Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:468/20.9BESNT
Secção:CA
Data do Acordão:06/17/2021
Relator:LINA COSTA
Descritores:PROVIDÊNCIA;
FACTOS;
AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, COMUNICADO DE IMPRENSA;
TRANSPARÊNCIA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Sumário:I. De acordo com o disposto na alínea e) artigo 48º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28 de Agosto, e a alínea f) do artigo 46º do Estatuto da EdC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 125/2014, de 18 de Agosto, ambos com a epígrafe “Transparência”, as entidades reguladoras devem disponibilizar numa página electrónica, todos os dados relevantes, nomeadamente, a informação referente à sua actividade regulatória e sancionatória

II. No nº 2 do mesmo artigo 46º estipula-se que “A AdC pode emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.

III. Na Lei da Concorrência (LdC), aprovada pela Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, também sobre o dever de divulgar decisões, prevê-se no nº 1 do artigo 90º que “A AdC tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º (…)”.

IV. Donde, da leitura conjugada destas normas é de concluir que a AdC tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões de pôr fim ao processo em procedimento de transacção e de proceder ao arquivamento do processo mediante imposição de condições, nos termos previstos no artigo 23º.

V. Mas já não tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões de dar início à instrução, através de notificação de nota de ilicitude ao visado, e de proceder ao arquivamento, consoante as investigações realizadas permitam concluir pela possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória ou não.

VI. Em face do que, pode publicar comunicados na sua página electrónica, mas o dever de transparência por parte da AdC relativamente ao modo como desenvolve a sua missão, concretamente o seu poder sancionatório, deve ser proporcional ao fim público a prosseguir e ter como limites os direitos dos visados, dos operadores económicos que, investigados, parecem ter incorrido em práticas restritivas da concorrência em seu benefício e em detrimento dos interesses dos consumidores, justificando a nota de ilicitude que lhes é dirigida, mas que, no fim do processo, depois de exercerem o seu direito de audição e defesa, podem não ser condenados. E o princípio da presunção de inocência até à decisão final condenatória, tem de ser mantido/preservado no processo e fora dele.

Votação:UNANIMIDADE - DECLARAÇÃO DE VOTO
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
S….. e S….. (em conjunto “S….) devidamente identificadas como requerentes nos autos convolados, nos termos do artigo 110º-A do CPTA, em outros processos cautelares, contra Autoridade da Concorrência, formularam pedido de decretamento das seguintes providências cautelares:
“a) ser intimada a AdC a abster-se de divulgar publicamente a Nota de Ilicitude relativa ao processo de contra-ordenação com o nº ….. ou uma sua síntese (nomeadamente através do comunicado ….. - Doc. 1 adiante junto - ou outro), na respetiva página na internet ou através de comunicados enviados para os órgãos de comunicação social, ou, caso assim não se entenda;
b) ser intimada a AdC a abster-se de divulgar publicamente, em sede de divulgação da emissão de NI, por aqueles meios ou outros, a identificação das ora Requerentes ou a sua referência abreviada, “S…..”, como atualmente consta no referido comunicado …. (Doc. 1 adiante junto), de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e, em qualquer dos casos,
c) ser a AdC intimada a retirar do comunicado ….. (Doc. 1 adiante junto), a referência à “S…..”, tal como a AdC fez relativamente a outra das visadas, na sequência da douta Sentença de 12.09.2020, adiante junta como Doc. 4.”

Por sentença, proferida em 23.2.2021, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, foi concedido parcial provimento à presente providência cautelar, e em consequência decretada a providência cautelar, determinando que a entidade requerida suprima do seu site o Comunicado ….. com o actual conteúdo, e publicação e divulgação daquele Comunicado ….. ,com conteúdo que suprima o abaixo determinado:
- Supressão do referido no parágrafo 5º: “A confirmar-se a conduta é muito grave.”
- Supressão do parágrafo 6º do Comunicado que inicia com: “Os comportamentos investigados ….”
- Supressão dos parágrafos “7º, 9º e 10º do Comunicado.”
E, recusa-se as demais providências cautelares peticionadas pelas requerentes.

A Autoridade da Concorrência (AdC) veio interpor recurso da sentença limitado unicamente à decisão de custas, alegando e formulando as seguintes conclusões:
A. O objeto do presente recurso é limitado à parte da sentença que condenou a AdC em custas, nos termos do n.º 1 do artigo 527.º do CPC e do RCP.
B. Nos termos da legislação aplicável, tal pagamento não parece devido, estando, ao invés, a AdC isenta do mesmo.
Da admissibilidade do presente recurso
C. Nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 616.º do CPC aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA cabendo recurso da decisão que condene em custas, o pedido de reforma da sentença quanto a custas é realizado na alegação de recurso.
D. Este é também o entendimento plasmado em jurisprudência diversa.
E. In casu, nos termos do n.º 1 do artigo 142.º do CPTA cabe ainda recurso da decisão que conheça do mérito e condena em custas, pelo que o pedido de reforma da sentença quanto a custas deve ser realizado no presente recurso.
F. Deve, portanto, ser admitido o presente recurso.
Do regime das custas processuais e respetiva isenção de pagamento pela AdC
G. A alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º da RCP, artigo sob a epígrafe Isenções vem estabelecer que se encontram isentas de custas as entidades públicas quando atuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias.
H. Ao que acresce o n.º 6 do mesmo artigo, que determina que nesses casos a parte isenta é responsável, a final, pelos encargos a que deu origem no processo, quando a respetiva pretensão for totalmente vencida. O que não se verifica in casu.
I. A AdC foi criada para a prossecução de uma incumbência prioritária do Estado constitucionalmente consagrada na alínea f) do artigo 81.º da Constituição da República Portuguesa
J. Para o que foi fundada como uma entidade de direito público, de natureza institucional e independente no desempenho das suas atribuições, que tem como missão assegurar a aplicação das regras da concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores – cf. artigos 1.º e 3.º dos Estatutos.
K. Acresce que, nos termos do artigo 1.º do seus Estatutos, a AdC é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, tendo sido, portanto, dotada de atribuições e competências próprias, desenvolvidas nos artigos 5.º e 6.º dos seus Estatutos da AdC e que se reconduzem a poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação, para cabal cumprimento da sua missão.
L. Mais: A AdC é a entidade administrativa estatutariamente competente para, em Portugal, garantir a aplicação da política de concorrência, com poderes transversais sobre a economia portuguesa para a aplicação das regras de concorrência.
M. A defesa da concorrência é assim um bem público que cabe à AdC preservar tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores.
N. A lei atribuiu à AdC legitimidade processual para defesa destas matérias, ou seja, a AdC, nos termos do artigo 4.º dos Estatutos, tem capacidade jurídica, que abrange os direitos e obrigações necessários à prossecução das suas atribuições (n.º 1) e capacidade judiciária plena (n.º 3).
O. Afigura-se que a AdC está, assim, nos presentes autos, isenta de pagamento de custas porque é beneficiária de uma isenção subjetiva nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º do RCP ainda que condicionada ao previsto no n.º 6 do mesmo dispositivo legal, que não se verifica in casu, porquanto a providência cautelar só foi parcialmente provida.
P. Resulta do exposto que a AdC preenche os requisitos de isenção do pagamento de custas, pelo que deve ser reformada a sentença quanto a custas, no sentido de a AdC estar isenta do pagamento das mesmas, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 616.º do CPC, aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, e da alínea g), do n.º 1 do artigo 4.º do RCP.».
Peticionando a final:
«Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, reformada a sentença quanto a custas, determinando-se a isenção da AdC do pagamento das mesmas.».

Notificadas para o efeito, as Recorridas não apresentaram contra-alegações.

