| Decisão Texto Integral: | José ………….., Hugo …………….. e Rui …………, com os sinais nos autos, inconformados com a sentença cautelar proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa dela vêm recorrer, concluindo como segue:
1. Não concordam os ora Recorrentes (Apelantes) com o teor da douta sentença proferida que, julga a presente providência improcedente, por não provada, porquanto a mesma viola o disposto nos artigos 112.°/1, 119.°, 120.°/l/3, 121.°/1 do CPTA.
2. A sentença ora recorrida faz uma incorrecta interpretação e aplicação da matéria de direito, pelo que desde já se impugna a mesma, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 150°/2 e 151°/ 1, ambos do CPTA e também artigo 639° do CPC.
3. Os Requerentes, ora Recorrentes, têm legitimidade popular uma vez que em causa na acção principal está a defesa de direitos dos consumidores, in specie de valores mobiliários (acções), nos termos do artigo 52.°/3, al, a), da CRP (c/r. também o artigo 1.°, n.° 2, da LAP.), quando se refere à ("protecção do consumo de bens e serviços").
4. A acção popular tem por objecto quer os interesses difusos stricto sensu, quer os interesses colectivos, quer ainda os respectivos interesses individuais homogéneos, o que, em termos práticos, significa que a acção popular pode visar tanto a prevenção da violação de um interesse difuso stricto sensu ou de um interesse colectivo, como a reparação dos danos de massas resultantes da violação destes interesses.
5. Está fora de questão que a expressão "direitos dos consumidores" presente no artigo 52.°/3 al. a), da CRP, abrange também os investidores não qualificados de valores mobiliários.
6. A protecção conferida aos ora Recorrentes enquadra-se no âmbito de previsão do artigo 52.°/3, da CRP e no âmbito dos artigos 31.° do CVM e 9.°/2, do CPTA.
7. Os direitos dos consumidores de valores mobiliários que se fazem valer tanto na acção principal como na providência cautelar, traduzem, simultaneamente, direitos individuais homogéneos e direitos colectivos dos ora Recorrentes (Apelantes), cfr. dispõe o artigo 31° /l, do Cód.V.M.
8. Traduzem direitos colectivos quando, com a presente acção, os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), visam acautelar o interesse público no correcto e eficiente funcionamento do mercado, no sentido da defesa da colectividade ou grupo de investidores enquanto número indeterminável de pessoas que representa a procura e a oferta desses valores, e ainda a segurança do investimento e a confiança no mercado, que são condições essenciais ao regular funcionamento do mesmo, bem como a igualdade formal entre investidores e outros participantes no mercado.
9. E também direitos individuais homogéneos, porquanto, com a presente providência, visam os ora Recorrentes (Apelantes) ver reparado um prejuízo iminente que foi causado ao seu investimento em valores mobiliários.
10. Na redacção do artigo 31°/l, do Cód.VM incluem-se interesses individuais homogéneos ou interesses colectivos.
11. São interesses individuais homogéneos: "(...) todos aqueles casos em que os membros da classe são titulares de direitos diversos, mas dependentes de uma única questão de facto ou de direito, pedindo-se para todos eles um provimento jurisdicional de conteúdo idêntico"- ADA PELLEGRINI GEINOVER, Revista Portuguesa de Direito do Consumo, n.° 5, Jan., 1996, pág, 10.
12. Portanto, nestes casos, estamos perante interesses que não sendo gerais ou colectivos, fazem parte dos interesses dos membros de uma classe, de uma categoria, de uma comunidade local e de restritos a estes, que, visto por um determinado prisma, é o que acontece com os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes).
13. Os ora Recorrentes peticionam na defesa de interesses de uma idêntica natureza homogénea, respeitante aos respectivos titulares, nomeadamente, numa primeira frente, no interesse de toda a categoria de titulares de acções remanescentes da E......... . Saúde.
14. Os membros dessa comunidade de titulares de acções remanescentes da E......... .... Saúde, cujos interesses são comuns aos dos Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), ligados a estes por um evento com origem comum, são, neste momento, indetermináveis, mas poderão, no futuro, ser determinados significa isto que apesar do interesse individual dos Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), estamos também perante um fim altruísta, na medida em que com a presente acção estão a defender o interesse indivisível de todos - o de verem reconhecido o direito de alienação potestativa expressa e inequivocamente consagrado no Cód.V.M.
15. Mas também numa outra vertente, temos ainda toda uma comunidade de investidores, que transbordam os interesses comuns e que dizem respeito apenas aos titulares das ditas acções remanescentes, que são todos aqueles a quem interessam o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários que geralmente (ou esporadicamente) o utilizam para fazer o seu aforro popular, mais abrangente, a própria economia como um todo e a confiança nas instituições públicas, como é a CMVM.
16. Significa isto que, nada impede que os Requerentes, ora Recorrentes, visem, numa mesma acção defender os seus interesses e ao mesmo tempo defender e pertencerem a um grupo, classe ou categoria determinável de pessoas, onde o interesse tem uma origem comum e de natureza divisível.
17. Os direitos difusos constituem direitos transindividuais, ou seja, que ultrapassam a esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, onde a satisfação do direito deve atingir a uma colectividade indeterminada, porém, ligada por uma circunstância de fato (exemplo, o direito a respirar um ar puro, a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, entre outros que pertençam à massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de dano não podem ser individualmente calculados, tratando-se assim do interesse de uma categoria).
18. Os direitos colectivos constituem direitos transindividuais de pessoas ligadas por uma relação jurídica base entre si ou com a parte contrária, sendo seus sujeitos indeterminados, porém determináveis.
19. Servindo-nos ainda da previsão da acção popular no Cód.VM, o interesse da acção popular numa relação de consumo está espelhado no preâmbulo do diploma que o aprovou, quando refere: "[a]ssim se facilita a intervenção organizada dos investidores em defesa dos seus interesses, em especial no que respeita à responsabilidade civil [negrito nosso].
20. Por outro lado, temos o interesse público na segurança e a confiança no mercado de valores mobiliários e o regular funcionamento deste, que constituem a pedra de toque sobre a qual assenta toda a estrutura económico-financeira do pais, sendo que esses dois pilares, por sua vez, são a decantação de um outro conjunto de valores e interesses públicos que para aqueles concorrem, nomeadamente, a estabilidade das situações e negócios jurídicos, a previsibilidade para os agentes das condicionantes de negociação, a credibilidade operacional e institucional e, de uma forma geral, a integridade do mercado.
21. A Constituição configurou assim a acção popular como uma forma de legitimidade processual activa dos cidadãos, que poderá ser exercitada perante qualquer Tribunal, independentemente de coincidir ou não um interesse pessoal ou da existência de uma relação específica com os bens ou interesses difusos que estiverem em causa.
22. Pelo que negar a legitimidade popular aos demais accionistas que não os próprios Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), violará os interesses legítimos daquela colectividade, grupo, classe ou categoria determinável de pessoas, na qual se inserem também os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes).
23. Logo, dúvidas não restam aos ora Recorrentes (Apelantes), de que são parte legítima na presente acção - são investidores não qualificados - e que têm interesse na presente acção - são titulares, simultaneamente de direitos colectivos e de direitos individuais homogéneos.
24. Também a douta sentença proferida, refere que o objecto em crise na presente lide (interpretação legal do direito à alienação potestativa) contém manifesta complexidade, o que é atestado designadamente pela divergência existente entre os dois pareceres juntos por ambas as partes.
25. Cabia ao douto Tribunal a quo apreciar o direito à alienação potestativa pelos diversos titulares de acções remanescentes, face ao disposto no artigo 196.° do C.V.M. e aos outros dispositivos legais enquadráveis existentes.
26. Os ora Recorrentes entendem que não poderia o douto Tribunal a quo invocar, como o fez, para decidir pela improcedência da acção principal, a manifesta complexidade da matéria, o necessário estudo mais aprofundado em momento posterior, como parece configurar a douta sentença, quando o que está em causa é fundamentalmente a mera interpretação legal de artigo que decorre de transposição de Directiva Europeia das OPA’s, que noutros Estados Membros há muito que é aplicada e nunca foi posta em causa.
27. Ou sequer, colocadas quaisquer dúvidas de aplicabilidade, por um lado quanto ao direito de aquisição potestativa ou por outro, quanto ao direito de alienação potestativa.
28. A junção aos autos dos dois pareceres por ambas as partes, cujo conteúdo é divergente, não pode ser causa de justificação suficiente ou fundamento razoável para que o douto Tribunal a quo considere a acção principal procedente ou improcedente.
29. Pelo que padece a douta decisão nesta parte de erro, insuficiência ou obscuridade de motivação, que se traduz num manifesto vício de erro de julgamento, o que aqui se alega com todas as consequências legais daí inerentes.
30. Não impõe o artigo 196.° Cod.V.M quaisquer outros elementos ou pressupostos para a verificação do direito à alienação potestativa.
31. Os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), são titulares das acções da ESS.
32. Essas acções de que são titulares foram as que remanesceram da OPA, ou seja, são aquelas que o sócio dominante não conseguiu comprar (ou não lhes foram vendidas).
33. Pelo que são os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), titulares das acções remanescentes da ESS.
34. Os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), fizeram o convite ao sócio dominante referido no artigo 196.°/1 do C.V.M. nos três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da OPA.
35. Como declararam perante a CMVM a decisão de alienação potestativa dentro do mesmo período de três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da OPA.
36. Assiste aos ora Recorrentes (Apelantes), o direito de alienação potestativa.
37. O direito de alienação potestativa trata de permitir que "os titulares dos valores mobiliários remanescentes" possam dispor da possibilidade de exigir que a Oferente que tenha alcançado, na sequência de uma OPA, uma percentagem de capital com direitos de voto de uma sociedade, processa à aquisição dos seus valores mobiliários.
38. Este direito de alienação potestativa é um direito simétrico da aquisição potestativa, como se interpreta do disposto no n° 24 dos considerandos da Directiva das OPA
39. A Diretiva das OPA não dá interpretação diferente quanto à qualidade de titulares dos valores mobiliários remanescentes caso se trate do direito de aquisição potestativa ou de alienação potestativa.
40. Pelo contrário, de acordo com a Directiva das OPA, são titulares dos valores mobiliários remanescentes os accionistas minoritários que detenham os valores mobiliários da Sociedade Visada quer na óptica do exercício da alienação potestativa, como na aquisição potestativa.
41. No mesmo sentido, segue o legislador português, que não distingue os titulares das ações remanescentes para efeito de aquisição potestativa dos titulares das ações remanescentes para efeito de alienação potestativa, como resulta da leitura expressa dos artigos 194.° e 196.° do Cód.V.M. respectivamente.
42. Por tão claro e evidente que é o tratamento dado pelo Cód.V.M. à questão, não há espaço à discussão ou interpretação de que qualquer titular das acções remanescentes da ESS tem direito à alienação potestativa nos termos do artigo 196.° do Cód.V.M e, paralelamente, no caso de sociedades não cotadas, no artigo 490.°, n.° 5 e n.° 6 do Código das Sociedades Comerciais, assim como na Directiva das OPA e naquilo que tem sido a prática na bolsa de valores portuguesa e outras.
43. Sendo que se fosse vontade do legislador limitar e delimitar esse direito de alienação potestativa apenas aos accionistas remanescentes que tivessem adquirido as acções antes do apuramento dos resultados da OPA, teria, facilmente, deixado clara essa vontade.
44. E veja-se que o legislador para além de não distinguir titulares de ações remanescentes que compraram antes e depois da OPA nos artigos 194° e 196°do Cód.V.M, o referido direito de alienação potestativa também não está condicionado a nenhum documento que comprove a data de aquisição das ditas acções remanescentes.
