despacho nº 10.786/99, 2ª Série].
O arguido entregou, em 13-1-99, na Secretaria da Escola S/3 de Vila Cova da Lixa, o Certificado de habilitações datado de 17 de Dezembro de 1998, referente ao Curso de Estudos Especializados em Educação Visual e Tecnológica concluído na Escola Superior de Educação de Fafe e criado pela Portaria nº 889/93, de 16 de Setembro, mas não deu cumprimento aos requisitos previstos no Despacho nº 243/ME/96, com as alterações já referidas, designadamente não tendo apresentado qualquer requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, para efeitos de progressão, quando sabia ou tinha obrigação de saber que o referente curso não era considerado para efeitos do disposto no artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente, pois não constava dos Anexos I e II do Despacho nº 243/ME/96, publicado em 31-12-96, e alterado pelo Despacho nº 42/ME/97, publicado em 1 de Abril de 1997, pelo que só poderia ser objecto de decisão fundamentada nos termos do nº 6 do Despacho nº 243/ME/96.
Com este comportamento, ilícito, o arguido violou os deveres de imparcialidade, zelo e lealdade a que se encontra obrigado por força das alíneas b) e d) do número 4 do Artigo 3º do Estatuto Disciplinar a que constitui infracção disciplinar prevista no nº 1 do Artigo 25º do Estatuto Disciplinar e designadamente na alínea c) do mesmo Artigo, a que corresponde a pena de inactividade.
"... 2º Artigo – A progressão do arguido ao 10º escalão determinado nos termos provados nos autos e constantes do Artigo 1º da presente nota de culpa ocorreu em violação da Lei, sendo o arguido incompetente para a determinar, faltando-lhe um elemento essencial [requerimento dirigido ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte e proposta de decisão fundamentada ao Exmº Ministro da Educação] pelo que é nulo e de nenhum efeito [artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo], estando o arguido obrigado a repor, nos termos da Lei [Decreto-Lei nº 155/92 e legislação complementar] todas as quantias a mais e indevidamente recebidas e que de seguida se discriminam: ano económico de 1999 – 4.517,12 euros, ano económico de 2000 – 4.427,33 euros, ano económico de 2001 – 4.594,93 euros e ano económico de 2002 – 3.033,45 euros. V – DEFESA Dentro do prazo marcado, o arguido apresentou a sua defesa por escrito.
Juntou rol de três testemunhas que foram inquiridas à matéria para que foram indicadas e cinco documentos.
1º – Na defesa o arguido tenta descaracterizar as infracções que lhe são imputadas, dizendo no essencial e no que à matéria da acusação diz respeito.
2º – Que o instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida [Artigo 4º, nº 1 do Estatuto Disciplinar].
3º – Que resulta inequívoco dos autos que a infracção foi cometida em Janeiro de 1999.
4º – Que vem o arguido acusado de ter progredido ao 10º Escalão a partir de 1 de Janeiro de 1999, e que com esta conduta ilícita aliada ao facto de tal progressão ter sido consequência de acto próprio assumida na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo, como consta nas folhas para pagamento de pessoal do quadro nº 2118 e 4870.
5º – Que o arguido não admite ter cometido a infracção de que é acusado.
6º – Diz que o desconhecimento da Lei tem de ser avaliado perante os circunstancialismos de facto e de direito que rodearam a questão do prosseguimento de estudos em 1999, que levou a que pessoas na mesma situação e que investiram tudo nesse mesmo prosseguimento se vejam agora, ou sem o seu diploma, ou com o diploma e sem o reposicionamento, ou reposicionados, ainda que mal, mas sem qualquer processo disciplinar.
7º – Que dos depoimentos prestados se não pode tirar a ilação de que o arguido teria agido de má fé, condição "sine qua non" para a existência dos ilícitos de que vem acusado.
8º – De que pelo facto do arguido ser Presidente do Conselho Administrativo não chega para se pressupor que o mesmo agiu de má fé, e muito menos quando se está perante um docente com uma longa carreira.
9º – Que não há nada no presente processo disciplinar que torne o arguido diferente de tantos outros colegas que viram o seu reposicionamento feito e convalidado pelo decurso de um ano e que por não serem Presidentes do Conselho Administrativo, não lhes foi mandado instaurar qualquer processo disciplinar.
10º – Que não há nada no presente processo disciplinar que com consistência abale o depoimento do arguido, que convicto de que tudo se estava a passar de forma legal, não fez mais do que faria qualquer outra pessoa no seu lugar.
11º – Por último pugna pelo arquivamento do processo.VI – ANÁLISE DA DEFESA Analisada a defesa, no tocante à matéria que diz respeito à Acusação, cumpre responder aos seus argumentos:
1º – Não colhe razão o que alega o arguido nos artigos 7º e 10º da defesa apresentada, por quanto desde logo se diga que não há igualdade na ilegalidade. Se o comportamento do arguido é ilícito [como se prova] não é o facto de alguma situação similar que invoca, mas não demonstra, que poderia afastar a ilicitude do seu próprio comportamento.
2º – Quanto ao invocado no artigo 9º da defesa, ou seja a ausência de dolo no comportamento do arguido também não pode ser excluído, de facto se o comportamento do arguido num primeiro momento se poderia conceber fundado na ignorância ou mesmo compreensão da Lei, a verdade é que o seu comportamento sucessivo e reiterado só é compreensível se o agente podendo e devendo prever a ilicitude da sua conduta quis, apesar disso, manter e obter o resultado desse comportamento, ou seja, o vencimento correspondente ao 10º Escalão, mesmo quando já sabia que não tinha direito ao mesmo, o que aliás nem contesta.
Podia e devia ter o arguido outro comportamento, não só porque efectivamente o teve em relação a outros professores da sua própria Escola, como ainda pelo facto de desde a instauração do Processo de Averiguações não poder desconhecer a situação de facto e de direito e o problema da sua ilicitude.