S….. e S….. também interpuseram recurso, apresentando alegações e formulando as conclusões que seguidamente se reproduzem:
«I. O presente Processo foi intentado, em 15.06.2020, como processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, tendo, após diversos Despachos e Requerimentos, o douto Tribunal a quo ordenado, por Despacho de 09.12.2020, a substituição da P.I. por Requerimento Inicial (adiante R.I.) de providencia cautelar, sob pena de absolvição da instância – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
II. Não obstante as ora Recorrentes não concordarem com aquele douto Despacho, não interpuseram recurso do mesmo, dado o atraso que tal implicaria no processo, tendo, em cumprimento do aí determinado, apresentado o Requerimento Inicial R.I. do presente processo cautelar – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
III. Entretanto, pela douta Sentença do Tribunal a quo, de 23.02.2021 - aqui recorrida -, julgou-se parcialmente procedente o presente processo cautelar, determinando-se que a Requerida (adiante também designada por “Recorrida” ou “AdC”) “suprima do seu site o Comunicado ….. com o actual conteúdo”, substituindo-o por outro em que suprima determinados trechos identificados na parte decisória da Sentença – cfr. n.º 2 do texto das presentes Alegações;
IV. O presente recurso tem por objeto a referida douta Sentença, de 23.02.2021, na parte em que não julgou procedentes os pedidos a), b) e c) do petitório do R.I., de 11.01.2021, do presente processo cautelar, em concreto, ao não determinar a eliminação do “comunicado” em causa ou, pelo menos, ao não determinar a eliminação da referência à “S…..” do “Comunicado …..” (pedidos b) e c) do R.I.), como se fez relativamente a outra entidade inicialmente identificada naquele “Comunicado”, na sequência da Sentença junta como Doc. 4 do R.I., confirmada por Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, junto aos autos em 15.02.2021 (pendente de recurso para o STA), que consideraram que essa divulgação não tem cobertura legal e viola o direito à presunção de inocência e ao bom nome e imagem – cfr. n.ºs 2 a 4 do texto das presentes Alegações;
V. Com efeito, com o devido respeito, a douta Sentença recorrida, ao não decidir naquele sentido, enferma de erros de julgamento, conforme acima demonstrado – cfr. n.ºs 4 e segs. do texto das presentes Alegações;
- DOS FACTOS
VI. Na douta Sentença recorrida indicam-se, nos n.ºs 2 a 15 da “fundamentação de facto (págs. 7 a 28 da Sentença), um conjunto de factos e documentos retirados da P.I., de 15.06.2020, do processo de Intimação para a Proteção de Direitos Liberdades e Garantias (que foi ordenado pelo douto Tribunal que fosse substituída por R.I. de processo cautelar, conforme referido em I. acima) – cfr. n.ºs 11 e 12 do texto das presentes Alegações;
VII. Acontece que, presentemente, esses factos não assumem qualquer relevância para a decisão da causa, pois destinavam-se apenas a demonstrar e provar o fundado receio das ora Recorrentes da então iminente emissão pela AdC de um “comunicado” idêntico ao que tem sido a sua prática recente, no final dos seus inquéritos, após a emissão de Nota de Ilicitude, “comunicados” esses em que são identificados os visados e do que lhes é imputado pela AdC – cfr. n.ºs 11 e 12 do texto das presentes Alegações;
VIII. Ora, à data do R.I. de substituição, apresentado, em 11.01.2021, na sequência do ordenado pelo douto Tribunal, já o “comunicado” em que as ora Recorrentes são visadas havia sido emitido e divulgado pela AdC, o que aconteceu, em 04.07.2020, mantendo-se desde então na página na internet da AdC (v. art. 3.º daquele R.I. e respetivo Doc. 1), pelo que aqueles factos n.ºs 2 a 15 não assumem actualmente qualquer relevância para a decisão da causa – cfr. n.ºs 11 e 12 do texto das presentes Alegações;
IX. Sendo que, o facto indicado em 15, não respeita às ora Recorrentes, e, como os anteriores, destinava-se a demonstrar a prática recente da AdC (v. art. 42.º daquela P.I. de 15.06.2020, sendo que o n.º de processo aí indicado é o “…..” e o processo em que as ora Recorrentes são visadas é o “…..”, conforme arts. 37.º e segs. daquela P.I. e Doc. 2 do R.I. de 11.01.2021) – cfr. n.ºs 11 e 12 do texto das presentes Alegações;
X. Já os “comunicados” referidos nos n.ºs 16 e 18 dos factos, que não estão transcritos, mas dados por reproduzidos na douta Sentença recorrida, assumem a relevância de demonstrar que, anteriormente a 2018, a prática da AdC era não identificar os visados nestes seus comunicados (v. art. 37.º do R.I., de 11.01.2021 e docs. aí indicados) – cfr. n.º 12 do texto das presentes Alegações;
XI. Por outro lado, também assumem relevância para a decisão da causa e encontram-se provados por documentos não impugnados (Doc. 6 e 7 do R.I., este último posteriormente traduzido para português), os factos alegados nos arts. 34.º e 35.º do R.I., não referidos na douta Sentença recorrida, relativos à publicação de notícias na imprensa nacional e internacional, com referência ao “comunicado” da AdC e em simultâneo ao mesmo, verificando-se, nomeadamente, no que respeita ao Jornal Expresso, que o “comunicado” lhe foi enviado pela própria AdC (cfr., igualmente, o Doc. 5 e arts. 8.º e 9.º do articulado superveniente apresentado pelas Requerentes em 08.07.2020, não impugnados pela AdC) – cfr. n.º 13 do texto das presentes Alegações;
XII. Refira-se ainda que, conforme resulta do próprio teor do “comunicado” (acima transcrito no n.º 14, nas suas várias versões, consoante as Sentenças que foram sendo proferidas), o mesmo é emitido aquando da emissão da Nota de Ilicitude / “Acusação”, antes da pronúncia pelas entidades visadas (v., no mesmo sentido, Requerimento das Recorrentes, de 22.09.2020, e da AdC, de 23.09.2020) – cfr. n.ºs 13 a 16 do texto das presentes Alegações;
- DO DIREITO
XIII. Conforme acima referido, a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento quando, na sequência da sua apreciação do requisito do fumus boni iuris, apenas julgou parcialmente procedente o processo cautelar, não tendo julgado integralmente procedente o pedido a) do petitório do R.I., de 11.01.2021, relativo à publicitação do “comunicado”, nem os pedidos b) e c), nomeadamente quanto à não identificação das ora Recorrentes ou a sua referência abreviada, “S…..”, como atualmente consta no “Comunicado ….”, de qualquer um dos respetivos colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas – cfr. n.ºs 17 e 18 do texto das presentes Alegações;
XIV. Em primeiro lugar, com o devido respeito, a douta Sentença recorrida parece incorrer em alguma confusão quanto à fase do processo contraordenacional em que foi emitido o “comunicado”, pois, por um lado, reconhece (corretamente) que ainda não existiu decisão final nesse processo, mas, por outro lado, aplica normas da LdC relativas à divulgação de decisões finais – cfr. n.ºs 19 a 21 do texto das presentes Alegações;
XV. Com efeito, a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento, nomeadamente, ao fundamentar a sua decisão no art. 32.º/6 da LdC, o que inquina a decisão, pois partiu do princípio (errado) de que existiria uma obrigação legal de publicação, o não é o caso, conforme resulta do teor daquele preceito (apenas aplicável às decisões finais, o que não é o caso), apenas se debruçando, depois, a douta Sentença recorrida, sobre os “limites legais a cumprir pela AdC quanto ao conteúdo daquele Comunicado”, concluindo que a mesma não poderia conter “referências valorativas e qualificativas” (cfr. último parágrafo da pág. 33 da douta Sentença recorrida e primeiro parágrafo da pág. 34) – cfr. n.ºs 19 a 21 do texto das presentes Alegações;
XVI. Em segundo lugar, também com o devido respeito, a douta Sentença recorrida enferma igualmente de erro quanto à natureza e função da Nota de Ilicitude (N.I.) quando refere que a “nota de ilicitude corresponde a divulgar a existência de um comportamento violador das regras da concorrência”, parecendo confundir-se a “nota de ilicitude” com um “comunicado” – cfr. n.ºs 22 e 23 do texto das presentes Alegações;
XVII. Com efeito, contrariamente ao referido na douta Sentença recorrida, a Nota de Ilicitude não se destina “a divulgar a existência de um comportamento violador das regras da concorrência”, destinando-se, isso sim, a permitir que o visado se pronuncie sobre o que lhe é imputado, determinando o fim da fase de inquérito, na AdC, e o início da instrução, também na AdC – cfr. n.ºs 22 e 23 do texto das presentes Alegações;
XVIII. Em terceiro lugar, a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento ao concluir que “o pedido formulado na a) pelas oras requerentes não merece um juízo de procedibilidade”, com base no que refere no primeiro parágrafo da sua pág. 33, pois não se vislumbra em que medida a incumbência do Estado (ou da AdC), aqui descrita, determina a improcedência daquele pedido – cfr. n.º 24 do texto das presentes Alegações;
XIX. Com o devido respeito, parece existir alguma confusão na douta Sentença recorrida, que, por um lado, reconhece que as Recorrentes ainda não foram objecto de decisão final e que as normas relativas à publicação de decisões na página na internet da AdC apenas respeitam a decisões finais, mas, depois, julga improcedente o pedido a), referente à Nota de Ilicitude a qual apenas visa os fins acima referidos, previstos nos arts. 24.º/3/a) e 25.º/1 da LdC, de permitir a pronúncia pelos visados – cfr. n.º 24 do texto das presentes Alegações;
XX. O entendimento vertido na Sentença recorrida assenta numa presunção de culpa das visadas ou, melhor, sanção efetiva (nomeadamente através de publicitação, inclusive na comunicação social), logo em fase de Nota de Ilicitude, o que não tem base legal que o permita, antes pelo contrário (a LdC apenas prevê a publicação de decisões finais), sendo profundamente injusto e violando os princípios da presunção da inocência e do direito ao bom nome e imagem – cfr. n.º 24 do texto das presentes Alegações;