45. Caso fosse intenção do legislador que tal direito ficasse reservado apenas aos titulares das acções remanescentes que compraram antes da OPA, então teria certamente consignado na lei a exigência de um documento comprovativo da data da compra das acções remanescentes objecto de alienação potestativa; o que não o fez.
46. Da mesma forma deixaria claro qualquer distinção entre acções remanescentes para efeitos de aquisição potestativa e as acções remanescentes para efeitos de exercício de alienação potestativa; o que também não o fez.
47. Ora, preenchidos os requisitos do direito ao exercício de alienação potestativa, como acontece com os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), independentemente de terem comprado antes ou depois da OPA, é impossível a qualquer pessoa, mesmo que muito mal informada, afastar-se desta conclusão do artigo 196.° do Cód.V.M. até porque se assim o fosse colocar-se-ia em causa os princípios constitucionais na perspectiva da necessidade e adequação e, especialmente, na perspectiva do equilíbrio/igualdade e proporcionalidade o que ditaria a inconstitucionalidade da norma de aquisição potestativa.
48. O direito de alienação potestativa não é autonomizável, nem destacável e muito menos é perdido com a transmissão da acção subjacente de per si, pelo que é muito seguro dizer que a transmissão dentro do sistema não afecta a transmissão do direito de alienação potestativa (art 210°, n.° l do CodVM).
49. O direito de alienação potestativa é inerente às acções e acompanha-as na sua transmissão, ou seja, o direito de alienação potestativa transmitisse com a titularidade das acções. O direito de alienação potestativa é inerente às acções e não ao titular, pois se assim não fosse teria de existir obrigatoriamente, pelo menos, mais uma categoria de acções da ESS para aqueles que compraram depois de finda a OPA para as distinguir dos que compraram antes, sendo que as mesmas, caso tal fosse possível, se poderiam fundir depois de passado os 3 (três) meses previstos no art. 196.° do Cód.V.M para o exercício do referido direito.
50. O direito de alienação potestativa é um direito inerente aos valores mobiliários e a legitimação jusmobiliária activa (art. 55° do Cd.V.M) garante que "[quem, em conformidade com o registo ou com o título, for titular de direitos relativos a valores mobiliários está legitimado para o exercício dos direitos que lhes são inerentes", ficando absolutamente claro que a transmissibilidade das acções remanescentes da ESS não afectaram o direito de alienação potestativa, tendo os seus titulares, mesmo que as tenham comprado depois da OPA, o direito de exercer a alienação potestativa até ao limite do prazo de 3 (três) meses depois de finda a OPA nos termos do artigo 196.° do Cód.V.M.
51. A eventual oportunidade que os investidores que comprem as acções remanescentes têm depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e possam exercer nesses termos a alienação potestativa é exactamente igual (proporcional e equilibrada) à oportunidade que a Oferente que lançou a Oferta Pública de Aquisição para comprar exactamente as mesmas acções remanescentes a igual preço, evitando assim os efeitos da alienação potestativa.
52. Ou seja, se por um lado os investidores podem comprar as acções remanescentes no mercado de valores mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e conhecendo a nova relação de forças societária e a obrigação e direito da Oferente aceitar a alienação potestativa e lançar a aquisição potestativa respectivamente, eventualmente, beneficiando de desconto face ao preço obrigatório para as ditas operações, também a Oferente pode comprar as mesmas acções remanescentes no mercado de valores mobiliários depois mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição e conhecendo a nova relação de forças societária e a obrigação e direito a aceitar a alienação potestativa e lançar a aquisição potestativa respectivamente, beneficiando de igual modo do eventual desconto face ao preço que teria de pagar nas ditas operações.
53. Se apenas o direito de alienação potestativa for cerceado, então vai-se assistir a um verdadeiro desequilibro no mercado de valores mobiliários e nas relações jurídicas, onde a oportunidade de comprar as acções remanescentes no mercado de valores mobiliários depois de finda a Oferta Pública de Aquisição é apenas conferida à Oferente, na medida em que tal operação teria racionalidade económica apenas para esta e não para os restantes investidores.
54. Na verdade, para quem entenda minimamente do mercado de valores mobiliários, facilmente se percebe que a alienação potestativa é um mecanismo de eficiência do mercado, bastando começar por entender que as acções à venda no mercado bolsista estão disponíveis para comprar tanto pelos vários investidores como também pela sociedade dominante (oferente).
55. Quer isto dizer que, seja qual for o cenário, a sociedade dominante está em igualdade de circunstâncias para aproveitar qualquer eventual prémio que esteja a ser oferecido no mercado bolsista.
56. Mais ainda, os eventuais compradores dessas acções nunca as poderiam vender à sociedade dominante/oferente a um preço superior aquele que a mesma pagou na Oferta aos accionistas que a aceitaram. Mas a sociedade dominante, pode sempre comprar as acções que não comprou durante a Oferta a um preço muito mais barato do que aquele que pagou na Oferta Pública de Aquisição - tendo aí um claro ganho que será sempre igual aquele que os accionistas que tenham comprado depois da Oferta Pública de Aquisição teriam.
57. Um accionista da ESS que gozasse do direito de alienação potestativa, apenas aceitaria vender as suas acções a um preço inferior aos €5.01 iguais aos da contrapartida que obteriam no exercício desse direito, se o preço fosse superior ao custo de oportunidade (i.e. taxa livre de risco, ajustada a custos de transacção) ou superior a um investimento substituto considerando sempre o trade-off risco versus retorno.
58. Ou então, os accionistas quando sujeitos a uma qualquer pressão externa e alheia ao mercado (i.e. necessidade imediata de liquidez), que em todo o caso seria imediatamente aproveitada por outros investidores racionais que iriam arbitrar esse preço de mercado com o valor da contrapartida ao exercer o direito de alienação potestativa; estes últimos já a comprar depois da Oferta Pública de Aquisição.
59. A Oferta Pública de Aquisição da ESS terminou no dia 14 de Outubro de 2014.
60. Entre o dia 15 de Outubro de 2014 e o dia 18 de Novembro de 2014, data em que a R. ............... recusou o direito de alienação potestativa a Rui Azevedo, ora Recorrente (Apelante), a média simples dos preços de abertura (considerado um preço não perturbado) foi de €4.56, portanto muito próximo do valor da contrapartida oferecida na OPA, de €5.01.
61. Se consideramos a média simples dos preços mais elevados registados nesse mesmo período, falamos então de €4.65, sendo que o preço mais alto a que foi negociada a ESS nesse período foi de €4.90.
62. Ou seja, falamos sempre de prémios entre os 9% e os 2%, que são perfeitamente coincidentes com aquilo que se pode considerar um prémio justo pelo custo de oportunidade e por providenciar liquidez a quem quer abandonar a sociedade. Isto significa, que o detentor das acções remanescentes compradas antes da Oferta Pública de Aquisição e agir racionalmente, preferia vender as mesmas no mercado em vez de exercer o direito de alienação potestativa, perante um outro qualquer investimento com melhor custo de oportunidade do que o prémio implícito em tal exercício.
63. Depois dessa data (18 de Novembro - em que a ............... negou o direito de alienação potestativa e em que o Conselho Directivo da CMVM deliberou no mesmo sentido) e até à data de 11 de Fevereiro de 2014, a referida média simples dos preços da ESS (à cotação de abertura), caiu dramaticamente para os €3.76.
64. E diga-se que só não caiu mais porque outros accionistas, que se sabe estão também a litigar em outros processos, sustentaram o mercado com as suas compras - muitas vezes lançando ordens ao preço mais alto do mercado.
65. Recorta-se da factualidade apresentada, indícios suficientes para tecer a hipótese de que alguns accionistas, compraram as acções da ESS próximo do preço da OPA, na expectativa de exercerem o direito de alienação potestativa e apenas porque existia essa real expectativa de alienação potestativa, perfeitamente alicerçada no Código de Valores Mobiliários, na Directiva das OPA e naquilo que é a prática corrente (nas várias Ofertas Públicas de Aquisição não só em Portugal, como um pouco por toda a Europa), é que aceitaram comprar essas acções a esse preço, onde apenas lhe estava a ser pago um pequeno prémio pelo custo de oportunidade e por providenciar liquidez a quem queria sair da sociedade, e, considerando que o prémio reclamado por estes compradores não era elevado, é que foi possível que existissem accionistas (que compraram antes do fim da Oferta Pública de Aquisição e que indubitavelmente teriam o direito a alienar as suas acções potestativamente) estiveram disponíveis a vender imediatamente no mercado em vez de exercerem tal direito - contrariar isto é negar o funcionamento eficiente do mercado de valores mobiliários em que o Cód.VM se baseia.
66. Chegando aqui, é fácil de perceber que quem vendeu as acções da ESS a preços já bem inferiores ao da contrapartida da Oferta Pública de Aquisição, só podem ter sido, pelo menos na maioria, accionistas que tendo comprado depois da Oferta Pública de Aquisição viram o direito de alienação potestativa negado. Tal afirmação é inquestionável, pois se tal direito de alienação potestativa não fosse negado, haveria certamente compradores suficientes para manter o preço mais alto e não haveria vendedores disponíveis a vender a um preço mais baixo já que poderiam exercer o direito de alienação potestativo e vender a um preço mais alto.
67. O certo é que a ..............., com a ajuda da CMVM, acabou por criar uma situação que originou uma pressão descendente no preço das acções representativas do capital social da ESS, arranjo esse do qual a ............... passou a beneficiar, comprando a preços bem mais baixos as acções que na Oferta Pública de Aquisição ou perante o direito de alienação/aquisição potestativa, teria de pagar mais caro.
68. O certo é que a ............... tinha 96% do capital social da ESS e agora já tem 98%, conforme se constata pela ata da última assembleia geral de accionistas de 9 de Fevereiro de 2015.
69. A existir uma eventual oportunidade de comprar as acções remanescentes a preços mais baixo da contrapartida oferecida, a mesma aproveitaria tanto os potenciais investidores como a sociedade dominante/oferente, oferecendo a cada um deles exactamente o mesmo prémio que não seria mais e nem menos do que a diferença entre o preço de compra e o valor da contrapartida, entendimentos este incontroverso e que corrompe definitiva e irremediavelmente o raciocínio subjacente à douta decisão do tribunal a quo.
70. Ainda entendem os Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes) que o Estado Português e suas Instituições, ao interpretarem o artigo 196.° do C.V. M. de forma restritiva - entendimento sufragado pela CMVM., aqui Recorrida (Apelada) - violam de forma directa o sentido e interpretação pretendidos na Directiva das OPA, uma vez que têm os outros Estados Membros abrangidos pela mesma Directiva acompanhado entendimento contrário e convergente.
71. O douto Tribunal a quo entendeu ainda julgar não verificado o requisito periculun in mora porque considera erroneamente que seria possível repor integralmente na esfera jurídica dos Requerentes, ora Recorrentes (Apelantes), a situação a que teriam direito.
72. É possível e até de simples cálculo aritmético aferir da diferença do valor de uma possível venda, se a mesma existir, e o preço a que teriam direito os ora Recorrentes (Apelantes) se exercessem o citado direito de venda.
73. Contudo, o que inquina completamente o entendimento do douto Tribunal a quo, é que as acções remanescentes da E…. .... Saúde titulares pelos ora Recorrentes estão bloqueadas (sem ser possível vender) e que, não existe comprador no mercado de valores mobiliários em quantidade suficiente para adquirir as acções remanescentes tituladas pelos ora Recorrentes (Apelantes), pelo que estes se encontram perante uma situação de facto consumado ou, pelo menos, que resulta na produção de prejuízos de quase impossível reparação para os interesses que pretendem ver reconhecidos no processo principal.