Por isso, também, não colhe razão o que alega nos artigos 11º e 12º da defesa.VII – CONCLUSÕES 1º – Estão provados os factos levados ao artigo 1º da acusação, como resulta das provas juntas ao processo disciplinar ai referidas, aliás o arguido, como vimos não contesta a situação de facto e de direito descritas no artigo 1º da acusação, invocando, apenas, uma circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar [não exigibilidade de conduta disciplinar] que não se pode ter por verificada.
2º – Assim, em termos de matéria de facto:
3º – a) – Por prova documental no processo disciplinar e informação obtida junto do Chefe de Administração Escolar, constatou-se que o Professor Jorge Manuel de Sousa Costa, se mantém a ser abonado do vencimento correspondente ao 10º escalão, até à presente data, não obstante as conclusões do processo de averiguações e a acusação deduzida em sede deste processo disciplinar, facto este que não poderá deixar de relevar em sede de ponderação do comportamento do arguido.
b) – Constatou-se de igual modo que o processamento de vencimento pelo 10º escalão foi realizado mês após mês sem acto administrativo válido de suporte, encontrando-se ferido de nulidade.
4º – Em termos de matéria de direito:
5º – a) – Invoca a defesa que teria ocorrido a prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar por força do disposto no nº 1 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar.
Para tal argumenta a defesa que a infracção foi cometida em Janeiro de 1999.
– b) – Mas não tem razão a defesa, de facto a infracção tem natureza continuada ou sucessiva, ocorrendo a partir de Janeiro de 1999 e em todos os meses desde essa data até ao presente, quando o arguido foi abonado de vencimento correspondente a um escalão que não tinha direito [10º escalão].
c) – É verdade que se poderão considerar prescritas as infracções verificadas até Maio de 2002, porquanto tendo sido a infracção participada por diversos docentes ao Senhor Director Regional de Educação do Norte, em exposição que deu entrada na Direcção Regional de Educação do Norte em 11-1-2002, e da qual resulta suficientemente indiciada a infracção e o seu autor como se constata da própria informação/proposta nº 51/2002, da Direcção Regional de Educação do Norte, não foi instaurado pelo Superior Hierárquico o competente processo disciplinar, apesar de expressamente reconhecida a irregularidade [conforme fls. 13 do processo de averiguações].
d) – O processo de averiguações só foi instaurado pela Delegação Regional do Norte da Inspecção Geral de Educação, em 3 de Maio de 2002, devendo por tanto considerar-se prescrito o direito de instauração de processo disciplinar às infracções verificadas antes de 3-2-2002, por força do disposto no nº 2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar, já que o Senhor Director Regional de Educação do Norte podia e devia ter instaurado processo disciplinar às faltas constatadas pelos seus próprios serviços.
e) – Todavia não se encontra prescrito o direito de instaurar processo disciplinar aos factos ocorridos posteriormente, designadamente a todos os actos praticados pelo arguido na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo quando autorizou e processou o seu próprio vencimento pelo 10º escalão da Carreira Docente, até ao presente momento.
6º – Considera-se provado e milita a favor do arguido a circunstância atenuante especial prevista na alínea a) do artigo 29º do Estatuto Disciplinar, ou seja, a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, tendo em conta a sua longa carreira e provas dadas na Gestão da Escola S/3 de Vila Cova da Lixa e nos serviços à comunidade.
7º – Tendo em conta a comprovada nulidade dos actos administrativos correspondentes ao abono de vencimentos ao arguido pelo 10º escalão, desde Janeiro de 1999 até ao presente, deverá ser Superiormente determinado que o arguido reponha as quantias a mais e indevidamente recebidas, como se determinou no artigo 2º da acusação e que perfazem o total de 16.572,83 euros, até Agosto de 2002.VIII – PROPOSTA Pelo exposto e tendo em conta o disposto nos artigos 28º e 33º do Estatuto Disciplinar, propõe-se:
a) – Que seja aplicada a pena de inactividade, graduada num ano e suspensa por um período de dois anos, tendo em conta as conclusões que antecedem, nomeadamente nos pontos 5º e 6º.
b) – Que seja determinada a reposição da quantia líquida total de 16.572,83 euros correspondente às quantias indevidamente e a mais recebidas no 10º escalão, nos períodos de 1 de Janeiro de 1999 a Agosto de 2002, inclusive.” [cfr. fls. 108/117 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. Por despacho datado de 29-1-2003, o Director Regional de Educação do Norte aplicou ao recorrente a pena de inactividade, graduada em um ano, a reposição da quantia ilíquida de € 16.572,83, acrescida das que aquele vinha recebendo indevidamente e se viessem a liquidar, em função da progressão indevida ao 10º escalão, e a cessação do mandato de presidente do conselho executivo, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 22º do DL nº 115-A/98, de 4/5, com fundamento no facto de a infracção disciplinar cometida pelo arguido abalar a idoneidade e confiança necessárias ao exercício do cargo [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Na aludida decisão disciplinar foi ainda decidido ordenar a extracção de certidão da mesma e do processo disciplinar e remetê-la ao Ministério Público junto do Tribunal da comarca de Felgueiras [Idem].
ix. Para tanto, o despacho punitivo foi colher a respectiva fundamentação à Informação/Proposta nº 31, datada de 28-1-2003 e elaborada por um jurista da DREN, com o seguinte teor:
“ASSUNTO: Processo disciplinar instaurado ao Professor Jorge ...; Escola Secundária de Vila Cova da Lixa, Felgueiras.
1. O presente processo disciplinar foi instaurado por despacho da Exmª Inspectora-Geral de Educação, de 15-7-2002, com os fundamentos constantes da informação nº 2295/NITP/2002, elaborada na sequência do processo de averiguações nº 076/02-AV/DRN.