XXI. Em quarto lugar, a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento ao concluir que relativamente “ao pedido na alínea c), o caso julgado cinge-se ao processo onde foi proferida a sentença, não vinculando o tribunal na presente decisão, e por isso, nega-se também aquele pedido”, pois neste pedido apenas se fazia referência à Sentença de um outro processo (entretanto confirmada por Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, junto aos presentes autos em 15.02.2021), a título indicativo e não como fundamento para o pedido formulado, como foi entendido na douta Sentença recorrida, sendo que, como é possível verificar pelo R.I., em nenhum momento se invoca o caso julgado como causa de pedir – cfr. n.º 25 do texto das presentes Alegações;
XXII. Em quinto lugar, a douta Sentença também enferma de erros de julgamento ao julgar improcedente o pedido b) do petitório do R.I. de 11.01.2021, pois, contrariamente ao decidido, a questão aqui em causa (divulgação de “comunicados” na página da internet da AdC e na comunicação social), é bem distinta do levantamento do segredo de justiça – cfr. n.ºs 26 a 31 do texto das presentes Alegações;
XXIII. Com efeito, além de tudo o mais, a possibilidade de se aceder ao processo por ter sido levantado o segredo de justiça é totalmente distinto de se fazerem “Comunicados” e publicitá-los ativamente (através da internet e proactivamente com a comunicação social), com uma síntese da Nota de Ilicitude, com identificação dos visados e do que lhes é imputado pela AdC – cfr. n.ºs 26 a 31 do texto das presentes Alegações;
XXIV. Conforme decidido na douta Sentença junta como Doc. 4 do R.I. e no douto Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, junto aos autos, em 15.02.2021, e também disponível em www.dgsi.pt, uma coisa é ser concedido o acesso ao processo a quem o solicite, e outra é a AdC o publicitar ativamente – cfr. n.ºs 26 a 31 do texto das presentes Alegações;
XXV. De resto, além de tudo o mais acima exposto, estabelecendo a Lei um regime segundo o qual uma qualquer pessoa, singular ou coletiva tem que demonstrar um interesse legítimo para aceder ao processo (v. art. 33.º/3 da LdC), certamente o legislador não pretendia esta publicitação ativa - e muito menos pretenderia ou aceitaria a divulgação / identificação dos visados em “comunicados” de imprensa, em virtude de uma acusação em momento em que ainda não se puderam sequer pronunciar – cfr. n.ºs 26 a 31 do texto das presentes Alegações;
XXVI. Face a tudo o exposto, a douta Sentença recorrida enferma, igualmente, de erros de julgamento ao julgar improcedente o pedido b), por ter sido levantado o segredo de justiça, pois tal não legitima/habilita a AdC divulgar comunicados de imprensa a divulgar/publicitar a emissão de Nota Ilicitude, a identificar os visados e o que lhes imputa – cfr. n.ºs 26 a 31 do texto das presentes Alegações;
XXVII. Verificados os erros de julgamento da douta Sentença recorrida, vejamos melhor porque o presente processo cautelar devia ter sido julgado integralmente procedente – ou, caso não se considerasse procedente o pedido formulado em a) do petitório do R.I. - o que não se concede -, serem, pelo menos, julgados procedentes os pedidos formulados em b) e c) – cfr. n.ºs 30 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXVIII. Com efeito, em sexto lugar, a divulgação dos “comunicados” em causa viola o disposto nos arts. 32.º/6 e 7 e 90.º da LdC ou, pelo menos, não encontra habilitação legal nesses preceitos (como, aliás, a AdC reconhece nos arts. 89.º e 90.º da sua Oposição, de 29.01.2021; cfr. Sentença junta como Doc. 4 do R.I. e no douto Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, junto aos autos, em 15.02.2021, e também disponível em www.dgsi.pt) – cfr. n.ºs 31 a 35 do texto das presentes Alegações;
XXIX. Enfermando a douta Sentença recorrida de erro de julgamento, decorrente de alguma confusão a que já se aludiu acima, maxime ao referir-se a “obrigação legal” da AdC, sem, contudo, concretizar qual (1.º parágrafo da pág. 34 da douta Sentença) – cfr. n.ºs 31 a 35 do texto das presentes Alegações;
XXX. Em sétimo lugar, o “comunicado” aqui em causa, divulgado na página da internet da AdC e na comunicação social, com a identificação das ora Recorrentes, como “S…..”, a anunciar que foram objeto de Nota Ilicitude e a apontar-lhes a prática de ilegalidades, viola o princípio da presunção da inocência, consagrado no art. 32.º/2 da CRP (cfr. Sentença junta como Doc. 4 do R.I. e no douto Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, junto aos autos, em 15.02.2021, e também disponível em www.dgsi.pt) – cfr. n.ºs 35 a 38 do texto das presentes Alegações;
XXXI. Em oitavo lugar, como também bem sublinhado no referido Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, e na douta Sentença junta como Doc. 4 do R.I., esta publicitação constitui pelos seus efeitos, de uma atuação, de certa forma, equivalente a uma sanção acessória, o que é totalmente inadmissível atendendo, nomeadamente, à fase em que se encontra o processo. – cfr. n.ºs 38 e 39 do texto das presentes Alegações;
XXXII. De resto, o art. 71.º/1/a) da LdC prevê a possibilidade, “caso a gravidade da infracção e a culpa do infrator o justifiquem”, de publicitação de “extrato da decisão de condenação”, mas apenas no caso de decisões finais, transitadas em julgado, o que manifestamente não é o caso – cfr. n.ºs 38 e 39 do texto das presentes Alegações;
XXXIII. Em nono lugar, sublinhe-se que o “comunicado” aqui em causa, divulgado na página da internet da AdC e na comunicação social, com a identificação das ora Recorrentes, como “S….. l”, a anunciar que foram objeto de Nota Ilicitude e a apontar-lhes a prática de ilegalidades, viola o direito ao bom nome e imagem, consagrado nos arts. 25.º e 26.º da CRP (cfr. art. 12.º/2 da CRP), conforme também bem decidido no referido Acórdão desse douto Tribunal, de 04.02.2021, e na douta Sentença junta como Doc. 4 do R.I. – cfr. n.ºs 39 a 41 do texto das presentes Alegações;
XXXIV. Em décimo lugar, sublinhe-se que a violação dos princípios e direitos acima referidos não é afastada pela existência no “comunicado” do que a AdC apelida de disclaimer, pois, nomeadamente, como bem esclarecido naquele douto Acórdão desse douto Tribunal, junto aos presentes autos em 15.02.2021, e também disponível em www.dgsi.pt, o “comunicado” “tem já um impacto na opinião pública de formação de convicção de culpa, atento o seu teor inicial.” – cfr. n.º 41 do texto das presentes Alegações;
XXXV. Finalmente, contra tudo o exposto não se invoque o que a AdC veio alegar na sua Oposição, relativamente à Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os seus Estatutos (arts. 83.º a 87.º da Oposição), referindo ainda que a “sua atividade deve ser pautada pela transparência e independência” (art. 87.º da Oposição), que a sua atuação aqui em causa “respeita aos poderes sancionatórios que lhe são conferidos” (art. 136.º da Oposição), e que agiu “em cumprimento de um dever de transparência e de promoção da cultura de concorrência” (art. 137.º da Oposição) – cfr. n.ºs 42 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVI. Por um lado, é manifesto que a publicitação ativa destes Comunicados na página da internet da AdC e o seu envio para os órgãos de comunicação social nada tem que ver com transparência ou independência, constituindo, isso sim, publicitação da atividade da AdC em prejuízo direto de 3.ºs, numa fase do processo contraordenacional em que estes ainda não tiveram a oportunidade de exercer o respetivo contraditório ou sequer de consultar o processo – cfr. n.º 43 do texto das presentes Alegações;
XXXVII. Por outro lado, a referência da AdC ao exercício dos seus poderes sancionatórios e à promoção da concorrência reforça a inadmissibilidade do Comunicado em causa, pois invocar que esta publicitação se insere no exercício desses poderes só é revelador da manifesta ilegalidade deste procedimento, maxime atendendo à fase em que se encontra o processo quando é divulgado o “comunicado” (fase de “acusação”, prévia a qualquer pronúncia dos visados) – cfr. n.º 44 do texto das presentes Alegações;
XXXVIII. Por outro lado, ainda, a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os Estatutos da AdC também não legitimam a publicitação do “Comunicado” aqui em causa, com identificação expressa das visadas e imputação de alegadas condutas ilegais – de resto, nenhum outro Regulador nacional publicita (ou publicitou) NIs, como tem vindo a fazer a AdC – cfr. n.ºs 45 a 47 do texto das presentes Alegações;
XXXIX. Face ao exposto, o princípio da transparência e a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os Estatutos da AdC, não legitimam a publicitação do Comunicado aqui em causa (com identificação das visadas e imputação de alegadas práticas contraordenacionais), maxime numa fase do processo contraordenacional em que estas ainda não tiveram a oportunidade de exercer o respetivo contraditório ou sequer de consultar o processo – cfr. n.ºs 45 a 47 do texto das presentes Alegações;
XL. De resto, tal quadro legal nunca se poderia sobrepor ao princípio da presunção de inocência e ao direito ao bom nome e imagem, que aqui são frontalmente violados – cfr. n.ºs 45 a 47 do texto das presentes Alegações;
XLI. Refira-se, ainda, que também improcedem totalmente os paralelismos que a AdC tenta traçar com o Ministério Público (MP), e com congéneres de outros países (à falta de paralelismo com qualquer outro regulador ou outra entidade pública com competências contraordenacionais em Portugal) – cfr. n.ºs 48 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLII. Além de a atuação da AdC e do MP não serem comparáveis, como bem sublinhando na pág. 20 da douta Sentença junta com o R.I., de 11.01.2021, pelo menos desde 2018 que nos comunicados do MP relativos a acusações não são identificados quaisquer arguidos, conforme se pode verificar pelos Docs. 10 do R.I. (cfr., igualmente, a pág. do MP com os referidos comunicados: http://www.ministeriopublico.pt/comunicados) - cfr. n.ºs 48 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIII. E, no que concerne às congéneres da AdC, além de ser incorreto o que a AdC invoca na sua Oposição, refira-se, desde logo, que as mesmas integram diferentes ordenamentos jurídicos que não estão aqui em causa - cfr. n.ºs 48 e segs. do texto das presentes Alegações;
XLIV. Por tudo o exposto, cremos que resultam plenamente demonstrados os erros de julgamento da douta Sentença recorrida, bem como a integral procedência do presente processo cautelar.».