74. O investimento feito pelos ora Recorrentes nas acções da E......... .... Saúde, está bloqueado, não conseguem transformá-lo em liquidez, dinheiro esse que necessitam, urgentemente, para sustentar o estilo de vida condigno a que estão habituados e, em alguns casos, até a sua própria subsistência familiar.
75. É evidente e encontra-se demonstrado o justificado receio dos ora Recorrentes, de que perante a recusa da presente providência se torna depois impossível, em face da procedência da acção principal, proceder à reintegração da situação em que os mesmos estariam se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
76. Pois que, se os ora Recorrentes, tivessem tido a possibilidade de vender ou pudessem vender as acções que se encontram bloqueadas, não estavam impedidos de fazer face ao pagamento de inúmeras despesas e encargos familiares, que lhes têm vindo a provocar uma elevada instabilidade económica e inclusive obrigado a contrair empréstimos bancários, quando não o teriam que fazer caso tivessem tido a possibilidade de transformar as acções em liquidez imediata.
77. Em face do que, deverá conceder-se provimento ao presente recurso per saltum, em face dos fundamentos expostos, revogando-se a douta sentença proferida e substituindo-se por outra que decreta a presente providência.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, deverão V. Exas. conceder provimento ao presente recurso per saltum, revogando a douta Sentença proferida, ora recorrida, sendo a mesma substituída por outra que decrete a cautelar, o que apenas por extrema cautela de patrocínio se aventa sem conceder, sempre a mesma teria de ser recusada por força do disposto no art. 120.°, n.° 2 do CPTA.
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A Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O presente recurso de revista "per saltum" é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 151°, n.° l do CPTA, uma vez que os Recorrentes não se limitam a suscitar a apreciação de questões de direito, tendo o mesmo por objecto também questões de facto, como resulta do teor das conclusões 60) a 68) e 73) a 76) do recurso a que ora se responde e, bem assim, da circunstância de o decretamento da providência cautelar requerida depender da ponderação dos interesses em causa, o que é sempre questão de facto.
2. Os Recorrentes não detêm legitimidade popular na presente lide, como resulta do disposto nas próprias normas invocadas pelos Recorrentes - os artigos 2.°, n° l, da Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto e 31.°, n° l, alínea a), do CdVM.
3. 3- No quadro dos interesses cuja tutela os Recorrentes reclamam nos presentes autos, inexiste um bem constitucionalmente protegido que possa servir de base à acção popular nos termos previstos na Lei de Participação Procedimental e de Acção Popular (LPPAP), pois a CRP não consagra um direito supraindividual à confiança e regular funcionamento do mercado de valores mobiliários susceptível de fundar a legitimidade popular dos Recorrentes.
4. A referência feita no art. 52°, n° 3, da CRP e no art. 1°, n° 2, da LPPAP à protecção dos direitos dos consumidores também não confere legitimidade aos Recorrentes para o presente processo, uma vez que i) os Recorrentes não se apresentam na qualidade de consumidores, mas de investidores, e u) os Recorrentes não estabeleceram com a CMVM, nem com a ..............., qualquer relação jurídica que possa ser configurada como uma relação de consumo.
5. Os Recorrentes nunca poderiam ser qualificados, para efeitos da presente providência, como consumidores, nos termos do art. 1° da LDC.
6. Caso estivéssemos perante uma relação de consumo e uma acção para tutela dos direitos dos consumidores, então tal acção não seria do âmbito do contencioso administrativo, como decorre do art. 9°, n° 2, do CPTA, que eliminou do seu elenco a defesa dos direitos dos consumidores.
7. A pretensão formulada pelos Recorrentes também não se inscreve no círculo de interesses objecto de tutela no art. 31.°, n.° l, do CdVM, na medida em que o exercício do direito de alienação potestativa não está abrangido por aquela norma legal.
8. Quer do disposto nos n.os 2 e 3 do art. 31.° do CdVM, quer dos elementos históricos disponíveis (trabalhos preparatórios e preâmbulo do diploma que aprovou o Cód.VM), resulta que a legitimidade popular conferida no quadro do art. 31.° do Cód.VM visa, essencialmente, a tutela de pretensões indemnizatórias relacionadas com operações de investimento (e não o exercício ou a efectivação de direitos dos titulares de valores mobiliários, como é o caso do direito de alienação potestativa).
9. Em concreto, no que diz respeito ao direito de alienação potestativa, importa esclarecer que a forma como a acção popular se encontra consagrada no direito português não permite o exercício colectivo daquele direito, pois estamos aqui perante um direito subjectivo, mediante o qual, por um ato livre da vontade do titular das acções, se produzem efeitos jurídicos que inelutavelmente se impõem a outra pessoa (o sócio dominante), levando a que se esteja perante múltiplas relações jurídicas respeitantes a diferentes situações de facto, insusceptíveis de apreciação no quadro de uma acção popular.
10. Tal multiplicidade de relações jurídicas e, consequentemente, de situações de facto, significa que não estão aqui em causa interesses individuais homogéneos, mas antes puros interesses egoísticos que suscitam questões jurídicas e de facto diferentes - insusceptíveis, portanto, de tutela por via da acção popular.
11. O Mmo. Juiz a quo andou bem ao decidir que, face à complexidade da matéria em discussão, evidenciada pela existência, nos autos, de dois pareceres jurídicos em sentido contrário, bem como pela necessidade de atender aos conceitos de alienação potestativa, acções remanescentes, oferta pública de aquisição geral e aquisição tendente ao domínio total, "não se afigura manifesta a procedência da ação principal de que a presente providência cautelar é instrumental", não estando, por isso, preenchida a alínea a), do n° l, do art. 120°doCPTA.
12. Como ensinam Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "(...) só existe evidência, para efeitos do disposto na alínea a) do n° l deste artigo 120°, em situações notórias ou patentes, em que a procedência da acção principal seja perceptível sem necessidade de elaborada indagação, quer de facto, quer de direito ".
13. Neste mesmo sentido tem decidido a jurisprudência dos Tribunais Superiores, como demonstra, a título exemplificativo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 11/l2/2007, proferido no processo n° 0210/07, que refere: "Colocando o acento tónico na "evidência" da "procedência da pretensão "formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação".
14. O critério consagrado neste art. 120.°, n.° l, al. a), do CPTA, na medida em que exige que se demonstre a evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal, é, em bom rigor, consumido pelo critério previsto no art. 120.°, n.° l, al. c), in fine, do CPTA.
15. Assim, sendo demonstrada a improbabilidade de a pretensão formulada no processo principal vir a ser julgada procedente (nos termos do art. 120.°, n.° l, al. c), in fine, do CPTA), como faz a CMVM, fica demonstrado, a fortiori, que, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não é evidente a procedência dessa mesma pretensão.
16. De acordo com a construção dos Recorrentes, o direito de alienação potestativa seria imputado a qualquer "accionista remanescente", incluindo todos os «accionistas minoritários que detenham os valores mobiliários da Sociedade Visada», independentemente de terem ou não adquirido as suas acções antes do apuramento dos resultados da OPA.
17. Esta construção assenta apenas e tão só na leitura que os Recorrentes fazem do art. 196.° do CdVM, limitando-se ao elemento literal da interpretação e ignorando o princípio da exaustividade dos elementos da interpretação prescrito pelo art. 9.° do CC.
18. No caso, a correia interpretação do conceito de "titulares das acções remanescentes" exige um adequado enquadramento histórico-dogmático, sistemático e teleológico, só este permitindo compreender se o mesmo inclui apenas aqueles accionistas que remanescem à data do apuramento dos resultados da oferta — sendo por isso um direito imputável no contexto da própria OPA — ou se, pelo contrário, visa beneficiar todo e qualquer accionista da sociedade visada, independentemente do momento em que adquiriu as suas acções, incluindo, portanto, também aqueles investidores que decidiram comprar acções da sociedade visada já depois de divulgados e conhecidos os resultados da OPA.
19. Ora, daquele enquadramento resulta que o direito de alienação potestativa foi concebido para permitir ao accionista que não aceitou uma oferta pública de aquisição sair da sociedade, quando a maioria dos accionistas tenha aceitado essa oferta.
20. Visa, por esse meio, contrariar a pressão para vender que de outra forma recairia sobre os accionistas destinatários da oferta. Pressão essa que resultaria do risco de ficar "preso" numa sociedade sujeita a um domínio qualificado, caso não aceitasse a oferta e a generalidade dos demais accionistas o fizesse.
21. Nesta perspectiva, o direito de alienação potestativa corresponde funcionalmente a uma extensão do período da oferta: os accionistas que rejeitaram a oferta inicialmente, possivelmente com o intuito de impedir o seu sucesso — têm a oportunidade de alienar as suas acções depois de o oferente adquirir na OPA o controlo da sociedade visada, ultrapassando os patamares normativamente fixados para o efeito.
22. O direito de alienação potestativa não é, nem pode ser, um direito inerente que se transmita com as acções da sociedade visada, conforme resulta, nomeadamente, do art. 55°, n° 3, do CdVM e do art. 21° do CSC.
23. Há portanto uma relação umbilical entre este direito e a OPA que o antecede que justifica que o art. 196° o conceda apenas aos accionistas que não venderam as suas acções na oferta, mas já não àqueles que adquiriram as ações depois de conhecidos os resultados da OPA e a situação de controlo da sociedade visada pelo oferente. Só os primeiros poderão ter o direito de sair da sociedade em face da superveniência de uma situação de controlo reforçado que vem alterar a sua posição relativa perante o sócio maioritário e, indirectamente, perante a própria sociedade, dificultada que está a possibilidade de venda das suas acções em mercado pela substancial redução de free float e de liquidez dessas acções.
24. Devem, portanto, rejeitar-se os efeitos que os Recorrentes pretendem extrair da simetria entre os direitos de aquisição potestativa e de alienação potestativa e as respectivas situações de sujeição jurídica, já que estes institutos, servindo propósitos normativos distintos, apesar de temporalmente coincidentes, têm um âmbito de aplicação subjectiva diferente.
25. Não têm também razão os Recorrentes ao pretenderem extrair da enunciação legal dos documentos que devem acompanhar a declaração de alienação potestativa perante a CMVM qualquer indicação quanto à demonstração da existência do direito, já que aqueles documentos têm como função apenas assegurar o pontual cumprimento das obrigações que, para cada uma das partes, decorre do exercício deste direito e não cumprem qualquer função probatória da existência do mesmo.
26. Sendo também de rejeitar a transposição que os Recorrentes pretendem fazer do E......... de uma norma jus-societária (art. 490.° n.° 5 do CSC) para o contexto jus-mobiliário, não só porque tal "E........." não existe, mas sobretudo porque não se verifica o paralelo pretendido para a sua "manutenção" neste último contexto.
27. Em caso algum poderia estar em causa, nos presentes autos, a inconstitucionalidade da norma de aquisição potestativa, como defendem os Recorrentes nas suas alegações, porquanto i) tal norma não está em discussão nos autos e ii) não resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional citado pelos Recorrentes qualquer imposição de exacta simetria, mormente no que toca aos respectivos pressupostos subjectivos, entre os direitos de aquisição potestativa e de alienação potestativa no contexto jus-societário e, muito menos, no contexto jus-mobiliário, que não está em causa no referido Acórdão.
28. Os investidores que venham a adquirir acções em momento posterior ao final da oferta, sendo já conhecedores da (e tendo conformado a sua actuação com a) situação de domínio reforçado por parte do sócio maioritário (o oferente), bem como dos resultados da oferta, não podem naturalmente beneficiar do mecanismo da alienação potestativa, à luz da ratio do preceito descrita.