2. Regularmente instruído, nele foi deduzida a acusação, que, por brevidade, aqui se dá por integralmente reproduzida, e que consiste essencialmente na imputação ao arguido de ter realizado, na qualidade de presidente do conselho executivo, e decidindo em procedimento no qual detinha interesse próprio, um auto reposicionamento no 10º escalão, supostamente ao abrigo do artigo 55º do estatuto da carreira docente, dispensando-se de efectuar o necessário requerimento ao director regional de educação, entidade legalmente competente, em regra, para o efectuar – cfr. Despacho nº 243/ME/96 e posteriores –, não desconhecendo, que a habilitação por si adquirida – curso de estudos superiores especializados em educação visual e tecnológica da Escola Superior de Educação de Fafe – não podia determinar tal progressão, pois não constava dos anexos I e II do Despacho nº 243/ME/96 e posteriores, pelo que o reposicionamento só podia ter lugar, nos termos do nº 6 do referido despacho, após um procedimento especial cuja decisão final é da competência do Ministro da Educação.
Auferindo pelo 10º escalão desde 1999, o arguido locupletou-se à custa do Estado com a quantia de € 16.527,83, que lhe não era devida, sendo que, à data da acusação, ainda vencia por aquele escalão.
3. Da acusação defendeu-se o arguido – cfr. fls. 92 e segs. – pugnando pelo arquivamento dos autos. Requereu prova documental e testemunhal, que foi produzida.
4. Em sede de relatório final, o Exmº Instrutor julga a infracção provada; considerando procedente a circunstância atenuante especial constante na alínea a) do artigo 29º do Decreto-Lei nº 24/84, de 16/1, propõe a aplicação ao arguido da pena de inactividade, graduada em um ano, suspensa por dois anos.
Cumpre informar e propor.
5. Compulsados os autos, constata-se que a infracção imputada ao arguido se encontra provada nos autos, como se demonstra. Quanto aos factos:
5.1 Em 13 de Janeiro de 1999, o arguido entregou nos serviços administrativos da escola o certificado de habilitações do curso de estudos superiores especializados em educação visual e tecnológica da Escola Superior de Educação de Fafe – cfr. depoimento do arguido, fls. 76 dos autos, bem como o artigo 2º da defesa.
5.2 O arguido, no período compreendido entre 1 de Janeiro de 1999 e 31 de Agosto de 2002, venceu pelo 10º escalão da carreira docente – cfr. certidão de fls. 72 e 73 dos autos;
5.3 O supracitado vencimento pelo 10º escalão, a que corresponde o índice salarial 340, resultou de acto do próprio arguido, enquanto presidente do conselho administrativo da escola, como resulta das folhas de pagamento de pessoal do quadro nºs 2118 e 4870, com as autorizações de pagamento datadas de 22-1-99 e 22-2-99 – cfr. fls. 43 a 47 e 48 a 52 dos autos.
5.4 O arguido não requereu o reposicionamento no 10º escalão da carreira ao director regional de Educação do Norte até 14 de Maio de 2002, fazendo-o apenas em 15 de Maio desse ano – cfr. auto de exame de fls. 61 e doc. de fls. 60.
5.5 O arguido sabia que não detinha competência legal para se auto reposicionar na carreira ao abrigo do artigo 55º do respectivo estatuto, e que essa competência pertencia, como ainda pertence – cfr. Despacho nº 243/ME/96, de 1/12, Despacho nº 42/ME/97, de 1/4, Despacho nº 12.394/98, de 17/7, e Despacho nº 10.786/99, de 1/7 –, ao director regional de educação, pois enviou a este dirigente, justamente para esse efeito, processos similares relativos aos professores Maria de Lurdes Macedo Almeida, Ana Paula Leite Miranda e António Carlos Magalhães Carvalho, respectivamente em 10-9-97, 18-2-97 e 31-5-2001 – cfr., nos autos, fls. 55 a 60.
5.6 O arguido é professor profissionalizado do quadro de nomeação definitiva da escola 3/S de Vila Cova da Lixa, possui o Curso de Formação Electromecânica e concluiu o curso de estudos superiores especializados em educação visual e tecnológica da Escola Superior de Educação de Fafe, com a classificação de 15 valores e nos anos de 82/83 a 01/02 exerceu as funções de presidente do conselho executivo da supramencionada escola – cfr. registo biográfico, fls. 22 dos autos.
6. Quanto ao direito, importa ter presente o seguinte:
6.1 A competência para a prática dos actos de reposicionamento dos docentes na carreira respectiva é dos directores regionais de educação, quando os cursos a que o mesmo dão lugar constam dos anexos ao Despacho nº 243/ME/96, de 1/12 – cfr. artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente e Despachos nº 243/ME/96, de 1/12, nº 42/ME/97, de 1/4, nº 12.394/98, de 17/7, e nº 10.786/99, de 1/7.
6.2 Quando os referidos cursos não constam dos anexos ao Despacho nº 243/ME/96, a competência para o reposicionamento, após a conclusão de um procedimento especialmente previsto no já citado despacho, é do Ministro da Educação.
6.3 O curso concluído pelo arguido não constava do anexo II dos despachos nº 243/ME/96 e nº 42/ME/97.
6.4 O arguido apenas podia progredir ao último escalão da carreira docente [10º escalão] nos termos do artigo 11º, nº 2 do Decreto-Lei nº 409/89, de 18/11, ou seja, se fosse licenciado.
6.5 Acresce que a certificação do curso de estudos superiores especializados de educação visual e tecnológica da Escola Superior de Educação de Fafe, que o arguido concluiu, é nula e de nenhum efeito, e como tal foi declarada por despacho do Secretário de Estado do Ensino Superior, de 28-6-99.
7. Em sede de defesa, e com interesse para os autos, o arguido alega que a infracção se encontra prescrita, nos termos do artigo 4º, nº 1, do ED, pois tendo sido praticada em Janeiro de 1999, tinham passado mais de 3 anos sobre a data da sua prática, quando é instaurado o processo de averiguações.
7.1 O arguido não agiu de má fé, sendo esta requisito indispensável para que se tenha por verificada a infracção acusada.
7.2 Beneficia o arguido da circunstância dirimente prevista na alínea d) do artigo 32º do ED – não exigibilidade de conduta diversa.