A Recorrida AdC contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«A. O recurso das Recorrentes vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo Fiscal de Sintra de 23.02.2021 que concedeu parcial provimento à providência cautelar peticionada e, em consequência, decidiu decretar a providência cautelar determinando que a AdC suprimisse do seu site o Comunicado ….., com o seu atual conteúdo, e que, antes, publicasse e divulgasse aquele Comunicado ….., com conteúdo que suprimisse as referências “A confirmar-se a conduta é muito grave”, “Os comportamentos investigados…”, assim como os parágrafos 7.º, 9.º e 10.º do Comunicado, sendo as demais providências cautelares peticionadas pelas Recorrentes recusadas – o que a Autoridade fez.
B. Os parágrafos 30 e seguintes das alegações de recurso das Recorrentes cingem-se a uma exposição detalhada e desprendida da sentença, procedendo a uma verdadeira resposta à oposição da Autoridade e a uma antecipação da discussão que deveria ter lugar em sede da ação principal, e não da providência cautelar.
C. O presente Recurso não pode servir de veículo de resposta aos argumentos invocados pela AdC na sua oposição, devendo antes circunscrever-se às razões de discordância com a Sentença do Tribunal a quo – o que não é o caso, de acordo com o n.º 2 do artigo 144.º do CPTA.
D. As Recorrentes camuflam juízos que deverão ser tecidos a título definitivo na ação principal como “razões porque o presente processo cautelar devia ter sido julgado integralmente procedente” (cf. parágrafo 30 das alegações de recurso das Recorrentes).
E. O Acórdão do TCAS e Sentença do TACL, que as Recorrentes trazem à colação não transitaram em julgado, estando pendente um recurso no Supremo Tribunal Administrativo, interposto pela AdC, pelo que todo o argumentário sustentado em torno dos mesmos não pode ter o valor de precedente, tal como pretendido pelas Recorrentes.
F. Essas decisões, tendo sido proferidas num processo distinto e com as suas particularidades – sendo que, nesse processo não estava em causa o decretamento de uma providência cautelar – não vinculam o tribunal na sua decisão, pelo que bem andou a Sentença, referindo-se à sentença do TACL, ao considerar que “o caso julgado cinge-se ao processo onde foi proferida a sentença, não vinculando o tribunal na presente decisão”, o que se aplica igualmente ao Acórdão.
Dos alegados erros de julgamento da sentença
G. Na Sentença, foi negado provimento aos pedidos a) e c) conquanto não cumpriam os critérios dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, sendo que o pedido b) foi considerado parcialmente procedente.
H. No que respeita à alegada confusão quanto à fase do processo contraordenacional em que foi emitido o “comunicado”: a Sentença não procede à aplicação do n.º 6 do artigo 32.º da Lei da Concorrência para fundamentar a possibilidade da Autoridade emitir comunicados relativos à NI, mas vem apenas endereçar o argumentário trazido pela Recorrente de que o n.º 6 do artigo 32.º não serve de base legal para a publicação de comunicados pela Autoridade em sede da NI e que, aliás, tal publicação consubstancia uma violação desse preceito.
I. Quando a Sentença se refere a uma “obrigação legal”, pretende aludir àquela resultante do artigo 7.º da Lei da Concorrência e da alínea f) do artigo 81.º da CRP e não do n.º 6 do artigo 32.º da Lei da Concorrência, pelo que o argumentário das Recorrentes é manifestamente improcedente.
J. Relativamente ao alegado erro de julgamento quanto à natureza e função da NI, a Sentença não confunde a natureza e função da NI, mas antes incorre num lapso de escrita, tendo mencionado “a nota de ilicitude” ao invés de “o comunicado da nota de ilicitude”, e tal resulta claro pois a Sentença refere que “A nota de ilicitude corresponde a divulgar a existência de um comportamento violador das regras da concorrência, todavia existem [l]imites legais a cumprir pela AdC quanto ao conteúdo daquele Comunicado”, (destacado da AdC), referindo-se assim ao Comunicado a que pretendia ter aludido no início do parágrafo, pelo que também nesta sede o defendido pelas Recorrentes não tem como proceder.
K. Quanto ao pedido a), que falha em cumprir com os critérios dos nºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, as Recorrentes não lograram inferir da Sentença é que a mesma estipula que o artigo 7.º da Lei da Concorrência, que vem concretizar a alínea f) do artigo 81.º da CRP, incumbe a AdC com a tarefa de defesa da concorrência e, tendo em conta essa incumbência de “salvaguarda da liberdade económica” e da “defesa dos direitos dos consumidores”, não pode a mesma ser intimada a abster-se de divulgar publicamente a NI relativa ao processo de contraordenação com o n.º ….. ou uma sua síntese, porquanto seria contrário à sua “obrigação legal” de defesa da concorrência e dos direitos dos consumidores.
L. O setor que está em causa na investigação em curso é o setor da grande distribuição, e, portanto, prioritário para a AdC, “tendo em conta a importância que detém para a maioria dos consumidores portugueses e para o abastecimento diário das famílias.”
M. A proteção do consumidor é também uma incumbência da AdC prevista no artigo 47.º dos seus Estatutos, pelo que este comunicado visa igualmente o interesse público de proteção dos consumidores.
N. Para prosseguir a sua missão de promoção e defesa da concorrência, a AdC está adstrita a um conjunto de atribuições constantes do artigo 5.º dos seus Estatutos.
O. É através da divulgação de comunicados – no caso concreto, do Comunicado ….. – que a AdC procede ao prosseguimento das atribuições mencionadas supra, e à prossecução do interesse público constitucionalmente consagrado de defesa da concorrência, mas também dos interesses dos consumidores.
P. Impedir a AdC de divulgar os comunicados seria contrário à prossecução desse interesse público, por força do artigo 7.º da Lei da Concorrência e da alínea f) do artigo 81.º da CRP, pelo que bem andou a Sentença ao julgar improcedente o pedido a), inexistindo qualquer erro de julgamento quanto a esta parte.
Q. Relativamente ao pedido c), apenas se pode concluir que as Recorrentes não pretendiam apontar a referida sentença a título meramente indicativo, mas requerer que fosse seguido o entendimento aí plasmado – “na sequência da douta Sentença”. Assim sendo, não se vislumbra qualquer erro de julgamento na decisão do Tribunal a quo quanto a esta parte conquanto não estão preenchidos os critérios dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA.
R. No que toca ao pedido b), a Sentença advoga que não está em causa a habilitação legal da AdC para a emissão de comunicados, nem em qualquer ponto da mesma foi alegado que tal habilitação legal decorria dos artigos 32.º e 90.º da Lei da Concorrência. Esses preceitos, não tendo qualquer aplicação ao caso sub judice, não devem, assim, ser considerados na decisão do caso concreto, porquanto existe uma norma habilitadora específica para a emissão de comunicados – artigo 7.º da Lei da Concorrência, alínea f) do artigo 81.º da CRP e artigos 1.º, 5.º, 36.º e 37.º dos Estatutos da AdC.
S. Foi, para cumprimento dos critérios dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, considerado que é o conteúdo do comunicado que está em causa, e a necessidade da sua alteração por qualificar as práticas restritivas em apreço como “graves”, o que não poderia ser aceite à luz do artigo 50.º do RGCO e do n.º 10 artigo 32.º da CRP, devendo ser suprimidas do Comunicado ….. todas as referências valorativas e qualificativas das práticas restritivas concorrências divulgadas – o que a AdC fez.
T. A manutenção da identificação das Recorrentes, é válida porquanto o Tribunal a quo alegou que não foi adotada qualquer decisão pela AdC de sujeitar o processo em causa até à decisão final ao segredo.
U. De acordo com o n.º 1 do artigo 32.º da Lei da Concorrência, o processo é público, ressalvadas as exceções previstas na lei.
V. E acrescentou que “quanto ao princípio da presunção da inocência, o regime da concorrência estabelece o equilíbrio entre o interesse público e o interesse privado, aqui o das requerentes, mas o primado é o do interesse público, e a obrigação da requerida de práticas restritivas é uma obrigação legal, corolário daquele primado no sentido da prevenção da verificação daquelas práticas e de incentivo aos agentes económicos de as adoptar, e que não belisca aquele principio, pois até a decisão final gozam as requerentes daquela presunção” – e bem assim andou.
W. A AdC pode determinar que o processo seja sujeito a segredo de justiça até à decisão final, sempre que considere que a publicidade pode prejudicar os interesses da investigação e pode ainda, oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, determinar a sujeição do processo a segredo de justiça até à decisão final, quando entender que os direitos daquele o justificam – cfr. n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º da Lei da Concorrência.
X. Oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, pode a AdC determinar o levantamento do segredo de justiça em qualquer momento do processo, tendo em conta os interesses acima referidos – cfr. n.º 4 do artigo 32.º da Lei da Concorrência.
Y. Nos presentes autos, foi determinada a imposição do segredo de justiça na decisão de abertura do inquérito de 21.03.2017, sendo que com a adoção da NI, a AdC procedeu ao levantamento do segredo de justiça, pelo que, desde 26.06.2020, o processo em causa é, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 32.º da Lei da Concorrência, público.
Z. Esta natureza pública do processo tem consequências imediatas no regime do acesso a processo consagrado no artigo 33.º da Lei da Concorrência. De acordo com os n.ºs 1 e 3 do referido artigo 33.º, o visado e qualquer pessoa, singular ou coletiva, que demonstre interesse legítimo na consulta do processo pode requerer o acesso ao processo, nomeadamente, à identificação dos visados, bem como que lhe seja fornecida cópia do mesmo.
AA. A conjugação dos artigos 32.º e 33.º da Lei da Concorrência impõe que, face à natureza pública do processo contraordenacional, a identificação dos visados é acessível por qualquer pessoa, mediante a demonstração de “um interesse atendível, que justifique, razoavelmente, conceder-se ao requerente o acesso ao processo16 [16 Cf. Linhas de orientação sobre a instrução de processos relativos à aplicação dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da lei n.º 19/2012, de 8 de maio e dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, parágrafo 166].
BB. Perante esta construção lata, não pode a AdC, sem mais, impedir um indivíduo de aceder ao processo, estando esse e, em concreto, a identificação dos visados, facilmente acessível para consulta e cópia.
CC. A AdC está legitimada a emitir e a publicar comunicados – no presente caso, o comunicado ….. – de modo a prosseguir as suas atribuições e o interesse público para o qual foi criada, nos termos dos artigos 7.º da Lei da Concorrência e da alínea f) do 81.º da CRP e artigos 1.º, 5.º, 36.º e 37.º dos Estatutos da AdC.
DD. Tendo em vista que a AdC não veio divulgar qualquer informação que não estivesse já facilmente disponível e sujeita a disseminação (não imputável à AdC) por terceiros, mormente, pela comunicação social, bem andou a Sentença ao determinar a manutenção da identificação das Recorrentes no Comunicado.
EE. No que respeita em concreto ao princípio da presunção de inocência, também nesta parte não existe qualquer erro de julgamento do Tribunal a quo.
FF. O carácter público do processo conjugado com o poder legal cometido à AdC nos n.ºs 1 a 3 do artigo 32.º Lei da Concorrência impõe um juízo de articulação dos interesses públicos de prevenção na área da concorrência quanto a práticas restritivas, e os interesses dos visados nos processos. Devendo os primeiros prevalecer sobre os segundos.
GG. A solução de uma situação concreta de colisão ou conflito daqueles direitos terá de passar pela harmonização de ambos, razão pela qual, na análise e ponderação das reais circunstâncias em equação e na busca dessa concordância prática, há-de intervir o princípio da proporcionalidade, procurando a solução que se apresente mais conforme aos valores constitucionalmente tutelados (cf. art. 18.º da CRP), tal como dispõe o n.º 1 do artigo 335.º do Código Civil.
HH. Desenvolvendo as Recorrentes uma atividade de inegável relevância socioeconómica no sector da distribuição, tendo este setor sido considerado uma das prioridades da AdC, tendo em vista a regulação dos mercados e dos comportamentos dos agentes económicos em prol da sã concorrência e do bem-estar dos consumidores reveste-se, manifestamente, de interesse público, sendo esse o âmago do comunicado.
II. Na articulação dos direitos em causa, o serviço público que a AdC exerce e as suas obrigações de promoção e divulgação (em sentido pedagógico) e, ainda, o direito à informação dos agentes económicos e dos consumidores se sobrepõe aos interesses privados das Recorrentes à imagem e ao bom nome.
JJ. No confronto do interesse público que deve presidir à prática da AdC, não é negligenciável, sendo certo que o facto de estarem em causa empresas relevantes no sector da distribuição (nacional e internacional) não legitima de per si a compressão do direito ao bom nome, reputação e imagem das Recorrentes, implicando que a informação deve ser confinada aos adequados limites imanentes à prossecução de um efetivo interesse público, respeitando o princípio da proporcionalidade. Isto dito, considera-se que o comunicado n.º ….. se moveu no campo estrito daqueles ditames não tendo violado tal direito, nem tão-pouco é apto a violar qualquer direito das Recorrentes, mormente a sua presunção de inocência.
KK. Por todo o exposto, e perante a ausência de quaisquer erros de julgamento do Tribunal a quo, que na realidade resultam da mera discordância com o sentido da decisão que não acolheu o argumentário das Recorrentes, não se poderá deixar de acolher outra solução senão a de considerar a argumentação das Recorrentes como totalmente improcedente conquanto a Sentença aplica e julga de forma irrepreensível os critérios objetivos que determinam a procedência de uma providência cautelar (n.ºs 1 e 2 do CPTA) determinando somente um juízo de razoabilidade de procedência em julgamento quanto a parte do pedido d).
Sem prescindir, das atribuições da AdC na promoção e defesa da concorrência e da possibilidade de emissão de comunicados – Da inviolabilidade do direito ao bom nome e da presunção de inocência
LL. Para prosseguir a sua missão de promoção e defesa da concorrência, a AdC está adstrita a um conjunto de atribuições constantes do artigo 5.º dos seus Estatutos. Para as desempenhar dispõe, nos termos do artigo 6.º dos respetivos Estatutos, a saber, poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação.
MM. Nesta medida, e tendo presente o valor da transparência que deve pautar a atividade de qualquer entidade reguladora constante da LQER, onde se inclui a AdC e que está previsto no artigo 48.º, em concreto na alínea e) que refere que as entidades reguladoras devem disponibilizar na sua página eletrónica todos os dados relevantes, nomeadamente informação referente à atividade regulatória e sancionatória.
NN. No mesmo sentido no artigo 46.º dos Estatutos da AdC está previsto este dever de transparência, devendo, a AdC, para o efeito disponibilizar uma página eletrónica com os dados relevantes relativos às suas atribuições, e pode de acordo com o n.º 2 emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.
OO. Por seu turno no artigo 90.º e os n.ºs 6 e 7 do artigo 32.º da Lei da Concorrência, o que se prevê é a obrigatoriedade de a AdC publicar todas as suas decisões finais condenatórias adotadas em sede de processos contraordenacionais e as decisões adotadas em sede de procedimentos de controlo de concentrações, bem como as decisões judiciais de recursos interlocutórias ou de decisões finais condenatórias; e a possibilidade de publicar outras decisões proferidas nos termos das alíneas h) a k) do n.º 1 do artigo 68.º e as decisões judicias de ações instauradas no âmbito dos procedimentos administrativos.
PP. Estes preceitos, não tendo qualquer aplicação ao caso sub judice, não devem, assim, ser considerados na decisão do caso concreto, porquanto existe uma norma habilitadora específica para a emissão de comunicados.
QQ. A posição que as Recorrentes defendem nos presentes autos é perfeitamente inadmissível e sem qualquer suporte legal, igualmente à luz do regime-regra estabelecido pelo n.º 1 do artigo 32.º da Lei da Concorrência que determina que o processo contraordenacional é público, ressalvadas as exceções previstas na lei.
RR. Ou seja, o legislador determinou a regra da publicidade do processo, ponderando, naturalmente, o impacto que essa publicidade teria na esfera jurídica das entidades visadas pelos processos contraordenacionais da concorrência e, feita essa ponderação, concluiu que os interesses dos visados (designadamente os alegados direito à imagem, ao bom nome, etc.) não deveriam ceder face à transparência de atuação da AdC, às suas atribuições de velar pelo cumprimento das leis, regulamentos e decisões de direito nacional e da União Europeia destinados a promover e a defender a concorrência e de fomentar a adoção de práticas que promovam a concorrência e a generalização de uma cultura de concorrência juntos dos agentes económicos e do público em geral.
SS. A AdC não pode ser responsabilizada pela forma como os media reproduzem os seus comunicados nem pela perceção que o público possa ter da divulgação desses mesmos comunicados pelos media, pois é óbvio que a redação dos mesmos não belisca o direito de defesa e audiência dos visados (n.º 10 do artigo 32.º da CRP) nem o direito à presunção de inocência (n.º 2 artigo 32.º da CRP).
TT. Ademais a informação veiculada pelos comunicados da AdC é clara e objetiva quanto à indicação de que se trata de “indícios”, que não é o resultado final da investigação e que se encontra a correr prazo para a defesa e audiência dos Visados. Logo, está salvaguardada a sua presunção de inocência e assegurado o seu direito de defesa e audiência (n.º 10 do artigo 32.º da CRP).
UU. O princípio/direito à presunção de inocência pode sofrer contrações e limitações tal como outros dos direitos constitucionais face a outros de igual valor, tendo inclusivamente os Tribunais já sido por diversas vezes chamados a pronunciar-se sobre a limitação do direito à presunção de inocência face ao direito de informação e ao direito de ser informado, quando está, nomeadamente, em causa uma dimensão pública da divulgação da informação e o interesse público dessa mesma informação.
VV. Acresce que a AdC não pode ser responsabilizada pela forma como os media reproduzem os seus comunicados nem pela perceção que o público possa ter da divulgação desses mesmos comunicados pelos media, pois é óbvio que a redação dos mesmos não belisca o direito de defesa e audiência dos visados (n.º 10 do artigo 32.º da CRP) nem o direito à presunção de inocência (n.º 2 artigo 32.º da CRP), nem o direito à imagem e bom nome.
WW. Assim, em situações de colisão ou conflito, e recorrendo-se aos três subprincípios elementares: princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade, a divulgação dos nomes dos visados também não pode ser considerada uma compressão desnecessária, desproporcional e desadequada do direito à presunção de inocência posto que não coarta nem dificulta o exercício dos seus direitos de audiência e defesa e que regem o processo contraordenacional (n.º 10 do artigo 32.º da CRP).
XX. Apenas se pode concluir pela plena legalidade da conduta da AdC, não existindo, portanto, qualquer violação dos direitos das Requerentes ao bom nome e imagem nem tampouco à presunção de inocência, nem ainda tampouco do artigo 90.º e n.ºs 6 e 7 do artigo 32.º da Lei da Concorrência. O ato é legal, não se encontra preenchido os requisitos do “periculum in mora”, “fumus boni iuris” e da avaliação e ponderação de interesses públicos e privados em causa, de molde a garantir uma solução de equilíbrio, articulado com a noção de prejuízo grave para o interesse público, tal como foi julgado pelo Tribunal a quo.».