29. Caso contrário, estaríamos a admitir a possibilidade de um enriquecimento injustificado de quem adquiriu ações em mercado após a oferta, apenas para forçar o sócio dominante a adquirir a sua participação. Em suma, um expediente de rápido enriquecimento à custa do oferente e das minorias que vendem as suas acções desconhecendo, porventura, que são titulares do direito de alienação potestativa, sem qualquer respaldo no escopo da norma visada.
30. Do art. 120.°, n.° l, al. c), do CPTA resulta que, para que uma providência cautelar seja decretada, deverá existir fundado receio de que a sua não adopção conduza a uma situação de facto consumado que não poderá ser invertida ou à produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses dos Recorrentes, i.e., quando a providência cautelar se destine e seja apta a evitar o risco de infrutuosidade da eventual sentença a proferir no processo principal.
31. Não é esse o caso nos presentes autos, já que, como bem decidiu o Mmo. Juiz a quo na sentença recorrida: "Se na acção principal se vier a concluir pela procedência da pretensão dos requerentes, concluir-se-á que eles teriam na data em que dirigiram os requerimentos à ............... e à CMVM à alienação das acções pelo respectivo preço de 5,01 € pago na OPA. Pelo que a sua esfera jurídica poderá então ser integralmente reconstituída (mesmo que entretanto tenham vendido as acções, pois não será difícil aferir a diferença de valor, se a mesma existir, a que terão direito).
32. Nenhum dos factos que os Recorrentes alegam para justificar o periculum in mora foi dado como provado na sentença recorrida - o que, desde logo, faz com que o presente recurso per saltum não deva ser admitido, já que nunca o mesmo poderia ser julgado procedente sem que existisse uma reapreciação da matéria de facto.
33. A invocação de prejuízos que é feita pelos Recorrentes é de tal forma genérica e abstracta que nunca a mesma poderia justificar o decretamento da presente providência cautelar.
34. Sendo que, na falta de alegação de prejuízos concretos e na falta de qualquer prova dos mesmos, nunca o Tribunal ad quem poderia, em sede de recurso, dar como provados os prejuízos alegados pelos Recorrentes.
35. Ainda que assim não fosse, nunca os prejuízos alegados pelos Recorrentes preencheriam os requisitos da existência de fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal, previstos no art. 120°, n° l, alínea c), do CPTA.
36. A CMVM não praticou qualquer acto que afecte direitos dos Recorrentes, nem qualquer das pretensões dos Recorrentes constantes dos autos principais consubstancia, para efeitos do art. 120.°, n.° l, al. c), do CPTA, uma situação que não possa ser revertida mediante eventual sentença favorável aos Recorrentes nesse processo.
37. Com efeito, como bem considerou o Tribunal a quo, nada obstaria a que uma eventual sentença favorável aos Recorrentes, que viesse a concluir pela existência e viabilidade de exercício do direito de alienação potestativa constante do art.° 196.° do Cód.V.M., revertesse a situação actualmente existente, i. e., viesse a impor à ............... que adquirisse aos Recorrentes as acções de que estes são titulares na ESS, com eventual penalização em caso de mora.
38. E é falso que os Recorrentes ou quaisquer outros accionistas da E......... .... Saúde (agora Luz Saúde) se vejam, por causa imputável à CMVM, impedidos de vender as acções que detenham da referida sociedade.
39. As decisões de compra e/ou venda de títulos de sociedade cujas acções se encontrem admitidas à negociação - como é o caso da ESS - são livremente tomadas e tais acções transaccionadas pelos investidores em mercado e nada se verifica que entorpeça o exercício por estes de tais decisões, que resultarão na celebração de negócios directa e livremente acordados entre os seus titulares.
40. A isto não obsta o bloqueio das acções da ESS, ao contrário do que referem os Recorrentes nas suas alegações, dado que, tratando-se de um bloqueio efectuado por vontade do titular das acções e não por imposição legal, as mesmas podem ser transaccionadas a qualquer momento, bastando somente, para o efeito, ordenar o desbloqueio das acções e proceder à sua negociação e venda em bolsa ou fora dela.
41. Em qualquer caso, se viesse a ser decidido, nos autos principais, assistir aos Recorrentes e a quaisquer accionistas que tiverem adquirido acções da ESS após o apuramento e a divulgação dos resultados da OPA o direito de alienação potestativa que invocam, sempre aqueles seriam titulares do direito à indemnização dos danos que, porventura, viessem a alegar e provar ter sofrido em virtude do eventual não reconhecimento indevido de tal direito.
42. Acresce que inexiste qualquer receio fundado da produção de prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica dos Recorrentes ou de quaisquer outros accionistas da ESS ou investidores em geral na pendência do processo principal.
43. E que, conforme j á referido, caso viesse a ser decidido, na acção de que depende a presente providência, assistir aos Recorrentes e a quaisquer accionistas que tiverem adquirido acções da ESS após o apuramento dos resultados da OPA, o direito de alienação potestativa que invocam, sempre seria viável indemnizá-los dos danos que, porventura, viessem a alegar e provar ter sofrido em virtude do eventual não reconhecimento indevido de tal direito.
44. Verifica-se, aliás, situação contrária à que vem alegada pelos Recorrentes - o reconhecimento, nesta sede, do direito que é invocado pelos Recorrentes seria, ele sim, causador de prejuízos de difícil reparação no regular funcionamento do mercado de capitais.
45. Aquilo a que os Recorrentes chamam prejuízos mais não são do que o resultado da correcta aplicação da lei, que não legitima a obtenção de mais-valias garantidas à custa de expedientes que têm como único propósito desvirtuar o funcionamento do mercado, a correcta formação dos preços e a equitativa composição de interesses que daí resulta.
46. Pelo que nunca um alegado prejuízo desta natureza poderia legitimar o decretamento de uma providência cautelar.
47. Acresce que caso, por absurdo, viesse, nos autos principais, a ser sufragada a tese dos Recorrentes, sempre lhes assistiria o direito a serem ressarcidos dos prejuízos que viessem a alegar e provar, sempre em face da concreta situação de cada um.
48. No caso em apreço, não só os Recorrentes não demonstram que existe um prejuízo concreto e significativo para as suas esferas jurídicas, como a sua reparação sempre seria possível mediante o ressarcimento dos danos que o Tribunal entendesse verificados.
49. O prejuízo alegado pelos Recorrentes tem natureza estritamente pecuniária, por natureza reparável na ação principal competente, designadamente por via da atribuição de uma compensação financeira.
50. Não têm razão os Recorrentes ao alegar que o prejuízo em causa não era previsível, sendo falso que, em ocasiões anteriores, se tenham concretizado operações nos termos pretendidos pelos Recorrentes. Em nenhuma das anteriores situações em que a CMVM, a Provedoria de Justiça e os Tribunais Portugueses (Administrativos e de Comércio) foram chamados a pronunciar-se sobre questões relativas ao direito de alienação potestativa previsto no artº 196.° do CdVM se discutiu a matéria, que importa nos presentes autos, aos pressupostos subjectivos daquele direito.
51. Em face do exposto, bem andou o Mmo. Juiz a quo ao julgar "não verificado o requisito periculum in mora" e, consequentemente, "julgar improcedente o pedido cautelar formulado".
52. Nos termos do n.° 2 do art. 120.° do CPTA, ainda que estejam reunidos todos os requisitos previstos no n.° l do mesmo artigo para que a providência seja decretada, esta deverá ser recusada quando se chegue à conclusão de que os danos que resultariam da sua decretação seriam superiores aos que poderiam resultar da sua recusa.
53. A lei estabeleceu, no n.° 4 do art. 361.° do CdVM, uma presunção de que, até prova em contrário, a suspensão da eficácia de uma decisão da CMVM determina grave lesão do interesse público.
54. A ratio subjacente à norma constante do nº 4 do artigo 361º do CdVM deve também ser considerada no presente processo, por se retirar do mencionado preceito a consagração legal da inoportunidade de soluções provisórias no mercado de capitais.
55. Assim, o mero decretamento da presente providência terá que presumir-se gravemente lesivo do interesse público.
56. Os danos que resultariam do decretamento da providência são manifestamente superiores aos que resultariam da sua recusa.
57. Com efeito, a segurança e confiança no mercado de valores mobiliários são o sustentáculo de toda a estrutura económico-financeira do país: é da confiança, estabilidade e previsibilidade do mercado que depende a boa saúde do sistema financeiro e, em última instância, a economia de um país, a qual sairia prejudicada com a tomada de decisões provisórias.
58. Na verdade, a lógica própria do mercado financeiro é avessa a soluções provisórias, a avanços e recuos ao nível da disciplina das relações jurídicas que aí se estabelecem e a quaisquer outras perturbações do seu normal funcionamento, as quais seriam susceptíveis de minar a confiança dos investidores e colocar em causa a estabilidade, a previsibilidade e a segurança essenciais à negociação de valores mobiliários e a todas as demais operações que nele têm lugar.
59. Acresce que, em contraponto com estes relevantes interesses públicos, que seriam fortemente lesados pelo decretamento da providência, são de muito pequena monta os interesses privados susceptíveis de serem afectados pela recusa do seu decretamento.
60. Na verdade, relativamente aos Recorrentes, o único interesse inerente no decretamento da providência é o da realização rápida e imediata da mais-valia a que alegam ter direito - como se no mercado de valores mobiliários houvesse direito a mais-valias garantidas.
61. Deste modo, caso fosse decretada a presente providência cautelar, o interesse público no regular funcionamento do sistema financeiro, na sua integridade e credibilidade interna e externa e também na segurança jurídica, na confiança e na tutela dos investidores ficaria irreversivelmente comprometido, sem que os Recorrentes tenham alegado e provado danos dignos de relevo que para eles possam resultar causalmente do não decretamento da providência requerida.
62. Assim, só poderá concluir-se que, ponderados os interesses públicos e privados em questão, os danos que resultariam do decretamento da providência cautelar são incomensuravelmente superiores aos que resultariam da sua recusa, não se vislumbrando que os efeitos gravosos sobre os interesses públicos em questão possam ser atenuados por qualquer providência cautelar alternativa.
63. Nestes termos, ainda que se considerasse que estão reunidos os restantes requisitos para o decretamento da requerida providência cautelar, sempre a mesma teria de ser recusada por força do disposto no art. 120.°, n.° 2, do CPTA.
*
A …………….. – Companhia de Seguros SA, contra-alegou, concluindo como segue:
A. De acordo com o disposto no art. 151°, n.° 1 do CPTA, só é possível interpor "recurso per saltum" de uma decisão de mérito e, outrossim, se as partes, nas suas alegações, invocarem somente matéria de direito.
B. Uma decisão proferida no âmbito de um processo cautelar não consubstancia uma decisão de mérito na acepção da indicada norma, porquanto não incide sobre a relação material controvertida.
C. Por este motivo, a jurisprudência e a doutrina nacionais entendem que de uma decisão de um processo cautelar não cabe recurso "per saltum" para o STA.
D. De igual modo, quer à luz da lei processual civil anterior, quer à luz da lei processual civil vigente, não é possível, por norma, recorrer de uma decisão proferida num procedimento cautelar para o Supremo Tribunal de Justiça.
E. E Ainda que se admita que uma decisão cautelar é passível de configurar uma decisão de mérito, nem assim se poderá considerar admissível o presente recurso jurisdicional, na medida em que não foi apenas impugnada a decisão de mérito propriamente dita.
F. Com efeito, os Recorrentes recorrem, inter alia, da decisão proferida quanto à sua ilegitimidade popular; isto é, da decisão proferida em relação a um pressuposto processual.