8. Quanto à questão da prescrição, julga-se que a mesma não se verifica. Diz o arguido que a infracção se consuma em Janeiro de 1999 e é também a nossa convicção. Com efeito, não parece que estejamos perante uma infracção continuada, mas sim perante uma única resolução – que se consubstancia com a entrega na secretaria, em 13-1-99, do certificado de habilitações e processamento do vencimento, já nesse mesmo mês de Janeiro, pelo 10º escalão, ambas a manifestar e revelar a intenção pré-ordenada de se auto posicionar nesse escalão. Ou seja, há uma única infracção cujos efeitos se prolongam no tempo.
Todavia, a conduta protagonizada pelo arguido integra ilícito criminal, subsumindo-se na previsão do artigo 382º do Código Penal – 'abuso de poder', pois afigura-se-nos manifesto que o arguido, usando de competências que legalmente lhe não estão cometidas, decidindo em procedimento no qual tinha um interesse próprio, e abusando da função, decidiu atribuir-se o 10º escalão, bem sabendo que não tinha direito ao mesmo, com o objectivo de alcançar uma posição estatutária e remuneratória mais elevada e o evidente propósito de assim se locupletar à custa da Fazenda Pública. Neste quadro, e nos termos conjugados do artigo 4º, nº 3 do ED, e do artigo 118º, nº 1, alínea c) do Código Penal, o prazo prescricional é de 5 anos, razão por que a infracção se não achava prescrita quando foi instaurado o processo disciplinar.
Quanto à questão da amnistia, referida pelo Senhor Instrutor, entendemos que dada a gravidade dos factos e a sanção disciplinar abstractamente aplicável – inactividade –, o arguido não beneficia dela.
No que concerne ao conhecimento do Senhor Director Regional de Educação do Norte, que, segundo o Senhor Instrutor, terá sido adquirido com a exposição de vários docentes, de 11-1-2002, é de referir que o mesmo, para aquele dirigente, não resulta de semelhante exposição, que silencia a respeito do modo como o arguido foi reposicionado no 10º escalão, mas apenas da informação interna nº 51/2002, que lhe chegou ao conhecimento em 18-4-2002, data em que determina a remessa daquele requerimento à Inspecção-Geral de Educação – Delegação Regional do Norte, entidade que instaura o processo de averiguações em 3-5-2002. Acresce que o único "conhecimento" que releva, para efeitos da prescrição de 3 meses prevista no artigo 4º do ED, é o conhecimento completo e cabal dos factos, em termos de poder exigir-se àquele dirigente uma tomada de posição relativa à decisão de instaurar o procedimento disciplinar. Ora quando o Senhor Director Regional de Educação do Norte decide enviar os autos à IGE-DRN, fá-lo na base de uma simples suspeita ou indício, nada sabendo quanto aos contornos concretos da infracção, que só em processo de averiguações se apuraram. Por aqui, portanto, também não há prescrição.
9. Praticando os factos supra-descritos, o arguido violou os deveres gerais de isenção, zelo e lealdade, previstos nas alíneas a), b) e d) do nº 4 do artigo 3º do ED, achando-se incurso na infracção disciplinar prevista e punida nos termos do artigo 25º, nº 1, e nº 2, alínea c) do ED, a que corresponde a pena de inactividade.
10. Em matéria de pena disciplinar concreta, deverá a entidade detentora do poder de punir ponderar os critérios enunciados no artigo 28º: natureza do serviço, categoria do funcionário, grau de culpa, personalidade e demais circunstâncias da infracção. Quanto aos primeiros aspectos, importará considerar que o arguido era presidente do conselho executivo da escola à data da prática da infracção, sendo-lhe por isso exigível isenção e probidade superiores à dos demais funcionários; por outro lado, e quanto à culpa, a infracção foi praticada com dolo, pois o arguido bem sabia não ser competente para proceder ao seu reposicionamento no 10º escalão, ou seja, bem sabia que o acto praticado era ilícito – aliás, e ainda que o arguido fosse legalmente competente, o acto seria sempre ilícito, pois o seu autor deveria considerar-se abrangido pelo impedimento constante na alínea a) do artigo 44º do Código do Procedimento Administrativo, incorrendo em "falta grave para efeitos disciplinares" [artigo 51º, nº 2] caso não declarasse tal impedimento –, não sendo também aceitável que não soubesse, em face das funções directivas que exercia, que o curso que concluiu na Escola Superior de Educação de Fafe não constava do anexo II dos Despachos nº 243/ME/96 e nº 42/ME/97 e não conferia a licenciatura. Pouco importa, deste ponto de vista, se o acesso do arguido ao 10º escalão consiste em 'reposicionamento' ou 'progressão'.
Aliás, a conduta dolosa do arguido extrai-se também do facto de já anteriormente, e quando exercia as mesma funções directivas, se haver feito progredir indevidamente ao 9º escalão, com efeitos a Janeiro de 1996 – cfr. fls. 67 e 69 –, o que pressupõe que aplicou o anexo I da Portaria nº 39/94, de 14/1, destinado a licenciados, numa altura em que nem sequer possuía o CESE da Escola Superior de Educação de Fafe. Com efeito, sendo o arguido considerado bacharel, deveria ter aplicado à sua progressão o anexo II da referida portaria, do qual resulta que apenas progrediria ao 8º escalão em 1 de Janeiro de 1996, e ao 9º escalão em Janeiro de 1999. Trata-se também aqui de um acto nulo, e de ilícito disciplinar e criminal, que todavia estarão prescritos nesta altura, como prescrita estará a correspondente obrigação de reposição. Mas esta sistemática violação da legalidade em proveito próprio denuncia um perfeito domínio da legislação aplicável e do esquema técnico-jurídico da progressão e reposicionamento na carreira docente dos educadores de infância e professores do ensino básico e secundário, incompatível com a alegada boa fé do arguido. Por isso que ninguém de bom senso pode acreditar que o arguido desconhecesse que o CESE da Escola Superior de Educação de Fafe, por não constar do anexo II ao despacho a que se refere o artigo 55º, nº 2, do E.C.D., lhe não conferia a licenciatura, e logo o acesso ao 10º escalão.