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso da AdC e da procedência parcial do recurso das S…..

Notificadas do parecer que antecede,
As Recorrentes S…. pronunciaram-se para que o respectivo recurso seja julgado procedente, aproveitando para dar conhecimento do acórdão do STA, de 22.4.2021, que não admitiu a revista do acórdão deste Tribunal, referido no recurso, e prugnaram pela improcedência o recurso da AdC.
A Recorrente AdC reiterou estar isenta de custas.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.

A questão suscitada pela Recorrente AdC respeita à reforma da decisão que a condenou em custas, por entender delas estar isenta.
As questões invocadas pelas Recorrentes “S…., delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida incorre em erros de julgamento de facto e de direito ao ter decidido julgar a providência apenas parcialmente procedente.

A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir ipsis verbis:

«1 – Em 04.07.2020, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado …., cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº1 junto com o r.i. após convolação - texto não editável -, e admissão por acordo).

2 - Em a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 10/2018, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docºs. 1 e 6 juntos com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

3 – Em 21.08.2018, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 11/2018, cujo teor abaixo reproduz-se ( cfr. docº. 1 junto com a p.inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"
4 – Em 03.09.2018, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 12/2018, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docºs. 1 e 21 juntos com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

5 – Em 14.09.2018, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 13/2018, cujo teor abaixo reproduz-se ( cfr. docºs. 1 e 22 juntos com a p.i.inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

6 - Em 22.03.2019, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 2/2019, cujo teor abaixo reproduz-se ( cfr. docº. 1 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

7 – Em 22.07.2019, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 14/2019, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docº. 1 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

8 – Em 26.09.2019, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 20/2019, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docº. 1 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

9 - Em 20.12.2019, a AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC o Comunicado 25/2019, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docºs. 1 e 23 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):

"(imagem; texto integral no original)"

10 – A AdC remeteu aos mandatários das requerentes o oficio, datado de 05.05.2020, com a refª.S-…., cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

“…”

No âmbito do processo de contraordenação, sujeito a segredo de justiça, que corre termos na Autoridade da Concorrência sob o n.º …., por alegada violação do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual (Lei da Concorrência), e do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, notifica-se V. Exas., na qualidade mandatários da S…., S.A. e S…., S.A., da deliberação adotada pelo Conselho de Administração da Autoridade de Concorrência, em 5 de maio de 2020, cuja cópia se remete em anexo, ficando V. Exas. notificados para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 (dez) dias úteis, nos termos previstos na mesma deliberação.

Mais se informa que, no âmbito do acesso ao processo, as informações consideradas não confidenciais, bem como os documentos classificados como confidenciais, de acordo com o processo de tratamento de confidencialidades já realizado, serão disponibilizadas nos termos e para os efeitos do artigo 33.º da Lei da Concorrência.

“…”

(cfr. docº.2 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo).

11 – Em 05.05.20, o Conselho de Administração da AdC tomou a deliberação cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº.2 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):
“…”

Deliberação
(…..)
Considerando que:
A. A Autoridade da Concorrência (Autoridade) instaurou, por Decisão do seu Conselho de Administração de 21 de março de 2017, o processo contraordenacional registado sob o n.º ….., por indícios de práticas restritivas da concorrência que infringem o disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual (Lei da Concorrência), bem como no n.º 1 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE);
B. No âmbito do processo a Autoridade promoveu as diligências de investigação necessárias à determinação da existência de uma prática restritiva da concorrência e dos seus agentes, tendo recolhido a prova necessária para o efeito;
C. O Conselho de Administração da Autoridade encontra-se em condições de emitir uma Nota de Ilicitude, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 24.º e do n.º 1 do artigo 25.º da Lei da Concorrência;
D. Nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 31.º da Lei da Concorrência, “[c]onstituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a demonstração da existência ou inexistência da infração, a punibilidade ou não punibilidade do visado pelo processo, a determinação da sanção aplicável e a medida da coima”, sendo “admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”;
E. O n.º 3 do artigo 31.º dispõe que, “[s]em prejuízo da garantia dos direitos de defesa do visado pelo processo, a Autoridade da Concorrência pode utilizar como meios de prova para a demonstração de uma infração às normas da concorrência previstas na presente lei ou no direito da União Europeia a informação classificada como confidencial, por motivo de segredos de negócio (…)”;
F. Para efeitos de imputação às Visadas dos factos que constituem a infração, e como prova da mesma, a Autoridade prevê utilizar, a par de documentos não confidenciais, documentos que foram objeto de classificação pelas empresas detentoras da informação como integralmente ou parcialmente confidenciais, melhor descritos nos anexos à presente Deliberação, tendo tal classificação sido aceite pela Autoridade, nos termos do disposto no artigo 30.º da Lei da Concorrência, e que se afiguram necessários àquela imputação e prova, salvaguardando-se o acesso aos mesmos nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 33.º da Lei da Concorrência;
G. Efetivamente, aqueles documentos, ainda que contenham informação confidencial, revelam direta ou indiretamente a existência de acordos verticais e horizontais de fixação de preços, que consubstanciam uma violação do artigo 9.º


da lei da Concorrência e do artigo 101.º do TFUE, sendo necessários para a correta e completa fundamentação da Nota de Ilicitude;
H. Atenta a classificação efetuada pelas empresas detentoras da informação, a utilização pela Autoridade de elementos de prova confidenciais será limitada à necessidade de imputação Às Visadas da infração e à salvaguarda dos respetivos direitos de defesa;
I. Em decorrência da necessidade de utilização na Nota de Ilicitude dos referidos documentos classificados como confidenciais pelas empresas detentoras da informação, a Autoridade pretende conceder a estas a oportunidade de pronúncia no sentido de, querendo, apresentarem esclarecimentos adicionais sobre a natureza sigilosa da informação em causa, ou reverem a classificação inicialmente efetuada, levantando a respetiva confidencialidade;
J. Cada empresa detentora da informação deverá, assim, ser notificada para se pronunciar nos referidos termos sobre o conjunto de documentos que classificou como confidenciais e que a Autoridade pretende utilizar como meio de prova para demonstração da infração;
K. A Autoridade deverá, posteriormente, analisar e tramitar a pronúncia das empresas detentoras da informação no processo, nos termos dos Considerandos anteriores;

Decide o Conselho de Administração da Autoridade:

Conceder às empresas detentoras da informação objeto da presente Deliberação o prazo de 10 (dez) dias úteis para se pronunciarem nos termos referidos nos Considerandos F) a J), sobre a utilização da referida informação pela Autoridade, para efeitos de imputação às Visadas dos factos que constituem a infração e como prova da mesma.