G. Por outro lado, na parte em que recorrem da decisão atinente ao "periculum in mora", os Recorrentes invocam questões que claramente extravasam a matéria de direito.
H. Atento o que antecede, deve o presente processo baixar ao Tribunal Central Administrativo Sul para que o recurso seja aí julgado como apelação (cfr. o art. 1 51°, n.° 3 do CPTA).
I. A sentença recorrida não merece qualquer reparo no segmento em que decide pela ilegitimidade popular dos Recorrentes.
J. Estão aqui em causa interesses exclusivamente individuais, em particular, interesses patrimoniais dos Recorrentes.
K. O exercício do direito de alienação potestativa não é um interesse enquadrável no art. 31°, n° 1 do Cód. VM.
L. Mais:a doutrina constitucionalista tem inclusivamente questionado a conformidade constitucional da indicada disposição legal.
M. O presente processo judicial não se destina à defesa de nenhum valor ou bem constitucionalmente protegido previsto na Lei Fundamental, na Lei da Acção Popular e no art. 9°,n.° 2 do CPTA.
N. Não faz o menor sentido sustentar que os interesses dos Recorrentes são equiparáveis aos interesses dos consumidores,
O. Ainda que se entendesse que estaria aqui em causa uma acção para tutela dos direitos consumidores, sempre se teria de concluir que essa acção se encontraria excluída do contencioso administrativo.
P. O Tribunal a quo não determinou, nem poderia determinar, a improcedência da acção principal.
Q. Bem ao invés, a sentença recorrida considerou, como não poderia deixar de ser, que a providência não poderia ser concedida ao abrigo do art. 120°, n.° 1, ai. a), do CPTA.
R. Idêntica conclusão impor-se-ia, de resto, quanto ao requisito "fumus boni iuris" previsto no art. 120°, n.° 2, ai. c), do CPTA, em virtude de não ser de todo provável a procedência da acção principal. Pelo contrário
S. A questão de fundo dos presentes autos é a de saber quem são os titulares do direito de alienação potestativa consagrado no art. 196° do Cód. VM.
T. Na perspectiva da ora Recorrida, diversamente do regime ínsito no art. 194° do Cód. VM, relativo à disciplina da aquisição potestativa, o regime previsto no art. 196° do Cód, VM, relativo à disciplina da alienação potestativa, apenas é aplicável aos "titulares de acções remanescentes" à Data do fim do Período da Oferta Concorrente (o dia 14 de Outubro de 2014); ou seja, aos Destinatários da Oferta Concorrente.
U. Com efeito, o art. 196° do Cód. VM institui um regime excepcional que permite prolongar a possibilidade de uma oferta pública de aquisição, obrigando o oferente a adquirir as acções daqueles que, sendo destinatários da oferta, optaram por não a aceitar.
V. Mais em particular, o direito de alienação potestativa visa acautelar a situação dos destinatários da oferta que não a aceitaram e que, em virtude do apuramento dos respectivos resultados, são confrontados com um accionista titular de mais de 90% dos direitos dos votos,
W. Por outras palavras, os indicados accionistas são confrontados com uma situação que lhes é imposta e não, portanto, em que se colocaram voluntariamente, como sucedeu no caso dos Recorrentes.
X. A ratio da lei é, assim, a de tutelar os accionistas minoritários contra a redução da liquidez dos seus títulos e, para além disso, a de contrariar a pressão para que estes aceitem, necessariamente, a oferta pública de aquisição,
Y. A restrição do direito de alienação potestativa aos destinatários da oferta é claríssima noutros ordenamentos jurídicos, designadamente em Inglaterra e na Alemanha.
Z. É importante salientar que a Recorrida apresentou propostas de aquisição em resposta a todos os convites efectuados por Destinatários da Oferta Concorrente ao abrigo do regime previsto no art. 196° do Cód. VM, tendo, consequentemente, procedido, no total, à aquisição de 2.022.049 acções da ESS no âmbito de processos legítimos de alienação potestativa.
AA. O direito de alienação potestativa não é um direito inerente aos títulos (i.e. às acções), como o é o direito à atribuição de dividendos ou o direito à participação em assembleias gerais, mas ao invés um direito que depende de uma qualidade subjectiva (a de destinatário da oferta).
BB. O regime da alienação potestativa introduz uma regra excepcional face ao princípio gera! da livre formação dos preços no mercado, mas, sublinhe-se, fá-lo somente para proteger os Destinatários da Oferta Concorrente.
CC. A leitura que deve ser feita do art. 196° do Cód. VM decorre de uma interpretação meramente declarativa do mencionado preceito, porquanto, considerando, a sua letra, ratio e excepcionalidade, o único sentido que o mesmo claramente comporta é o aqui defendido pela Recorrida.
DD. Há diferenças substanciais entre o regime de alienação potestativa societária (isto é, o regime previsto no art. 490° do Código das Sociedades Comerciais) e o regime da alienação potestativa mobiliária (isto é, o regime previsto no art. 196° do Cód. VM) que justificam uma delimitação do âmbito subjectivo distinta entre ambos os mecanismos.
EE. Caso se admitisse que fossem considerados como "titulares das acções remanescentes" todos os titulares de acções da ESS após a data do apuramento de resultados, independentemente de terem, ou não, sido Destinatários da Oferta Concorrente, ter-se-ia de admitir que, à revelia dos princípios básicos da equidade e transparência do mercado, uma pessoa pudesse (tal como fez um dos Recorrentes) adquirir acções, após o Período da Oferta Concorrente.
FF. E, após lhe ter sido comunicado pela Recorrida que esta última entendia não lhe ser aplicável o regime consagrado no art. 196° do Cód. VM, essa mesma pessoa pudesse adquirir mais acções e subsequentemente ainda "obrigar" a Recorrida a adquirir tais participações ao preço da contrapartida da Oferta Concorrente (/.e. 5,01 €), tendo encontrado um mecanismo de, com referência às acções adquiridas em último lugar, obter um ganho muito significativo, sem qualquer fundamento ou causa.
GG. Realce-se que estes investidores oportunistas pretendem, ao contrário do que são as regras de funcionamento do mercado de capitais, investir sem risco e com a garantia de uma recompensa (um preço previamente fixado), tentando beneficiar injustificadamente de uma protecção legal que é unicamente atribuível aos Destinatários da Oferta Concorrente.
HH. Não é possível comparar o "ganho" obtido pela Recorrida com a aquisição de acções da ESS no mercado a um valor inferior ao preço pago pela Oferta Concorrente e o "ganho* dos accionistas que compraram as suas acções depois da Oferta Concorrente e pretendem accionar o mecanismo da alienação potestativa.
II. E a razão é muito simples: num caso {o da Recorrida), a aquisição é legítima, noutro (o dos Recorrentes), a aquisição é ilegítima.
JJ. Adicionalmente, refira-se que é incorrecto afirmar que, quando a Recorrida adquire acções da ESS no mercado, a um preço inferior ao preço pago pela Oferta Concorrente, está a obter um ganho face a este mesmo preço, pois o ganho / prémio afere-se em função do preço de compra e venda da mesma acção e não em função do preço pago por acções distintas em momento distintos.
KK. Assinale-se, de resto, que a Recorrida não poupou o que quer que seja ao não aceitar comprar as acções dos accionistas que se encontrem na mesma situação dos Recorrentes, pois uma poupança é, logicamente, o que se economiza face ao que se teria de gastar, o que aqui não era manifestamente o caso,
LL. É inegável que esta situação colide frontalmente com os princípios gerais de bom funcionamento do mercado de capitais, designadamente, com o princípio da correcta formação dos preços, que estabelece que os preços devem ser formados nas melhores condições de oferta e da procura, no âmbito de uma informação simétrica e nas condições que se encontrem mais próximas possíveis do funcionamento do mercado perfeito.
MM. Aliás, na verdade, esta situação configura, inclusive, um abuso de direito porque tais accionistas estão a colocar-se propositadamente numa situação, em teoria desprotegida, para nela acolherem tutela jurídica, sendo, pois, a sua actuação ilegítima nos termos constantes do art. 334° do Código Civil.
NN. Em suma, de todas as perspectivas em análise, impõe-se a conclusão de que os titulares do direito de alienação potestativa são apenas os Destinatários da Oferta Concorrente e não, por conseguinte, os Recorrentes.
OO. Assim, a interpretação promovida pela Recorrida e pela CMVM da norma aqui em exame é a correcta, donde, é manifestamente improcedente a pretensão de fundo dos Recorrentes.
PP. Uma última palavra é devida, para deixar bem claro que o entendimento da Recorrida sobre o art. 196° do Cód. VM é inteiramente corroborado no Parecer Jurídico dos Professores Doutores Luís …………. e Lúcio ………………..
QQ. Finalmente, as alegações dos Recorrentes em relação ao denominado "periculum in mora" são ostensivamente improcedentes.
RR. Com efeito, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença recorrida, sustentando que, no momento, não podem alienar as suas acções, em virtude de estas se encontrarem bloqueadas.
SS. Sucede, porém, que nada os impede de ordenarem o desbloqueio das suas acções e de as venderem no mercado.
TT. Não procede, igualmente, o argumento de que inexistem compradores no mercado para as suas acções.
UU. Isto porque essa situação, a da falta de liquidez, já existia no momento em que os Recorrentes adquiriram os títulos e, pior, são estes, a par de outros accionistas que intentaram outros processos judiciais com fundamentos idênticos, que estão a agravá-la ao não darem ordens de venda das acções no mercado, tentando, em vez disso, aliená-las fora do mercado, através do mecanismo da alienação potestativa.
VV. Quanto ao mais, os Recorrentes não alegaram, adequadamente, a existência de quaisquer prejuízos (plausíveis), nem, de resto, fizeram prova dos mesmos.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A José …………….. é accionista da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A., detendo 34198 acções (29 153 adquiridas entre 11 e 16 de Dezembro de 2014, 5000 em 31 de Dezembro de 2014 e 45 acções em 7 de Janeiro de 2015). Cfr. documentos l e 4 junto em 11 de Fevereiro de 2015.
B Hugo ………………. é accionista da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A., detendo 2150 acções adquiridas "durante o mês de Outubro de 2014, após a conclusão da oferta pública de aquisição geral e voluntária lançada" pela ................ Cfr. documentos 2 e 4 junto em 11 de Fevereiro de 2015.
C Rui ………….. é accionista da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A., detendo 20500 acções "adquiridas em vários momentos no tempo, após a oferta pública inicial". Cfr. documentos 3 junto em 11 de Fevereiro de 2015 e 14 junto com a oposição da CMVM.
D Por deliberação de 26 de Setembro de 2014 do Conselho Directivo da CMVM foi concedido o registo prévio e ipso facto aprovado o prospecto de Oferta Pública Concorrente Geral e Voluntária de Aquisição das Acções Representativas do Capital Social da E......... .... Saúde, nos termos do disposto nos artigos 114.°, n° 2 e 118.°, nº 6 do Código de Valores Mobiliários. Cfr. documento nº 2 junto com a oposição da CMVM.
E O anúncio de lançamento da OPA e o respectivo prospecto foram divulgados em conjunto no SDI (Sistema de Difusão de Informação) no sítio da CMVM da internet em 26 de Setembro de 2014, nos termos do artigo 183.°A, nº 2 do Código de Valores Mobiliários. Cfr. documento a°3 junto com a oposição da CMVM.
F Naquela Oferta Pública a oferente foi a ………… - Companhia de Seguros, S.A., com sede no …………., 30, 1249-001 Lisboa. Cfr. documentos n°4 e 5 juntos com a oposição a CMVM.