Não procedem, portanto, por manifesta debilidade, os argumentos invocados de que não agiu de má fé, ou que agiu a coberto da dirimente da alínea d) do artigo 32º do ED.
Acresce que o comportamento posterior aos factos também não abona a favor do arguido. Por um lado – cfr. mapa de fls. 72 e segs. dos autos –, até Agosto de 2002 nada fez para corrigir a ilegalidade cometida, continuando a vencer pelo 10º escalão, e isto depois de concluído o processo de averiguações e formulada a acusação, e até depois do envio à Direcção Regional de Educação do Norte, em 15-5-2002, do seu processo de reposicionamento, com vista à respectiva regularização. O arguido prefere pois recalcitrar na ilegalidade a mandá-la corrigir, como podia e devia, em razão das suas funções.
Os actos de processamento de vencimento pelo 10º escalão são efectivamente nulos, não pelas razões invocadas no relatório, mas a nosso ver por força do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo.
Já no que respeita ao comportamento processual do arguido, embora este aceite os factos, nega a infracção, argumentando com uma inviável 'consolidação de direitos’ em casos similares, pelo decurso do prazo de um ano. Como é natural, as ilegalidades que hajam sido cometidas em outros casos não podem ser aqui tratadas.
O arguido não confessa a infracção nem manifesta arrependimento.
Discorda-se do relatório na parte em que se considera provada, mas sem invocação de fundamentos, a circunstância atenuante especial da prestação de mais de dez anos com exemplar comportamento e zelo. Com efeito, não resulta do processo um 'exemplar comportamento e zelo', mas uma prestação funcional mediana.
Nada mais há no processo que milite a favor do arguido, o que se deve à falta de alegação, sponte sua, de factos que o pudessem beneficiar, e em relação à alegação generalista contida no artigo 9º da defesa, com excepção dos factos já constantes do registo biográfico, também por falta da necessária mobilização probatória.
11. Face ao quadro fáctico-jurídico apurado, e atendendo à gravidade da infracção e ao grau de culpa do arguido, bem como às demais circunstâncias supra-descritas, propõe-se superiormente a V. Exª o seguinte:
a) a aplicação ao arguido da pena de inactividade, graduada em 1 [um] ano;
b) a reposição da quantia de € 16.572,83 [dezasseis mil quinhentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos], acrescida da que o arguido vem recebendo indevidamente e se vier a liquidar;
c) a cessação do mandato de presidente do conselho executivo, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 115-A/98, de 4/5, com fundamento no facto de a infracção disciplinar cometida pelo arguido abalar a idoneidade e confiança necessárias ao exercício do cargo;
d) a extracção de certidão do teor integral do presente processo disciplinar e a sua comunicação ao Digno Procurador da República junto da Comarca de Felgueiras, para efeitos de procedimento criminal.” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
x. Inconformado com a pena disciplinar aplicada, o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Ministro da Educação [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xi. O despacho punitivo referido em vii. veio a ser mantido pelo despacho ora recorrido, datado de 17-4-2003, da autoria do Secretário de Estado da Administração Educativa, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente [Idem].
xii. Para tanto, o aludido despacho foi colher a respectiva fundamentação ao Parecer nº 144/GAJ/2003, datado de 3-4-2003, com o seguinte teor:
“Assunto: RECURSO HIERÁRQUICO – PROC. DIS. Nº DRN-156/02-DIS
PROF. JORGE .... – ESCOLA SECUNDÁRIA DA LIXA.
1 – Constitui objecto do presente recurso hierárquico o despacho, com data de 29-1-2003, do Senhor Director Regional de Educação do Norte que, na sequência da instrução do processo disciplinar em referência, decidiu:
a) aplicar ao arguido, ora recorrente, a pena de inactividade graduada em um ano;
b) mandar repor nos cofres do Estado a quantia de € 16.527,83 [dezasseis mil quinhentos e vinte e sete euros e oitenta e três cêntimos], decorrente de vencimentos ilegalmente processados e recebidos;
c) comunicar ao Digº Delegado do Procurador da República junto ao Tribunal da Comarca de Felgueiras os factos objecto do processo disciplinar, por indícios de constituírem também infracção criminal.
Fundamentam a decisão disciplinar a instrução do processo disciplinar e a Informação/Proposta nº 31, da Direcção Regional de Educação do Norte, cujos fundamentos de facto e de direito o despacho recorrido explicitamente acolhe.
3 – Na respectiva petição, alega o recorrente, em síntese:
a) prescrição do direito de instaurar o processo disciplinar, nos termos do artigo 4º, nº 1 do Estatuto Disciplinar [decurso de três anos sobre a data em que a falta foi cometida];
b) falta de audiência do arguido, porquanto o ponto 5.5 da citada Informação/Proposta nº 31, refere matéria de facto que não resulta da acusação, nem das alegações da defesa;
c) alega ainda direito do arguido à progressão na carreira e ao 10º escalão de vencimento, sendo que esta progressão é automática, face ao título de licenciatura que demonstra;
d) e que tendo, decorrido mais de um ano na progressão, "estabilizou o direito do recorrente ao 10º escalão, sendo os actos de processamento posteriores meros actos de execução".
e) finalmente, alega o recorrente a verificação da circunstância atenuante especial prevista na alínea a) do artigo 29º do ED [mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo].
4 – Cumpre informar:
4.1 – Considera, a citada Informação/Proposta nº 31, da Direcção Regional de Educação do Norte, que o direito à instauração do processo disciplinar não prescreveu, pois que a conduta do arguido "integra ilícito criminal" e, neste quadro, o prazo prescricional será, não de três, mas de cinco anos, nos termos conjugados do artigo 4º, nº 3 do Estatuto Disciplinar, e do artigo 118º, nº 1, alínea c), do Código Penal.
4.2 – Alega, por sua vez, o recorrente, em matéria de prescrição, que "não competindo à Administração aquilatar se há ou não crime na conduta (...) é gratuito alongar a prazo prescricional disciplinar, com juízo de valor de responsabilidade criminal...", pelo que o procedimento disciplinar está prescrito nos termos do artigo 4º, nº 1 do Estatuto Disciplinar.