O conjunto das informações classificadas como confidenciais, a utilizar pela Autoridade para os efeitos anteriormente referidos, encontra-se identificado nos anexos à presente Deliberação, fazendo parte integrante da mesma.


“…”

12 – A AdC remeteu aos mandatários das requerentes o oficio datado de 03.03.20., com a refª.S-…., cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte(cfr. docº.3 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):”
“…”
Dá-se, pelo presente, conhecimento a V. Exas., nos termos do n.º 2 do artigo 24.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual, da deliberação do Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência (AdC) de prorrogação do prazo de inquérito do processo de contraordenação, sujeito a segredo de justiça, que corre termos na AdC sob o número …., no qual a S…., S.A. é Visada, juntando, para o efeito, cópia da mesma.

“…”

13 - Em 03.03.20, o Conselho de Administração da AdC tomou a deliberação cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº.3 junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):
“…”

Deliberação
(…..)
Considerando que:
A. O Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência (“AdC”) adotou, a 21 de março de 2017, Decisão de Abertura de Inquérito, dando origem ao processo contraordenacional n.º ….. (“…..”), tal como previsto no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 19/2012, de 8de maio (“LdC”);
B. Na mesma data, o Conselho de Administração da AdC, deliberou a sujeição do processo a segredo de justiça;
C. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 24.º da LdC, o prazo máximo indicativo para a duração da fase de inquérito é de 18 meses;
D. O n.º 2 do artigo 24.º da LdC determina que, sempre que não seja possível o cumprimento do prazo estabelecido no n.º 1, o Conselho de Administração da AdC dá conhecimento ao Visado pelo processo dessa circunstância e do período necessário para a conclusão do inquérito;
E. Em 20 de setembro de 2018, em virtude da necessidade de proceder à apreciação das confidencialidades identificadas e tratadas pelas Visadas, de analisar o teor das respostas aos pedidos de elementos a estas enviados e respetiva documentação de suporte, e da necessidade de resposta a vários requerimentos de arguição de nulidades relativas a diversos aspetos relacionados com as diligências de busca e apreensão, a sujeição do processo a segredo de justiça, bem como pedidos de desentranhamento dos elementos de prova carreados para os autos, o Conselho de Administração da AdC prorrogou o prazo de inquérito por 6 (seis) meses adicionais, com término em 21 de março de 2019.
F. Em 21 de março de 2019, em virtude do desenvolvimento do trabalho para conclusão da fase de inquérito de outros processos contraordenacionais no setor da distribuição retalhista de base alimentar, conjuntamente com a necessidade de dar resposta a múltiplas interpelações das Visadas nesse contexto, bem como com vista, no âmbito do presente processo, a proceder à apreciação das confidencialidades identificadas, à resposta aos múltiplos requerimentos de arguição de irregularidades e nulidades apresentados e à análise de respostas e documentação recebida na sequência do envio de pedidos de elementos, o Conselho de Administração da AdC prorrogou os prazos de inquérito por 12 (doze) meses adicionais, com término em 21 de março de 2020, tendo entendido que tal período bastaria para finalizar aquela fase processual;
G. Ora, o procedimento descrito no ponto anterior encontra-se a ser desenvolvido, em paralelo, num número alargado de processos contraordenacionais abertos na AdC no setor, com impacto na disponibilidade de recursos humanos para o efeito e na duração das respetivas tarefas;
H. Os períodos de prorrogação da fase de inquérito referidos nas alíneas E. e F. revelaram-se insuficientes no PRC/2017/14, atendendo ao número crescente das interações entretanto ocorridas com as Visadas e com os Tribunais na sequência do desenvolvimento dos trabalhos supra referidos, no conjunto dos processos abertos pela AdC no setor, bem como à natureza, novidade e complexidade de diversas das questões subjacentes a tais interações;
I. Pelos motivos e para os efeitos referidos, o prazo de inquérito do PRC/2014/4 deverá ser prorrogado pelo período adequado à sua conclusão;

Delibera o Conselho de Administração da AdC:
Primeiro
Prorrogar o prazo da fase de inquérito do processo contraordenacional n.º PRC/2017/4, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 24.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual, por 3 (três) meses adicionais, com término no dia 21 de junho de 2020.

Segundo
Sem prejuízo da manutenção do segredo de justiça, determina-se que seja efetuada a comunicação prevista no n.º 2 do artigo 24.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, às empresas Visadas.

Lisboa, 3 de março de 2020
O Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência,
“…”
14 – Em 13.01.2020, os mandatários das requerentes remeteram reqº. à AdC, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 4 junto com a p.i. inicial):
“…”
No âmbito do processo contraordenacional n.º …., sendo de admitir, face aos sinais processuais recentes, e não obstante considerar-se que não ocorreram comportamentos jurisconcorrenciais injustificáveis, a emissão de uma Nota de Ilicitude (“NI”) pela Autoridade da Concorrência (“AdC”), enquanto mandatários das Visadas S….., S.A. e S….., S.A. (em conjunto “S…..”), vimos pelo presente requerer à AdC que não divulgue a emissão da NI, caso venha a ser emitida, e/ou o nome S….., ou de qualquer das marcas do Grupo, até adoção da decisão final no âmbito do referido processo de contraordenação, nomeadamente em comunicado de imprensa, o que faz com os seguintes fundamentos:
“…”
4. Conclusão
Face ao exposto e considerando, em particular, que:

· a designação do grupo S….. coincide com duas marcas por este detidas, constituindo, sem sombra de dúvida, os principais ativos da empresa;
· ao tempo da emissão de uma eventual NI – o que não se concede – a S…. ainda não teve qualquer oportunidade de pronúncia ou defesa, nomeadamente quanto à teoria do dano que, eventualmente, lhe seja imputada;
· o direito ao bom nome e à presunção de inocência são direitos fundamentais;
· a divulgação da identidade das empresas Visadas, nesta fase, carece de base legal;
· a divulgação da identidade das empresas Visadas seria contrária à prática dos Tribunais e dos Reguladores nacionais e à prática, até recentemente, da própria AdC;
· não é possível a existência de uma segurança acrescida da AdC quanto à teoria do dano e ao final do processo;
· a situação é específica, também, pela ausência de qualquer histórico de decisões, ou mesmo notícias, envolvendo a S…., em alegadas práticas anticoncorrenciais, o que mais impõe a preservação do seu nome;
· a divulgação da identificação das empresas Visadas é suscetível de causar à S…. danos manifestos e irreparáveis;
· essa divulgação é totalmente desnecessária ao bom desempenho da alta missão de serviço público da AdC, e particularmente injusta para a S…. face ao supra exposto.
“…”

15 – A AdC proferiu decisão final, com referência ao …., cujo teor abaixo reproduz-se (cfr.docº.5 /incompleto documento assim apresentado junto com a p.i. inicial, e admissão por acordo):
“…”


“…”

















“…”

16 - A AdC - Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC, em: 16.10.2015; 05.06.2015; 0408.2016; 22.08.2016, e 31.07.2016, respectivamente, os Comunicados nºs.4…., cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docºs. 9 a 11; 17 a 19 juntos com o r.i., e admissão por acordo).

17 – Dá-se aqui por reproduzido o documento relativo à estrutura organizativa das requerentes (cfr. docº. 20, junto com a p.i. inicial e docº. 9 junto com o r.i.).

18 - A AdC- Autoridade da Concorrência, publicou no site da AdC, o Comunicado nº. …., cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. doc. 8 junto com o r.i., e admissão por acordo).

A convicção do Tribunal fundamentou-se na prova documental, supra identificada. Não se consideraram os documentos correspondentes a noticias constantes dos jornais, por corresponderem a conteúdo lavrado pelos jornalistas em face das suas fontes, aqui desconhecidas, e cujo conteúdo é o resultado dos jornalistas lavrando opinião sobre as fontes consultadas, e conteúdo ao qual não lograram as requerentes provar que seja imputável à entidade requerida.

Nada mais logrou-se provar com interesse e relevância para a decisão do mérito da presente causa,».

Do recurso das Recorrentes “S….

Alegam as Recorrentes que: o tribunal recorrido errou ao não determinar a eliminação do Comunicado nº …. [pedido a)] da página da internet da AdC, nem a eliminação da referência feita no mesmo à sua identificação como “S….” [pedidos b) e c)]; especificando que, errou na decisão da matéria de facto ao indicar e transcrever factos sem relevância para a decisão a proferir [nºs 2 a 15 factos, sendo que este não lhes respeita], ao indicar, sem transcrever, factos relevantes [nºs 16 e 18], e ao não indicar factos alegados, não impugnados e provados por documentos, com relevância sobre a publicação de notícias na imprensa nacional e internacional; e errou no julgamento de direito, incorrendo em confusões/erros sobre a fase do processo contra-ordenacional em que o Comunicado foi publicado; a existência da obrigação legal de publicação, ao abrigo do artigo 32º, nº 6 da LdC; a natureza, função e publicidade da nota de ilicitude; o entendimento efectuado sobre a presunção de culpa, de sanção efectiva, logo na fase na Nota de ilicitude, através da comunicação desta; a eventual alegação de caso julgado como causa de pedir no pedido c); a distinção entre a publicação de comunicados e o levantamento do segredo de justiça e o pedido de acesso ao processo.