G A E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A. tinha à data da oferta um capital social de €95 542 254,00 representado por 95 542 254 (noventa e cinco milhões, quinhentos e quarenta e duas mil e duzentas e cinquenta e quatro) acções com o valor nominal de €1,00 (um euro). Cfr. documento nº 5 junto com a oposição da CMVM.
H Os valores mobiliários objecto da Oferta Concorrente eram as acções ordinárias, com o valor nominal de €1,00 cada, representativas da totalidade do capital social e direitos de voto da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A., com exclusão das que fossem directamente detidas pela ............... - Companhia de Seguros, S.A. e por pessoas/entidades que, estando com ela em alguma das situações previstas no número l do artigo 20.° do Código de Valores Mobiliários, procedessem ao respectivo bloqueio durante o prazo da Oferta Concorrente. Cfr. documento n° 5 junto com a oposição da CMVM.
I Em 26 de Setembro de 2014 a ............... - Companhia de Seguros, S.A. detinha "1504 (mil quinhentos de quatro) Acções representativas de 0,0016% (zero vírgula zero zero dezasseis por cento) do capital social e dos direitos de voto da" E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A.. Cfr. documento n° 4 junto com a oposição da CMVM.
J Considerando as acções da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A. imputáveis à Oferente ............... - Companhia de Seguros, S.A. os valores mobiliários objecto da Oferta Concorrente são 95 540 750 acções, correspondentes a aproximadamente 99,99% do capital social e dos direitos de voto da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A. Cfr. documento n°4 junto com a oposição da CMVM.
K A contrapartida oferecida em dinheiro foi inicialmente de €4,82 (quatro euros e oitenta e dois cêntimos) por cada acção. Cfr. documento n.°4 junto com a oposição da CMVM.
L O valor final e definitivo da contrapartida oferecida foi estabelecido em €5,01 (cinco euros e um cêntimo), em virtude de a mesma ter sido revista pela Oferente ............... - Companhia de Seguros, S.A. para este valor, conforme Adenda ao Prospecto da OPA divulgada em 9 de Outubro de 2014. Cfr. documento n.°6 junto com a oposição da CMVM.
M O prazo da oferta da OPA decorreu entre o dia 29 de Setembro e o dia 14 de Outubro de 2014. Cfr. documento nº 6 junto com a oposição da CMVM.
N O processo de OPA foi completado com o apuramento dos respectivos resultados em sessão especial do mercado regulamentado Euronext Lisbon, realizada em 15 de Outubro de 2014, tendo os resultados finais sido divulgados nesse dia. Cfr. documento n°3 junto com a oposição e acordo das partes.
O De acordo com tais resultados a ............... - Companhia de Seguros, S.A. adquiriu 91 782 932 acções, representativas de 96,065% do capital social e 96,12157% dos respectivos direitos de voto, representando um grau de aceitação da OPA (após a dedução de 54385 acções próprias de 96,12151%. Cfr. acordo das partes.
P José …………., Hugo ………….. e Rui …………… dirigiram requerimentos à ............... solicitando que esta, na qualidade de sócia dominante, fizesse uma proposta de aquisição das acções que detinham da E......... .... Saúde S.G.P.S., S.A. Cfr. documentos n.°s 4 juntos em Fevereiro de 2015 e 14 juntos com a oposição da CMVM.
Q Em reposta àqueles requerimentos a ............... respondeu aos requerentes informando-os de que:
“Considerando que as acções objecto do convite à apresentação de proposta foram adquiridas após o termo do Período de Oferta (...) não pretendemos apresentar qualquer proposta de aquisição dessas (...) acções, por considerar que o mecanismo previsto no artigo 196.° do CódVM não é aplicável, uma vez que não estamos perante acções remanescentes da Oferta Pública de Aquisição." Cfr. documentos n.°5 juntos em Fevereiro de 2015.
R Com data de 7 de Novembro de 2014 a ............... enviou requerimento à CMVM (entrado nesta em 12 de Novembro de 2014) relativo ao assunto "Alienação Potestativa na sequência da aquisição de oferta pública de aquisição geral sobre a E......... .... Saúde, S.G.P.S., S.A. que ultrapassou 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta" com o seguinte teor:
"A ............... - Companhia de Seguros, S.A. ('..............."), na qualidade de oferente no âmbito da oferta pública concorrente, geral e voluntária, sobre as acções representativas do capital social da E......... .... Saúde, S.G. P.S., S.A. (ESS) registada e lançada no passado dia 26 de Setembro ("Oferta Concorrente"), e na sequência do apuramento de resultados da Oferta Concorrente, em Sessão especial de mercado regulamentado do Euronext Lisbon by Euronext Lisbon no passado dia 17 de Outubro, tem vindo a receber, por parte dos actuais titulares de acções da ESS, pedidos de alienação potestativa, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 196.° do Código dos Valores Mobiliários (Cód.VM).
Neste contexto e na sequência dos diversos contactos mantidos com V. Exas., vimos pelo presente, formalmente, expor e requerer o seguinte:
1. O n.° l do artigo 196.° do Cód. VM estabelece que "Cada um dos titulares das acções remanescentes, pode, nos três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da oferta pública de aquisição referida no nº 1 do artigo 194.°, exercer o direito de alienação potestativa, devendo antes, para o efeito, dirigir por escrito ao sócio dominante, convite, para que, no prazo de oito dias, lhe feça proposta de aquisição das suas acções."
2. Ao abrigo da supra referida disposição legal, a ..............., tem recebido diversos "convites", por parte dos actuais titulares de acções da ESS, para que a ............... lhes faça proposta de aquisição das suas acções.
3. Em resposta aos pedidos acima referidos, a ............... tem solicitado aos actuais titulares de acções da ESS, que a informem relativamente à data de aquisição das acções, no sentido de apurar se se tratam ou não, de accionistas que eram destinatários da Oferta Concorrente.
4. Isto porque a ............... entende que o regime previsto no artigo 196.° do Cód.VM apenas é aplicável aos "titulares de acções remanescentes" à data do fim do período da Oferta Concorrente, ou seja, 15 de Outubro de 2014.
5. Com efeito, o artigo 196.° do Cód. VM visa salvaguardar, a situação daqueles que:(i) sendo destinatários da Oferta Concorrente, optaram por não o aceitar; e (ii) são confrontados, em virtude dos resultados da Oferta Concorrente, com um accionista, titular de mais de 90% dos direitos de voto, não podendo, de forma alguma antecipar tal situação. Essa disposição visa salvaguardar, embora a posteriori, os legítimos interesses dos accionistas que, sendo detentores de acções à data da Oferta Concorrente, legitimamente optaram por não as vender (podendo tê-lo feito), sendo depois confrontados com circunstâncias supervenientes e o domínio absoluto da sociedade em causa, que podem fundamentar uma alteração de posição.
6. Assim, parece claro que o regime consagrado no artigo 196.° do Cód. VM não pretende salvaguardar aqueles accionistas que, não sendo destinatários da Oferta Concorrente, porque não eram titulares das acções no período da Oferta Concorrente, adquiriram acções após o termo do período da Oferta Concorrente, pretendendo beneficiar de um regime que, como foi referido no ponto 5. antecedente, pretende salvaguardar os interesses dos destinatários da Oferta Concorrente.
7. Sucede que caso se admitisse que fossem considerados como "titulares das acções remanescentes" todos os titulares de acções que não são neste momento detidas pela ..............., independentemente de terem, ou não, sido destinatários da Oferta Concorrente, ter-se-ia que admitir que, à revelia dos princípios de equidade e transparência do mercado, quem tivesse adquirido acções em bolsa, após o termo da Oferta, ao preço de €4,31, como se verificou no passado dia 20/10/2014 e, subsequentemente, pudesse "obrigar" a ..............., a adquirir tais participações ao preço da contrapartida da Oferta Concorrente (isto é €5,01) teria encontrado um expediente para obter um ganho de € 0,700 por acções, e um prémio de cerca de 16,24% em escassos dias, sem qualquer fundamento ou causal.
8. Estes investidores, que adquirissem acções da ESS após o termo do período da Oferta Concorrente, e que pretendessem alienar as suas acções ao abrigo do regime disposto no artigo 196.° do Cód. VM, não serão sequer meros "especuladores" - cujos investimentos pressupõem a assunção de um risco quanto ao retorno - mas sim investidores "oportunistas" que, ao contrário do que são as regras de funcionamento do mercado de capitais, investiram sem risco, com a garantia de uma recompensa, com um preço previamente fixado, tentando beneficiar injustificadamente duma protecção legal que é atribuível apenas aos destinatários da Oferta Concorrente.
9. De facto, tal iria violar princípios gerais de bom funcionamento do mercado de capitais como o será o princípio da correcta formação dos preços, que estabelece que os preços devem ser formados nas melhores condições de oferta e da procura, no âmbito de uma informação simétrica e nas condições que se encontrem mais próximas possíveis do funcionamento do mercado perfeito. A aceitar-se, estar-se-ia a beneficiar de um regime excepcional consagrado na lei aqueles que propositadamente se colocam . ao abrigo desse regime excepcional, para dele beneficiarem em prejuízo das regras da oferta e da procura aplicáveis aos demais investidores.
10. Por fim, acrescente-se apenas que, caso a interpretação diversa da aqui exposta, vingasse, esta constituiria um incentivo a que, esses investidores "oportunistas" proliferem e até reincidam nestes investimentos sem risco e de retorno maximizado garantido. Em última análise, tal interpretação, teria até um efeito perverso sobre o funcionamento da Bolsa e a liquidez das acções na medida em que conduziria potencialmente à exclusão da ESS do mercado regulamentado, como consequência da ............... ser compelida a adquirir a totalidade dessas "acções remanescentes" contra a política e os objectivos da própria CMVM de dinamizar o mercado de capitais e de alargar o número de empresas admitidas à cotação.
Por tudo o supra exposto solicita-se à CMVM que, caso venha a receber de investidores que não hajam sido destinatários da Oferta Concorrente (por durante o período da Oferta Concorrente não serem titulares de acções da ESS), declare, nos termos do n.° 3 do artigo 196.° do Cód. VM a contrario (í) não estarem preenchidos os requisitos para alienação potestativa e consequentemente (ií) se abstenha de notificar a ............... para adquirir tais títulos."Cfr. documento n.° 7 junto com a oposição da CMVM.
S Com data de 19 de Novembro de 2014 foi no Departamento de Supervisão de Mercados, Emitentes e Informação da CMVM elaborada a Informação nº DMEI/2014/212 relativa ao assunto "Oferta pública de aquisição geral e voluntária lançada pela ............... - Companhia de Seguros, S.A. sobre as acções da E......... .... Saúde, SGPS, S.A. — exercício do direito de alienação potestativa" na qual se referia designadamente o seguinte:
" (...) Em 26 de Setembro de 2014 a CMVM registou, sob o n° 9204, a oferta pública concorrente de aquisição, geral e voluntária, da ............... sobre a totalidade das acções representativas do capital social e dos direitos de voto da ESS, não se tendo estabelecido qualquer limitação quanto à quantidade ou percentagem máxima dos valores mobiliários a adquirir.
Na sequência da Oferta, a ............... adquiriu 91782932 acções, passando a ser titular de um total de 91 784 436 acções, representativas de 96,067% do capital social e 96,12% dos direitos de voto da ESS.
2. O DIREITO DE ALIENAÇÃO POTESTATIVA E O SEU EXERCÍCIO
2.1. Enquadramento
A oferta pública de aquisição constitui meio para aquisição do controlo sobre determinada sociedade (se a oferta é voluntária) ou o meio para legitimar essa aquisição (nos casos em que a oferta é obrigatória). No entanto, nos casos em que a oferta é dirigida à aquisição da totalidade das acções representativas do capital social, ainda não detidas ou imputadas ao oferente, manter-se-á até ao apuramento dos resultados a incógnita quanto à participação que, finda a oferta, virá a ser imputável ao oferente, porquanto é uma variável dependente do grau ou nível de aceitação dos respectivos destinatários.