4.3 – Não procede, porém, a arguição do recorrente; de facto, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, considera-se que para o prazo de prescrição do procedimento disciplinar, previsto no nº 1 do artigo 4º do E.D., seja superior a três anos, "não importa saber se os factos se provaram ou não em processo crime, sendo apenas necessário que da acusação constem factos susceptíveis de enquadrarem infracção penal e que o prazo de prescrição do procedimento criminal seja superior a três anos". [v. p. t. Acórdão nº 02867-STA, de 2-2-95].
4.4 – Julgamos que também não procede alegação quanto ao direito a progressão para o 10º escalão; de facto, como se sustenta na fundamentação do despacho punitivo, a habilitação de estudos superiores, adquirida pelo recorrente, não pode determinar tal progressão, pois não consta do anexo I e anexo II, do Despacho nº 243/ME/96 e dos despachos subsequentes.
4.5 – Assim, faltando um elemento essencial [a falta de habilitações próprias] e, por outro lado, tendo presente a qualificação jurídica dos factos, o acto de nomeação no 10º escalão é nulo, nos termos do nº 1 e do nº 2, alínea c) do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo; como são nulos os actos subsequentes de processamento e pagamento indevido de vencimentos, conforme dispõe a alínea i) do nº 2 do citado artigo 133º do CPA.
Não procede, portanto, a alegação do recorrente, de que "estabilizou o direito do recorrente ao 10º escalão", porquanto, conforme ficou referido, o acto de nomeação é nulo e não apenas anulável.
4.6 – Por outro lado, considera-se que não se verifica falta de audiência do arguido, conforme alegado; de facto, como bem se sustenta na Informação/Proposta nº 74, emitida em instância de recurso hierárquico, os factos invocados, relevantes para compreensão do teor da acusação, constam efectivamente, da nota de culpa.
Efectivamente, é explicita a nota de culpa a afirmar que o arguido "não deu cumprimento aos requisitos previstos no Despacho nº 243/ME/96, (...) designadamente, não tendo apresentado qualquer requerimento ao Exmº Senhor Director Regional de Educação do Norte, para efeitos de progressão, quando sabia ou tinha obrigação de saber que o referente curso não era considerado para os efeitos do disposto no artigo 55º do Estatuto da Carreira Docente, pois não constava do Anexo I e II do Despacho nº 243/ME/96 (...)".
4.7 – Importa referir, por último, que também não se verifica a circunstância atenuante especial prevista na alínea a) do artigo 29º do ED [mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo].
De facto, não basta alegar tal circunstância: é indispensável demonstrar [ou que tal decorra dos autos] que o exemplar comportamento e zelo decorre de serviços relevantes e extraordinários prestados e não apenas traduza o normal comportamento e zelo exemplares, inerentes e sempre devidos no desempenho de tarefas públicas.
5 – Termos em que, não procedendo as alegações do recorrente, deve ser mantido o teor integral do despacho recorrido, negando-se provimento ao recurso.” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xiii. Na sequência do envio ao Procurador da República junto da comarca de Felgueiras, para efeitos de procedimento criminal, da certidão do teor integral do processo disciplinar, veio a ser deduzida acusação contra o recorrente e a final este a ser pronunciado pela prática de factos susceptíveis de integrarem a comissão, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 357º, nº 1 do Cód. Penal, com referência ao artigo 386º, nº 1 do mesmo diploma legal, e um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Cód. Penal, com referência ao artigo 386º, nº 1 do mesmo diploma legal [Cfr. certidão de fls. 108/116 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xiv. Por acórdão do 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Felgueiras, datado de 29 de Novembro de 2006, e transitado em 14-12-2006, o recorrente veio a ser absolvido dos crimes por que se encontrava pronunciado [Idem].
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante que emerge dos autos e do processo instrutor apenso, vejamos agora se o despacho recorrido enferma dos vícios que o recorrente lhe assaca.
Como se viu supra, o recorrente imputa ao dito despacho os seguintes vícios:
a) Não ter conhecido e declarado a prescrição do procedimento disciplinar, uma vez que remontando a infracção a Janeiro de 1999, aquele só veio a ser instaurado em 15-7-2002, ou seja, para além do prazo de três anos previsto no artigo 4º, nº 1 do ED, sendo certo que a conduta do arguido não preenche os elementos típicos substanciadores do crime previsto e punido pelo artigo 382º do Cód. Penal, pelo que não é possível o alargamento do prazo de prescrição previsto no nº 3 do artigo 4º do ED;
b) Ocorre falta de audiência do arguido, causal de nulidade insuprível do procedimento disciplinar, já que a informação/proposta que fundamenta a decisão disciplinar, nomeadamente no seu ponto 5.5, refere matéria de facto que não resulta da acusação, nem de alegações da defesa;
c) Erro sobre os pressupostos de facto e de direito, na medida em que o direito do recorrente à progressão na carreira e ao 10º escalão de vencimento é automático face ao título de licenciatura que possui – Portaria nº 39/94, e artigo 55º do DL nº 139-A/90, de 28 de Abril –, além do que a titularidade da licenciatura e a reunião pelo recorrente das demais condições ínsitas na Portaria nº 39/94, de 14 de Janeiro, com o decurso de mais de um ano na progressão, fez estabilizar o direito do recorrente ao 10º escalão, sendo os actos de processamento posteriores meros actos de execução – artigo 141º, nº 1 do CPA, e artigo 28º do DL nº 267/85, de 16 de Julho;
d) Erro sobre os pressupostos de direito ao não considerar a atenuante especial prevista na alínea a) do artigo 29º do Estatuto Disciplinar;
e) Falta de fundamentação, uma vez que o despacho recorrido não contém o processo lógico nem o itinerário cognitivo que presidiu à respectiva prolação, aparecendo a fundamentação deficiente e incongruente.
Comecemos, pois, pela questão da prescrição do procedimento disciplinar.
Dispõe o artigo 4º do ED, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1, o seguinte:
“1 - O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.
2 - Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses.
3 - Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal.