Ora, ainda que imputem erros ao julgamento da matéria de facto à sentença recorrida, as Recorrentes não formalizam a sua impugnação.
A saber, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 640º do CPC, ex vi o nº 3 do artigo 140º do CPTA, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
As Recorrentes identificam os pontos que consideram irrelevantes, erradamente julgados ou omitidos da decisão da matéria de facto, bem como os meios probatórios em que os suportam, mas não peticionam a eliminação dos primeiros, ou a reprodução dos segundos e nem indicam os termos em que devem ser aditados cada um dos factos que considerou omitidos, incumprido, assim, um dos ónus que sobre elas impede.
Mais, não vem alegado e não se vislumbra que a reprodução dos factos indicados nos pontos nºs 16 e 18 para demonstrar que, anteriormente a 2018, a AdC não costumava identificar os visados nos seus comunicados, ou o aditamento dos factos alegados nos artigos 34º e 35º do requerimento inicial, relativos à publicação de notícias na imprensa nacional e estrangeira, com referências ao Comunicado (relativamente aos quais o juiz a quo explicou na correspondente motivação as razões porque não os considerou como factos indiciariamente assentes – a qual não mereceu qualquer “ataque” directo em sede de recurso), implicassem, por si, decisão diversa da vertida na sentença recorrida, nos termos do nº 1 do artigo 662º do CPC, pelo que nada mais há a apreciar ou pronunciar sobre este fundamento do recurso, que não pode proceder.

Sobre os invocados erros de julgamento de direito, importa começar por evidenciar que está em causa a decisão de uma providência cautelar, caracterizada pela instrumentalidade/dependência (de uma acção principal, onde o mérito da pretensão será decidido), provisoriedade (a decisão cautelar não é definitiva, limitando-se a garantir a utilidade da que irá ser proferida na acção de que depende) e sumariedade (a apreciação da situação em litígio é sumária, perfunctória através de um procedimento rápido e simplificado).
O mesmo é dizer que ao juiz cautelar, no que respeita ao requisito do fumus boni iuris - o aqui em apreciação -, apenas é exigido formular um juízo sobre a probabilidade de a pretensão formulada ou a formular na acção principal vir a ser julgada procedente [cfr. parte final do nº 1 do artigo 120º do CPTA] e não decidir do mérito da mesma [como sucedeu na sentença e no acórdão a que as Recorrentes se referem e invocam na providência e no recurso].

Da sentença recorrida extrai-se o seguinte:
«As requerentes formulam pedido de decretamento das seguintes providências cautelares:
a) ser intimada a AdC a abster-se de divulgar publicamente a Nota de Ilicitude relativa ao processo de contra-ordenação com o nº …. ou uma sua síntese (nomeadamente através do comunicado …., ou outro), na respetiva página na internet ou através de comunicados enviados para os órgãos de comunicação social, ou, caso assim não se entenda;
b) ser intimada a AdC a abster-se de divulgar publicamente, em sede de divulgação da emissão de NI, por aqueles meios ou outros, a identificação das ora Requerentes ou a sua referência abreviada, “S….”, como atualmente consta no referido comunicado …., de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e, em qualquer dos casos,
c) ser a AdC intimada a retirar do comunicado …. (Doc. 1 adiante junto), a referência à “S….”, tal como a AdC fez relativamente a outra das visadas, na sequência da douta Sentença de 12.09.2020.”
A questão coloca-se no âmbito dos poderes e limites da entidade requerida, enquanto entidade reguladora, bem como saber da aplicação do regime geral das contra-ordenações, conjugado com a aplicação da Lei da Concorrência, versus o argumentado pelas requerentes da violação do principio da presunção da inocência.
Estamos no âmbito da tutela cautelar, e o que legislador requer é apenas um juízo de procedibilidade e não o julgamento antecipado da causa principal.
Desde logo, o regime legal das contra-ordenações estabelece uma remissão clara e objectiva para a aplicação subsidiária do código penal, sempre que o regime não regule directamente a situação - quanto ao regime substantivo - a que se reconduz o litigio a dirimir (cfr. artº.32º/RGCO). E estabelece como regime de “Direito subsidiário” os preceitos reguladores do processo criminal:
“(…)
Sem prejuízo do supra referido, a matéria em causa reporta-se à aplicação da Lei da Concorrência, Lei 19/2012, de 8.5., que fixa como regra que o processo é público, com as restrições previstas na lei.
Estabelece aquele preceito o seguinte:

Artigo 32.º
Publicidade do processo e segredo de justiça
1 - O processo é público, ressalvadas as exceções previstas na lei.
2 - A Autoridade da Concorrência pode determinar que o processo seja sujeito a segredo de justiça até à decisão final, quando considere que a publicidade prejudica os interesses da investigação.
3 - A Autoridade da Concorrência pode, oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, determinar a sujeição do processo a segredo de justiça até à decisão final, quando entender que os direitos daquele o justificam.
4 - No caso de o processo ter sido sujeito a segredo de justiça, a Autoridade da Concorrência pode, oficiosamente ou mediante requerimento do visado pelo processo, determinar o seu levantamento em qualquer momento do processo, considerando os interesses referidos nos números anteriores.
5 - Sem prejuízo dos pedidos das autoridades judiciárias, a Autoridade da Concorrência pode dar conhecimento a terceiros do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça, se tal não puser em causa a investigação e se afigurar conveniente ao esclarecimento da verdade.
6 - A Autoridade da Concorrência deve publicar na sua página eletrónica as decisões finais adotadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais.
7 - Devem ser também publicadas na página eletrónica da Autoridade da Concorrência as sentenças e acórdãos proferidos pelos tribunais, no âmbito de recursos de decisões da Autoridade da Concorrência.
deste preceito apura-se que:
1º - O processo é público, ressalvadas as excepções fixadas na lei;
2º - Cabe à AdC a decisão de sujeitar o processo a segredo de justiça;
3º - A AdC está imperativamente obrigada a publicitar as decisões finais adoptadas com referência a práticas restritivas em obediência à norma imperativa contida no artº. 32º/6;
A questão a dirimir é a de saber dos limites da decisão vinculada da AdC para os efeitos do artº.32º/6/Lei da Concorrência, por um lado; e outra de saber que excepções comporta o carácter público do processo conjugado com o poder legal cometido à AdC no artº.32º/3/Lei da Concorrência que impõe juízo de articulação dos interesses públicos de prevenção na área da concorrência quanto a práticas restritivas, e os interesses dos visados nos processos.
A Lei da Concorrência dá concretização material à CRP norma constitucional que incumbe ao Estado como tarefa prioritária a defesa da concorrência, que não se restringe à salvaguarda da liberdade económica, mas também – e em simultâneo – a defesa dos direitos dos consumidores (cfr. artº.7º/Lei da Concorrência), mas tarefa que resulta igualmente em controle do poder dos agentes económicos no mercado, e controle esse em ordem ao bem estar social, à comunidade destinatária dos serviços ou bens proporcionados por aqueles agentes económicos, e de molde a prevenir a verificação de práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que atentem a concorrência, por abuso de posição dominante, ou abuso de posição económica, nas variadas formulas e meios que têm vindo a ser adoptados, e objecto de procedimentos contra-ordenacionais.
Donde que, face ao supra exposto, o pedido formulado na a) pelas oras requerentes não merece um juízo de procedibilidade.
Relativamente, ao pedido na alínea c), o caso julgado cinge-se ao processo onde foi proferida a sentença, não vinculando o tribunal na presente decisão, e por isso, nega-se também aquele pedido.
Resta, o pedido formulado na alínea b), e o que aqui releva é o conteúdo do Comunicado, mas não quanto à identificação das requerentes na Nota da Ilicitude, face ao facto que não há decisão da AdC a sujeitar o processo em causa até à decisão final ao segredo, bem pelo contrário, mostra-se provado nos autos que tal questão foi apreciada e decidida pela requerida, e decisão aqui não discutida.
A nota de ilicitude corresponde a divulgar a existência de um comportamento violador das regras da concorrência, todavia existem imites legais a cumprir pela AdC quanto ao conteúdo daquele Comunicado por aplicação conjugada do disposto no artº.50º/RGCO e no artº.32º/10/Lei da Concorrência, no sentido de que não pode a Nota de Ilicitude adoptar um conteúdo igual – total ou parcial – de uma acusação.
E, no caso, sub judice, a requerida não se limita a divulgar práticas restritivas pelas requerentes, mas qualifica como “graves”, qualificação que não pode ser aceite como conteúdo legal face àquelas normas legais, devendo ser suprimido do Comunicado todas as referências valorativas e qualificativas das práticas restritivas concorrenciais divulgadas.
Relativamente ao principio da presunção da inocência, o regime da concorrência estabelece o equilíbrio entre o interesse público e o interesse privado, aqui o das requerentes, mas o primado é o do interesse público, e a obrigação da requerida de práticas restritivas é uma obrigação legal, corolário daquele primado no sentido da prevenção da verificação daquelas práticas e de incentivo aos agentes económicos de as adoptar, e que não belisca aquele principio, pois até à decisão final gozam as requerentes daquela “presunção”.
E, por isso, conclui-se pela verificação de um juízo, embora parcial, de procedibilidade da acção principal, e do pressuposto legal previsto no artaº.120º/2/CPTA.
(…)
Nestes termos, e com os fundamentos supra expostos, concede-se parcial provimento à presente providência cautelar, e em consequência decreta-se a providência cautelar determinando que a entidade requerida suprima do seu site o Comunicado …. com o actual conteúdo, e publicação e divulgação daquele Comunicado 10/2020, com conteúdo que suprima o abaixo determinado:
- Supressão do referido no parágrafo 5º: “ A confirmar-se a conduta é muito grave.”
- Supressão do parágrafo 6º do Comunicado que inicia com: “Os comportamentos investigados …”
- Supressão dos parágrafos “ 7º, 9º e 10º do Comunicado.”
E, recusa-se as demais providências cautelares peticionadas pelas requerentes.».

Em suma, entendeu o juiz a quo que no âmbito dos poderes e limites legais à actuação da Recorrida AdC, enquanto entidade reguladora, para além do dever de publicação na sua página electrónica das decisões finais, imposto pelo nº 6 do artigo 32º da Lei da Concorrência, não lhe está vedado, pela mesma via, divulgar comunicados à imprensa sobre notas de ilicitude com identificação dos visados, por o processo sancionatório ser público e desde que o comunicado contenha a indicação de que não foi proferida decisão final e o seu conteúdo não extravase os limites legais [cfr. artigos 50º do RGCO e 32º, nº 10 da Lei da Concorrência], não se podendo confundir com uma acusação, devendo, por isso, ser suprimidas todas as referências valorativas e qualificativas das práticas restritivas concorrenciais divulgadas, com o que considera que o princípio da presunção da inocência não fica beliscado, ainda que deva ceder aos interesses públicos prosseguidos pela Recorrida, finalmente não procede o pedido c), para além do entendimento já vertido sobre a identificação dos visados, por não ter que atender ao que foi decidido por sentença noutros autos.

Discordam, no essencial, as Recorrentes com a decisão cautelar de manter na página electrónica da AdC o referido Comunicado e neste as suas designações, mesmo que de forma abreviada, os seus colaboradores, ou as marcas por si comercializadas.