Essa incógnita não gera, contudo, qualquer assimetria informativa, porquanto oferente e destinatários estão em igualdade de circunstâncias perante uma mesma incerteza. É, portanto, no momento do apuramento dos resultados que se vem a determinar se a oferta voluntária teve sucesso, ou o nível de alienações efectivamente concretizadas em exercício de um "direito de saída" no âmbito de uma oferta obrigatória.
E é também nesse momento que, desvendada a incógnita e conhecidos os resultados, podem o oferente e os accionistas remanescentes arrogar-se titulares de interesses legítimos carecidos de protecção legal: atenta a adesão massiva à oferta (conducente à concentração de mais de 90% dos direitos de voto e mais de 90% do objecto da oferta), pode o novo accionista maioritário ter interesse em vir a deter a totalidade do capital social, "libertando-se" dos accionistas minoritários; em sentido inverso, os accionistas minoritários poderão ter interesse em sair da sociedade em face da superveniência de uma situação de controlo reforçado que vem alterar a posição relativa destes perante o sócio maioritário e, indirectamente, perante a própria sociedade, dificultada que está a possibilidade de venda em mercado pela substancial redução de free float e de liquidez.
Assim, em complemento das regras que disciplinam as ofertas públicas de aquisição e que, em concreto, visam salvaguardar a posição jurídica de quem se encontra em situação de maior fragilidade (os accionistas minoritários), existem normas que visam definir os direitos de cada uma das partes e os termos em que os mesmos podem ser exercidos perante a ocorrência de tal concentração de capital Essas normas corresponderão ao direito de aquisição potestativa (artigo 194.°) e ao direito de alienação potestativa (196.°). E ainda que os mecanismos estabelecidos assentem na verificação de um pressuposto comum - a obtenção, na sequência de uma oferta pública de aquisição, de 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social e 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta -, cada um deles visa dar resposta a distintas pretensões, fazendo assentar o seu legítimo exercício numa teleologia também ela diferenciada. (...)
2.2. Requisitos
De acordo com a letra do art. 196.°, n° l, os titulares das acções remanescentes (i.e. aquelas que, por não terem sido alienadas no âmbito da OPA, remanescem fora da esfera jurídica do oferente), podem, nos três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da oferta pública de aquisição referida no nº l do artigo 194.°, exercer o direito de alienação potestativa, devendo antes, para o efeito, dirigir por escrito ao sócio dominante convite para que, no prazo de oito dias, lhe faça proposta de aquisição das suas acções.(...)
Nestas circunstâncias, e de acordo com a redacção do art. 196.°, nº l, o accionista detentor de acções da ES S deverá começar por dirigir ao Oferente um convite para que lhe apresente, no prazo de 8 dias, proposta de aquisição das suas acções. O accionista em causa apenas poderá exercer o direito de alienação potestativa, mediante declaração perante a CMVM, se o Oferente não apresentar tal proposta, ou, alternativamente, se a mesma não for por aquele considerada satisfatória. Nesse caso a declaração deve ser acompanhada de:
a) Documento comprovativo de consignação em depósito ou de bloqueio das acções a alienar; e
b) Indicação da contrapartida calculada nos termos dos a°s l e 2 do art. 194.°. De acordo com o estabelecido no art. 196.°, nº 3, compete à CMVM verificar o cumprimento pelo accionista dos requisitos da alienação, tornando-se esta eficaz a partir da notificação feita pela CMVM ao sócio dominante.
Resulta do exposto que, ultrapassada a fase do indispensável convite à apresentação de uma proposta, o exercício do direito de alienação potestativa por parte de um accionista deverá implicar necessariamente a intervenção da CMVM, que tem de verificar o preenchimento dos respectivos pressupostos e requisitos legais, nomeadamente o carácter justo da contrapartida a pagar (...) e a identificação dos accionistas efectivamente titulares desse direito (...).
2.2.1. Determinação da contrapartida
O art. 196.° estabelece que a contrapartida a pagar no âmbito do exercício do direito de alienação potestativa deverá ser cabulada nos termos dos números l e 2 do art. 194.°, ou seja, prevê o legislador o recurso aos mesmos critérios de determinação da contrapartida para os casos de aquisição e alienação potestativas.
Assim, deve presumir-se que, por remissão para o art. 194.°/2, a contrapartida paga na oferta pública de aquisição é justa, devendo, em princípio, ser esse o preço mínimo a pagar no âmbito do exercício dos referidos direitos.(...)
2.2.3. Titulares do direito
O nº l do art. 196.° determina que "cada um dos titulares das acções remanescentes" pode, nos três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da OPA, exercer o direito de alienação potestativa.
A norma em causa delimita o universo relevante dos titulares de um tal direito por referência à superveniência da detenção dos instrumentos em causa em virtude da sua não alienação no âmbito da OPA. Por titulares de acções remanescentes deverão assim ser entendidos aqueles que, tendo tido oportunidade de vender no âmbito da OPA, não o fizeram, requalificando-se como titulares de acções que remanescem fora da esfera jurídica do oferente.
A confortar a interpretação que fazemos da letra do preceito está a circunstância de o art. 196.°, quer pelos seus requisitos de aplicação (desde logo a remissão para o nº l do art. 194.°), quer pela sua inserção sistemática (na secção intitulada "Aquisição tendente ao domínio total"), ser uma previsão normativa cuja convocação apenas cobra sentido na sequência de uma oferta pública de aquisição.
A comprová-lo está não só o facto de a Directiva das OPAs, de onde o mesmo descende, mencionar expressamente (no seu considerando 24) que os mecanismos de "alienação potestativa só devem ser aplicáveis em condições específicas ligadas às ofertas públicas de aquisição", mas também a circunstância de, pelo menos entre nós, um tal direito coexistir com um direito de alienação potestativa "societário" (previsto no art. 490.° do Código das Sociedades Comerciais para as sociedades fechadas), desligada portanto, da concentração de capital na sequência de oferta pública de aquisição.
Assim, para que possa haver lugar ao exercício legítimo do direito de alienação potestativa, terá sempre necessariamente de ter havido, em momento imediatamente anterior, uma oferta pública de aquisição lançada sobre a totalidade das acções da sociedade visada, independentemente de ela ter tido natureza voluntária ou obrigatória.
Neste contexto, os pressupostos para o exercício do direito apenas se aferem na sequência do apuramento dos resultados da oferta pública de aquisição geral, sendo por referência a esse momento que se determina o universo dos "titulares das acções remanescentes" referidos no preceito, aliás, é também por referência a esse momento que releva o prazo de 3 meses para o exercício do direito estabelecido na norma.
Do exposto pode concluir-se que a ratio ou teleologia do preceito reside na concessão de uma nova oportunidade de saída do capital da sociedade aberta que a lei atribui aos accionistas que, podendo tê-lo feito, optaram por não alienar as suas acções na oferta pública geral de aquisição finda.
E assim é porque a superveniência de uma posição de controlo que confere a determinado accionista mais de 90% dos direitos de voto e mais de 90% do objecto da oferta constitui um facto novo, significativo, que reconfigura a relação de forças na estrutura accionista da sociedade, que dificulta a saída dos minoritários por venda em mercado (por falta de liquidez) e que não era conhecido (nem poderia ser) à data em que a possibilidade de sair por via da OPA era efectiva.
O exercício do direito de alienação potestativa, que assim se encontra intimamente relacionado com o processo de OPA - tutelando a posição jurídica de quem em pouco tempo passa de accionista de uma sociedade de capital (mais ou menos) disperso para accionistas de uma sociedade com uma tão significativa concentração de capital, resultado da OPA -, encontra a sua justificação na possibilidade de o accionista remanescente reponderar a manutenção do seu investimento, na sequência de oferta pública de aquisição geral.
Os investidores que venham a adquirir acções em momento posterior ao final da oferta, sendo já conhecedores da (e tendo-se conformado com a) situação de domínio por parte do sócio maioritário (o oferente), bem como dos resultados da oferta, não poderão ser beneficiários deste mecanismo, à luz da ratio do preceito descrita nos parágrafos anteriores.
Entendimento diferente do sustentado, que conferisse indiferenciadamente a possibilidade de exercício de um tal direito, teria efeitos perversos e situar-se-ia manifestamente fora da ratio da norma.
Com efeito, se qualquer investidor conhecedor dos resultados da oferta e da situação de domínio pudesse adquirir acções em mercado, após a oferta, apenas para forçar o sócio dominante a adquirir a sua participação, a figura da alienação potestativa transformar-se-ia num instrumento de arbitragem, de realização de mais-valias e de especulação em mercado.
Nada impediria, portanto, que aproveitando uma natural queda da cotação em momento posterior ao terminus da oferta, certos investidores adquirissem acções em mercado com intuito de as alienar ao oferente pelo preço mais alto pago na OPA.
O mecanismo de protecção dos accionistas minoritários transformar-se-ia num preço garantido de venda das acções remanescentes pelo período de 3 meses. (..)". Cfr. documento junto com o documento nº 8 junto com a oposição da CMVM.
T Com data de 27 de Novembro de 2014 foi aprovada em reunião do Conselho Directivo da CMVM Deliberação relativa ao assunto "Oferta pública de aquisição geral e voluntária lançada pela ............... - Companhia de Seguros, S.A. sobre as acções da E......... .... Saúde, SGPS, S.A. - exercício do direito de alienação potestativa" com o seguinte teor: "O Conselho Directivo delibera, por unanimidade, nos termos e com os fundamentos constantes da Informação em epígrafe, o seguinte:
i Sufragar o entendimento segundo o qual o direito de alienação potestativa estabelecido no art. 196.° do Código dos Valores Mobiliários apenas pode ser exercido pelo accionista que, à data do apuramento de resultados da oferta pública de aquisição, mantenha a titularidade das acções da sociedade visada que, portanto, não foram alienadas no âmbito da referida oferta;
ii. Notificar a ............... - Companhia de Seguros, S.A., na qualidade de requerente, do entendimento adoptado pela CMVM."Cfr. documento n.° 8 junto com a oposição da CMVM.
U José ………………., Hugo ………….. e Rui ……………. na sequência das respostas que lhes foram dadas pela ..............., invocando a qualidade de titulares de acções remanescentes dirigiram à CMVM requerimentos de declaração de alienação potestativa ao accionista dominante acompanhados de documentos comprovativos de consignação em depósito das acções a alienar, indicação da contrapartida calculada nos termos dos a°s l e 2 do artigo 194º do Código de Valores Mobiliários e a solicitar à CMVM que fosse extraída certidão comprovativa da notificação ao sócio dominante. Cfr. documentos nº 6 juntos em Fevereiro de 2015.
V Com data de 19 de Dezembro de 2014 foi pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários enviado comunicação via email a Hugo ………………. com o seguinte teor:
"Exmo Senhor,
A CMVM recebeu a exposição de V. Exa relativa à alienação de acções da E......... .... Saúde, SGPS, SA (ES Saúde), na sequência da oferta pública de aquisição (OPA) lançada pela ...............-Companhia de Seguros, SA (...............) e esclarece o seguinte:
- O direito de alienação potestativa previsto no artigo 196.° do Código dos Valores Mobiliários (Cód.VM) pode ser legitimamente exercido por todos os accionistas da sociedade visada à data do final da OPA que, não tendo vendido a totalidade das suas acções no decurso da oferta de que foram destinatários, mantenham a titularidade de acções após aquela data;
- Assim, poderão os accionistas da sociedade visada apresentar à oferente, no prazo de três meses subsequentes ao apuramento dos resultados da oferta, convite para a aquisição das acções remanescentes (i.e não alienadas no âmbito da OPA) ao preço correspondente à contrapartida oferecida na OPA, fazendo para o efeito prova da titularidade das acções relevantes à data do final da OPA.