[…]”.
O dissídio entre o recorrente e a entidade recorrida resume-se, no fundo, à questão de saber se o prazo de prescrição do procedimento disciplinar era, “in casu”, o geral, de 3 anos, previsto no artigo 4º, nº 1 do ED [tese do recorrente] ou se, ao invés, detendo também os factos imputados relevância criminal, nomeadamente pelo eventual preenchimento do tipo previsto no artigo 382º do Cód. Penal [abuso de poder], punível com pena de prisão até 3 anos, por força do disposto no nº 3 do artigo 4º daquele ED, em conjugação com a norma do artigo 118º, nº 1, alínea c) do Cód. Penal, haveria lugar ao alargamento desse prazo de prescrição para 5 anos.
O recorrente sustenta, desde logo, tal impossibilidade, por entender que a sua conduta não preenche os elementos típicos substanciadores do crime previsto e punido pelo artigo 382º do Cód. Penal.
Vejamos, pois.
A interpretação de que tem sido objecto a norma do artigo 4º, nº 3 do ED vai no sentido de conferir competência à Administração para avaliar se determinados factos podem integrar crime, e decidir, em conformidade, se aplica ao procedimento disciplinar o prazo de prescrição mais longo, correspondente ao prazo de prescrição do procedimento criminal, sujeitando-se sempre, como é evidente, ao controlo jurisdicional da sua decisão.
Este entendimento foi seguido no Parecer da PGR, de 7-12-95 – Processo nº 24/1995, onde se considerou “que a entidade titular da competência disciplinar pode na prossecução normal dos poderes-deveres em que a mesma se analisa pronunciar-se sobre a relevância criminal dos factos integradores de faltas disciplinares, para os estritos efeitos de aplicação ou desaplicação da amnistia/prescrição a estas infracções”.
Acentua ainda o aludido Parecer que o facto de a Administração decidir esta questão prejudicial da aplicação da sanção disciplinar, lança sobre ela um ónus de especial atenção aos elementos subjectivos da ilicitude e da culpa na caracterização da relevância penal da matéria. Por conseguinte, nenhum obstáculo se coloca a que a Administração considere as causas de exclusão da culpa que se indiciem de modo suficiente, nem a exclusão da ilicitude sempre que não existam indícios de dolo e na tipificação do crime apenas relevar esta forma mais intensa de culpa. Consequentemente, a Administração deve tomar posição sobre a qualificação dos factos como ilícitos criminais, para os estritos efeitos da aplicação da regra da prescrição do procedimento disciplinar do nº 3 do artigo 4º do ED, logo que a questão se suscite.
No caso presente, a acusação deduzida contra o arguido continha factos que podiam ser qualificados como crime de abuso de poder, previsto e punido à data pelo artigo 382º, com referência ao artigo 386º, ambos do Cód. Penal, ainda que, expressamente, nada tenha referido sobre os elementos de que se serviu e qual o tipo de crime que tinha em vista.
Tendo o recorrente suscitado na sua defesa a questão da prescrição do procedimento disciplinar, o certo é que a entidade decidente, Director Regional de Educação do Norte, na sequência de Informação/Proposta nesse sentido, apreciou esta questão afirmando que os factos integravam o crime do artigo 382º do Cód. Penal, punível com pena até 3 anos, prescrevendo o procedimento criminal no prazo de cinco anos, conforme decorria da alínea c) do nº 1 do artigo 118º do mesmo Código [cfr. ponto ix. do probatório].
Acresce ainda que, na sequência daquela Informação/Proposta, a entidade decidente participou ao Ministério Público, para efeitos criminais, a conduta do recorrente, facto que veio a determinar que contra aquele viesse a ser deduzida acusação e despacho de pronúncia pela prática de factos susceptíveis de integrarem a comissão, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 357º, nº 1 do Cód. Penal, com referência ao artigo 386º, nº 1 do mesmo diploma legal, e um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º do Cód. Penal, com referência ao artigo 386º, nº 1 do mesmo diploma legal [Cfr. certidão de fls. 108/116 dos autos].
A argumentação expendida pela entidade recorrida é, quanto a nós, suficiente, e vai de encontro ao entendimento maioritariamente sufragado no STA, segundo o qual, assente o princípio da autonomia entre o procedimento disciplinar e criminal, a Administração dispõe de competência para decidir a questão da prescrição do procedimento disciplinar nos termos do nº 3 do artigo 4º do ED, como nos demais casos de prescrição [os dos nºs 1 e 2], sem estar dependente do avanço ou conclusão do processo penal, sendo mesmo estranho que houvesse de suspender-se em alguma hipótese o procedimento disciplinar a aguardar que se decidisse em definitivo se deveria qualificar-se como crime ou não determinada conduta [Vd., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos do STA, de 25-7-85, in Apêndice ao DR, de 17-4-89, a págs. 3026; de 15-4-86, in Apêndice ao DR, de 31-5-92, a págs. 1465; de 10-7-86, in Apêndice ao DR, de 22-7-92, e de 19-10-99, proferido no âmbito do recurso nº 42.460, e o Parecer da PGR já citado, de 7-12-95, proferido no âmbito do Processo nº 241/1995, e ainda o Acórdão do STA, de 19-2-2002, da 2ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 42.461].
Transpondo esta argumentação para o caso dos autos, a evidência da relevância criminal da conduta imputada ao recorrente na acusação disciplinar, ainda que segundo um juízo de prognose, conduz à conclusão de que o prazo a atender para efeitos da prescrição do procedimento disciplinar era o previsto no nº 3 do artigo 4º do ED, e não o prazo geral de 3 anos previsto no nº 1 do citado normativo, pelo que tendo os factos ocorrido em Janeiro de 1999, a instauração do processo disciplinar em 15-7-2002 ainda se encontrava temporalmente contida dentro do prazo dos 5 anos da prescrição, por força do alargamento do prazo permitido por aquele nº 3 do artigo 4º do ED, em conjugação com o disposto no artigo 118º, nº 1, alínea c) do Cód. Penal.