De acordo com o disposto no artigo 48º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28 de Agosto, com a epígrafe “Transparência”, as entidades reguladoras devem disponibilizar numa página electrónica, todos os dados relevantes, nomeadamente, a informação referente à sua actividade regulatória e sancionatória [cfr. a alínea e)].
Dever de transparência que é reiterado na alínea f) do artigo 46º do Estatuto da EdC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 125/2014, de 18 de Agosto, aqui com a seguinte redacção: “informação referente à sua atividade de supervisão e sancionatória, nomeadamente estatísticas, prática decisória e jurisprudência associada, estudos e inquéritos setoriais, consultas públicas ou convites à pronúncia de natureza análoga”.
No nº 2 do mesmo artigo estipula-se que “A AdC pode emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.
Na Lei da Concorrência (LdC), aprovada pela Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, também sobre o dever de divulgar decisões, prevê-se no nº 1 do artigo 90º que “A AdC tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º (…)”.
Ora, o referido artigo 24º, com a epígrafe “Decisão do inquérito” do processo sancionatório relativo a práticas restritivas [título da Secção III do Capítulo II - Práticas restritivas da concorrência], tem o seguinte teor:
“3 - Terminado o inquérito, a Autoridade da Concorrência decide:
a) Dar início à instrução, através de notificação de nota de ilicitude ao visado, sempre que conclua, com base nas investigações realizadas, que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória;
b) Proceder ao arquivamento do processo, quando as investigações realizadas não permitam concluir pela possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória;
c) Pôr fim ao processo, por decisão condenatória, em procedimento de transação;
d) Proceder ao arquivamento do processo mediante imposição de condições, nos termos previstos no artigo anterior.
Donde, da leitura conjugada destas normas é de concluir que a AdC tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões de pôr fim ao processo em procedimento de transacção e de proceder ao arquivamento do processo mediante imposição de condições, nos termos previstos no artigo 23º.
Mas já não tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões de dar início à instrução, através de notificação de nota de ilicitude ao visado, e de proceder ao arquivamento, consoante as investigações realizadas permitam concluir pela possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória ou não.
Pelo que não lhe impondo a lei o dever de publicitar a abertura de um processo sancionatório ou de divulgar a correspondente nota de ilicitude, notificada aos lesados, poderá, ainda assim, a AdC fazê-lo?
A resposta, numa análise sumária, afigura-se-nos positiva.
Ao abrigo do nº 2 do artigo 46º do Estatuto, se a AdC considerar estar perante uma informação relevante sobre a sua actividade sancionatória, na prossecução dos seus fins públicos, atendendo às prioridades no exercício da sua missão, enunciadas no artigo 7º da LdC, pode emitir comunicado sobre a mesma e publicá-lo na sua página na Internet.
Mas pode fazê-lo com qualquer conteúdo?
Aí, tal como o tribunal recorrido, entendemos, perfunctoriamente, que não.
O dever/poder da transparência por parte da AdC relativamente ao modo como desenvolve a sua missão, concretamente o seu poder sancionatório, deve ser proporcional ao fim público a prosseguir e ter como limites os direitos dos visados, dos operadores económicos que, investigados, parecem ter incorrido em práticas restritivas da concorrência em seu benefício e em detrimento dos interesses dos consumidores, justificando a nota de ilicitude que lhes é dirigida, mas que, no fim do processo, depois de exercerem o seu direito de audição e defesa, podem não ser condenados. E o princípio da presunção de inocência até à decisão final condenatória, tem de ser mantido/preservado no processo e fora dele.
Ora, afigura-se-nos que este princípio dificilmente será garantido num comunicado, como o que está em causa nos autos, com mais de dez pontos, com identificação dos operadores, das marcas envolvidas, a indicação das práticas restritivas encontradas, do tempo em que têm perdurado, dos fortes indícios contra os visados e do grave prejuízo para os consumidores, e só no último parágrafo se salienta que a adopção da Nota de Ilicitude divulgada não determina o resultado final da investigação. Nesta fase do processo, é dada a oportunidade aos visados de exercer os seus direitos de audição e defesa em relação aos ilícitos que lhe são imputados e às sanções em que poderão incorrer.
Quem, nos termos do artigo 33º da LdC, “se dá ao trabalho” de requer, invocar e demonstrar ter um especial interesse em aceder a um processo público sancionatório de práticas restritivas da concorrência, pretendendo saber tudo sobre o mesmo, percebe que se o processo que está a consultar termina com uma nota de ilicitude é porque ainda falta o visado exercer os seus direitos de defesa e ser emitida, ou não, uma decisão condenatória.
Já quem, navegando na página electrónica da Recorrida, encontra um comunicado sobre um processo sancionatório por práticas restritivas, vai centrar a sua atenção em quem, como, porquê, durante quanto tempo, com que gravidade e efeitos, e poderá até não ler tudo ou ler o último parágrafo com a ideia preconcebida, influenciada pelo que leu antes, que a defesa a apresentar dificilmente vai impedir uma condenação. E pressupomos que assim tenderá a pensar com base no seguinte raciocínio: se não for por estar quase garantida a condenação destes operadores infractores, porque iria uma Autoridade administrativa, como a Recorrida, constitucionalmente criada para defender o mercado, a sã concorrência entre os operadores e os direitos dos consumidores, emitir tal comunicado, expondo os operadores que ainda não puderam, em termos procedimentais, apresentar a sua defesa, pondo em causa o seu bom nome e imagem, e dos produtos que vendem aos consumidores.
Leitores que também são consumidores e, obviamente, não gostam de ser enganados/prejudicados pelas referidas práticas restritivas e, enquanto não conhecem a decisão final no processo, podem reagir, designadamente, preferindo outros operadores e produtos, enfim, interferindo no que seria o regular funcionamento do mercado, se tal comunicado não existisse ou se apenas tivesse sido formulado pela AdC nos termos em que o eram anteriormente, até 2018.
Alega a Recorrida que não pode controlar a forma como a imprensa divulga os seus comunicados ou como os consumidores os lêem. Mas não pode deixar de saber/perspectivar que o seu conteúdo vai influenciar negativamente a imagem que quem os lê passa a ter dos visados no processo sancionatório. E até mesmo da própria AdC, se, depois do que publicitou, vier a concluir o processo sancionatório a que respeita a nota de ilicitude divulgada, com uma decisão não condenatória.
É que, se divulgar comunicado contendo tal decisão é provável que, de entre os leitores do comunicado em causa nos presentes autos, haja quem considere evidente que a AdC andou mal ao divulgar a nota de ilicitude nos termos em que o fez. Se não o publicitar, os mesmos leitores, se tomarem conhecimento dessa decisão por outros meios que não em comunicado da AdC na respectiva página electrónica, provavelmente irão considerar que esta “se esqueceu” da transparência na sua actuação - poder a que no início do procedimento sancionatório deu tanta importância e fez questão de exercer.
Em face do que, num juízo sumário dos poderes/deveres, princípios e finalidades a prosseguir pelos intervenientes nos autos, o comunicado em apreciação também não deve fazer referência à identificação societária, ainda que abreviada, das Recorrentes, dos seus colaboradores e marcas, devendo o dispositivo da sentença recorrida ser alterado, por aditamento, em conformidade.

Do recurso da AdC:

Veio a Recorrente requerer a reforma da decisão do TAF de Sintra que a condenou em custas, por forma a que seja declarado que está isenta do respectivo pagamento.

Antes de analisarmos a sua pretensão importa esclarecer que, de acordo com o disposto no artigo 617º do CPC, competia ao juiz a quo apreciar e decidir o pedido de reforma no despacho sobre a admissibilidade do recurso. O que não sucedeu.
Determina o nº 5, do mesmo artigo, que o relator pode, se o considerar indispensável, determinar a baixa dos autos para o efeito de ser suprida a omissão.
Analisados os autos, verifica-se que o juiz a quo se pronunciou sobre o requerimento da AdC de anulação da guia que lhe foi dirigida pelo tribunal para pagamento da taxa de justiça inicial, ao abrigo do artigo 15º, nº 2 do RCP, por beneficiar de isenção, determinando a anulação da referida guia, por não devida, uma vez que considerou a requerente isenta do pagamento de custas/taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 4º, nº 1, alínea g) do mesmo Regulamento.
Em face do que, não é de devolver os autos ao tribunal recorrido.

E, à semelhança do que decidiu o juiz a quo, também entendemos que a Recorrente beneficia de isenção subjectiva de custas processuais, nos termos indicados.
Explicitando:
Estatui a referida alínea g) do nº 1 do artigo 4º do RCP que estão isentas de custas as entidades públicas quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias.
Ora, a Recorrente é uma pessoa colectiva de direito público que tem como missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito do princípio da economia do mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores, detendo capacidade jurídica, direitos e obrigações, e poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação, para poder prosseguir as suas atribuições (artigos 1º, 3º, 4º, 5º e 6º dos respectivos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 125/2014, de 18 de Agosto).
Na presente providência discute-se se a AdC, invocando exercer os poderes que lhe assistem, em defesa do dever de transparência da sua actuação e das regras da concorrência e dos consumidores, ao abrigo da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, pode divulgar na sua página da Internet comunicados sobre notas de ilicitude, de processos sancionatórios por práticas restritivas da concorrência, em curso, nos termos em que o fez.
O mesmo é dizer que a actuação da AdC se enquadra na previsão da norma da alínea g) do nº 1 do artigo 4º do RCP.
Tendo sido proferida decisão de procedência parcial, não é aplicável o disposto no nº 6 do mesmo artigo 4º, pelo que deve a sentença recorrida ser reformada na parte da decisão de custas, por a Recorrente AdC delas se encontrar isenta.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em:

i) Conceder parcial provimento ao recurso da Recorrentes “S….”;

ii) Conceder provimento ao recurso da Recorrente AdC;

E, em consequência, alterar o dispositivo da sentença recorrida, aditando na parte referente ao conteúdo do Comunicado a suprimir, o seguinte:
“(…)”
- Supressão da identificação das ora Requerentes ou a sua referência abreviada, “S….”, de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas.
“(…)”.

Custas, na providência e no recurso, a suportar pelas Recorrentes “S…., pelo seu decaimento na proporção de 1/3.

Sem custas, nas duas instâncias, por isenção legal da Recorrente AdC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 17 de Junho de 2021.

(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Ana Paula Martins e Carlos Araújo, tendo a primeira apresentado a declaração de voto seguinte:

Não vindo suscitada a questão de saber se a matéria sub judice é da competência dos Tribunais Administrativos (nosso entendimento, em acórdão de 21.01.2021, proferido no âmbito do proc. nº 1306/20.8BELSB), voto a decisão.