Daí que, ao contrário do pretendido pelo recorrente, à data de 15-7-2002, ainda não se encontrava prescrito o direito à instauração do procedimento disciplinar, improcedendo por conseguinte as conclusões I) e II) da alegação do recorrente.* * * * * * Sustenta também o recorrente que ocorre falta de audiência do arguido, causal de nulidade insuprível do procedimento disciplinar, já que a informação/proposta que fundamentou a decisão disciplinar, nomeadamente no seu ponto 5.5, refere matéria de facto que não resulta da acusação, nem de alegações da defesa.
Vejamos se lhe assiste razão ao apontar à decisão punitiva à invocada nulidade.
O artigo 42º, nº 1 do ED estatui que “é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais (...)”.
Consagrando este preceito o direito de defesa do arguido, o seu cabal cumprimento há-de abarcar não só a sua audição sobre todas as questões que possam ser lesivas dos seus direitos como a realização de todas as diligências que se apresentem pertinentes para essa defesa. No essencial, o que se pretende é garantir o direito a uma defesa sem limitações, pelo que ocorrerá essa violação no caso de virem a ser dados como provados factos, não constantes da acusação, que possam prejudicar o arguido.
Por conseguinte, a abordagem da questão suscitada na conclusão III) da alegação do recorrente passará pelo apuramento de:
i) terem sido levados em conta na punição factos não constantes da acusação;
ii) em caso afirmativo, o carácter favorável ou desfavorável desses factos, nomeadamente no agravamento da punição aplicada ao arguido.
Aplicando tal metodologia ao caso dos autos, constatamos que contra o arguido, e ora recorrente, foi deduzida a acusação constante de fls. 79/81 do processo instrutor apenso, pela prática de factos a que foi considerado corresponder a pena de inactividade, tendo o respectivo instrutor, no seu Parecer Final, proposto à entidade decidente a aplicação da pena de inactividade, graduada em um ano, mas suspensa na respectiva execução por um período de 2 anos [cfr. pontos iv. e vi. do probatório].
Sucede, porém, que o despacho punitivo, da autoria do DREN, veio a aplicar ao aqui recorrente a pena de inactividade, pelo período de 1 ano, com base numa Informação/Proposta elaborada por um jurista daquela Direcção Regional [cfr. ponto ix. do probatório], que divergiu do Relatório Final do Instrutor, de cujos fundamentos se apropriou.
No referido ponto 5.5 refere-se, ao elencar a factualidade apurada, que “o arguido sabia que não detinha competência legal para se auto reposicionar na carreira ao abrigo do artigo 55º do respectivo estatuto, e que essa competência pertencia, como ainda pertence – cfr. Despacho nº 243/ME/96, de 1/12, Despacho nº 42/ME/97, de 1/4, Despacho nº 12.394/98, de 17/7, e Despacho nº 10.786/99, de 1/7 –, ao director regional de educação, pois enviou a este dirigente, justamente para esse efeito, processos similares relativos aos professores Maria ..., Ana... e António..., respectivamente em 10-9-97, 18-2-97 e 31-5-2001 – cfr., nos autos, fls. 55 a 60”.
Ora, muito embora os factos constantes do ponto 5.5 dessa Informação/Proposta, tivessem resultado provados das diligência levadas a cabo em sede da instrução do processo disciplinar, o facto é que eles não constavam nem da acusação nem do Relatório Final do Instrutor.
E o certo é que a inclusão desse facto na Informação/Proposta de que se apropriou a decisão punitiva não foi de todo indiferente ao juízo da entidade decidente, posto que pesou, senão na escolha, mas seguramente na dosimetria da pena aplicada ao recorrente. Com efeito, é preciso não esquecer que o Instrutor havia proposto a aplicação da pena de 1 ano de inactividade, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, proposta a que o DREN não aderiu, antes concordando com a proposta inserta na Informação/Proposta nº 31, de 28-1-2003, que explanando com maior detalhe a factualidade apurada, nomeadamente em aspectos que não constavam da acusação e que eram desfavoráveis ao recorrente [cfr. ponto 5.5], veio a decidir-se pela aplicação da pena efectiva de 1 ano de inactividade.
Impõe-se, assim, concluir que a factualidade considerada na Informação/Proposta nº 31, de 28-1-2003, nomeadamente no seu ponto 5.5, de que se apropriou o DREN, foi determinante para fundamentar a aplicação ao recorrente de uma pena mais gravosa do que a proposta pelo Instrutor no respectivo Relatório Final.
Daí que, não constando tais factos da acusação, ou sequer do Relatório Final do Instrutor, o recorrente não teve oportunidade de se defender deles, sendo que essa omissão de audiência se traduz na nulidade insuprível do artigo 42º, nº 1 do ED, conducente à anulação do acto que puniu o recorrente com a pena de inactividade e, por consequência, do despacho recorrido, que negou provimento ao recurso hierárquico desse acto interposto.
Deste modo, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios que o recorrente assacou ao despacho recorrido.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido.
Sem custas.Lisboa, 27 de Setembro de 2007
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Carlos Araújo]
[João Beato de Sousa] - Vencido, conforme declaração que segue:
Entendo que constam da acusação os factos essencias relevantes na decisão punitiva, desiganadamente que o arguido sabia que a progressão para o 10º escalão, que se auto-outorgou, dependia de requerimento e prévia autorização da DREN.
Na minha perspectiva, o facto de o arguido ter tido outro comportamento , mais legalista, em relação a outros professores em situação idêntica à sua, não assume relevância acusatória autónoma, sendo instrumental ou mero argumento (como se diz no douto parecer do M.P.) no sentido de apoiar a convicção formada no sentido de que o arguido conhecia a ilicitude da sua conduta.
Por outro lado, não se pode concluir que a factualidade do ponto 5.5 da proposta foi determinante para fundamentar a aplicação de uma pena mais gravosa do que a constante do Relatório Final, uma vez que nesta, a propósito da análise da defesa, já se pondera que o arguido teve um critério diferente (mais exigente) em relação a outros do que aquele que aplicou ao seu próprio caso. |