No caso em concreto, os accionistas da ES Saúde que não tenham alienado as acções durante o período da oferta, ou seja, até dia 14 de Outubro de 2014, podem apresentar à ............... convite para a aquisição das acções de que eram titulares nesta data, fazendo prova da titularidade das acções nesta data.
Analisados os documentos remetidos por V. Exa. à CMVM, verificámos que V. Exa adquiriu as 2150 acções da ES Saúde que propõe alienar à ............... em data posterior ao final do período da OPA, que ocorreu a 14 de Outubro, não se encontrando assim reunidos os pressupostos de aplicação do artigo 196º do Cód.VM. (..)". Cfr. documento n.° 7 junto em Fevereiro de 2015.
DO DIREITO
1. fumus boni iuris em sede cautelar administrativa; acção popular;
Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (1)
Segundo, precisamente em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar, no domínio deste meio adjectivo a lei limita-se a exigir a prova sumária da situação de facto (summaria cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 364º nº 4 CPC/2013 (ex 383º nº 4). (2)
Temos, pois, em síntese, que a acessoriedade da tutela cautelar, além da limitação de eficácia temporal da sentença proferida em sede de providência, eficácia subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem como vector consequencial a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O que significa que o Tribunal se limita a exercer o que se designa por summaria cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para efeitos decisórios relativamente aos requisitos da aparência da existência do direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) se faz por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes, de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos danos, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença em caso de se prefigurar a procedência do meio cautelar peticionado.
Ainda relativamente ao pressuposto da aparência do bom direito alegado, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é, a apreciação do fumus boni iuris configura um juízo que se estende sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa, assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (3)
Pressupostos da summaria cognitio, e fumus boni iuris também exigíveis, nos termos expostos, em sede de acção popular, conforme disposição expressa no artº 13º Lei 83/95 de 31.08. (4)
*
Todavia, pelas razões de direito que a seguir se expõem, no caso trazido a recurso falha o pressuposto cautelar do fumus boni iuris seja na conformação dada pelo artº 120º nº 1 c) CPTA e, pelo tanto, muito menos em sede de evidência nos termos prescritos no artº 120º nº 1 a) do citado Código, na medida em que a matéria de facto levada ao probatório não permite concluir em favor da aparente existência do direito de que os Recorrentes se arrogam, a saber, do direito de transmissão potestativa na qualidade jurídica de accionistas minoritários titulares de acções remanescentes da OPA geral antecedente, nos termos do regime do artº 196º CVM.
Não sendo minimamente verosímil o juízo de titularidade na esfera jurídica dos Recorrentes do direito de alienação potestativa de acções remanescentes nos termos e para os efeitos do artº 196º CVM, falha a segunda vertente do pressuposto cautelar do fumus boni iuris em matéria administrativa, da provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) da CMVM, ora Recorrida.
Note-se que não se está a formular um juízo de certeza jurídica, próprio da acção principal que estará a correr e seguirá o seu curso.
O que se afirma é que em termos cautelares o juízo de verosimilhança em matéria de fumus boni iuris não tem sustentação jurídica no direito positivo aplicável ao caso concreto.
2. transmissão potestativa mobiliária;
A questão da titularidade do direito de alienação potestativa de acções remanescentes no âmbito da OPA geral e antecedente no quadro normativo do artº 196º CVM, vem suscitada ao longo dos itens 24 a 70 das conclusões de recurso.
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Tendo em conta o pedido formulado pelos AA ora Recorrentes nos exactos termos do requerimento inicial, o objecto da presente providência configura-se pela intimação da CMVM a:
§ “reconhecer aos autores e demais accionistas titulares de acções remanescentes o direito de alienação potestativa das acções que detêm na E......... .... Saúde, SGPS, SA e
§ adoptar todos os procedimentos conducentes ao seu efeito, designadamente, a
§ notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos do disposto no nº 3 do artº 196º do CVM”
Pedido esse que, no tocante ao requisito cautelar da aparência do bom direito (fumus boni iuris) fundado no regime prescrito no artº 196º CVM, os AA ora Recorrentes substanciam no direito de alienação potestativa das acções de que são titulares da E......... .... Saúde SGPS, SA e que qualificam como acções remanescentes relativamente à OPA geral a que se referem os autos, OPA essa em que a sociedade visada foi a E......... .... Saúde SGPS, SA e a sociedade oferente a ............... - Companhia de Seguros, SA.
A apreciação do requisito cautelar da aparência do bom direito no quadro do direito alienação potestativa de acções remanescentes em sede de OPA geral estabelecido no artº 196º CVM, carece de uma breve aproximação ao regime da oferta pública de aquisição (OPA), pelo menos no que directamente se relaciona com o pedido intimatório.
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No tocante ao conceito de oferta pública diz-nos a doutrina da especialidade que “(..) As ofertas públicas relativas a valores mobiliários são propostas dirigidas ao público tendo em vista a emissão, a alienação ou a aquisição de valores mobiliários, através de um processo prescrito por lei. (..) artºs. 108º a 197º[CVM]. Aqui são tratadas as regras processuais atinentes às ofertas, aos deveres de informação nomeadamente ligados ao conteúdo do prospecto e aos poderes de fiscalização da autoridade de supervisão (..)”, a CMVM.
Trata-se de um conceito normativo cujos pressupostos constam dos artºs. 109º e 110º CVM, tendo com critério principal a indeterminação dos destinatários (artº 109º nº 1) “(..) em coerência com o próprio conceito de sociedade aberta [artº 13]. Com efeito, se é aberta a sociedade que tem o capital disperso pelo público e se dirigimos uma oferta para todos os accionistas dessa sociedade estamos a contactar com o público – a oferta deve, forçosamente, qualificar-se como pública. (..) A oferta é igualmente considerada como pública se for precedida de contactos com o público (artº 109º nº 3, al. b)). Assim, se antes da oferta houver prospecção, publicidade ou recolha de intenções de investimento, implicando estas actividades uma maturação da decisão de investimento e um contacto com o público, tal conduz à qualificação da oferta que se lhes segue como pública. (..)”.
Continuando com o Autor que vimos citando, “(..) As ofertas públicas de aquisição – ou, abreviadamente, OPA – são propostas dirigidas ao público tendo em vista a aquisição de valores mobiliários, através de um processo estabelecido por lei. (..) as ofertas de aquisição apelam a uma decisão de alienação de valores mobiliários: visam decisões de desinvestimento. (..) a oferta dirige-se aos titulares dos valores mobiliários emitidos pela sociedade visada: depende, pois, do grau de aceitação por estes, o sucesso ou insucesso da oferta. (..)” (5)
Assim sendo, “(..) a OPA relaciona, de forma directa e num mesmo processo negocial, dois conjuntos de entidades – de um lado, o oferente ou oferentes, ou seja, os interessados na aquisição dos valore mobiliários objecto da oferta e que emitem a proposta contratual aquisitiva; de outro lado, os titulares dos valores mobiliários emitidos pela sociedade visada que são objecto da oferta, ou seja, aqueles que, em razão dessa titularidade de valores mobiliários, são os destinatários da proposta aquisitiva. (..) essa vontade dos destinatários da oferta vai-se manifestar de forma directa perante o oferente, seja pela decisão de venda ou troca, seja pela decisão de não venda ou troca. (..)” (6)
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O processo de OPA inicia-se com a publicação do anúncio preliminar, que contém os elementos essenciais à proposta contratual a apresentar, entre o mais, a especificação das acções que são objecto da oferta e do valor da contrapartida oferecida, cfr. artºs. 175º, 176º e 177º nºs. 1 e 2 CVM, seguido da elaboração do prospecto com o conteúdo enunciado nos artºs. 138º e 183º-A CVM, e efectivação do registo da oferta junto da CMVM, artº 175º nº 2 a) CVM, formalidade que assume a natureza de acto administrativo no âmbito dos poderes de supervisão desta entidade administrativa independente, e “(..) constitui a condição legal para o início do período de oferta (artºs. 115, 116º e 179º ), a que se segue a divulgação do anúncio de lançamento (artº 183º-A) e do prospecto (artº138º). Durante o período da oferta, os destinatários transmitem as ordens de alienação aos respectivos intermediários financeiros (artº 126º). (..) Como sucede em qualquer oferta pública, o processo encerra com o apuramento e a divulgação de resultados (artº 127º). (..)”
Ou seja, se o anúncio preliminar vincula o oferente a lançar a oferta, (artº 175º nº 1 a) CVM) é com o anúncio de lançamento que as condições da oferta pública de aquisição ficam definidas em definitivo (artº 183º-A nº 2 CVM), sendo neste documento que o oferente “(..) incorpora a proposta contratual (..)” (7)
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No caso dos autos, o anúncio de lançamento fixou como prazo de vigência da oferta (artºs 125º e 183º nº 1 CVM) o período entre 29/Setembro a 14/Outubro/2014 (artº 183º-A nº1 f) CVM) tendo-se fixado o valor final e definitivo da contrapartida em € 5,01 - vd. alíneas E, M e L do probatório.
Em 15/Outubro/2014 terminou a fase de apuramento de resultados relativos à OPA geral e total (oferta concorrente, artº 185º CVM) lançada pela ............... - Companhia de Seguros, SA dirigida a todos os accionistas titulares do capital social da sociedade visada, a E......... .... Saúde SGPS, SA.
Com o apuramento verificou-se que o grau de aceitação da oferta ultrapassou a dupla fasquia prescrita no artº. 194º nº 1 (aquisição potestativa) para que expressamente remete o artº 196º nº 1 (alienação potestativa) ambos do CVM, isto é, a dupla fasquia dos 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da sociedade aberta visada que, como é o caso, tenha como lei pessoal a lei portuguesa e os 90% dos direitos de voto abrangidos pela OPA antecedente – vide alíneas H, N e O do probatório.
O referido duplo patamar de verificação cumulativa, exigido de molde a atingir valor igual ou superior aos 90% dos direitos de voto abrangidos pela oferta e dos direitos de voto correspondentes ao capital social até ao apuramento dos resultados da oferta, tem de se mostrar preenchido no momento em que termina o prazo da oferta, data que no caso é o dia 14/Outubro/2014, termo ad quem do período da oferta constante do anúncio de lançamento, a que se segue imediatamente o apuramento e divulgação de resultados, na circunstância, o dia 15/Outubro/2014 - cfr. artº 127º nº 1 CVM.
Daqui resulta que a sociedade oferente ficou numa situação societária de domínio qualificado, podendo accionar o mecanismo de aquisição potestativa e consequente exclusão do mercado dos sócios minoritários, pois que “(..) No caso de OPA que tenha obtido um sucesso a 90%, o oferente tem a possibilidade de escolher entre uma de três possibilidades: manter a empresa no mercado; solicitar a declaração de perda da qualidade de sociedade aberta; ou utilizar a aquisição potestativa ao abrigo do artº 194º (..)” sendo que “(..) só depois de o sócio maioritário dirigir uma OPA geral é que pode fazer-se valer dos direitos de aquisição potestativa do 194º e seguintes – e apenas nessa eventualidade podem os minoritários prevalecer-se dos direitos de alienação potestativa consagrados no artº 196º CVM. (..)”
Na linha da doutrina que vem de expor-se, “(..)deve sublinhar-se não existir um dever de aquisição potestativa após a realização da oferta pública de aquisição que ultrapasse a dupla fasquia dos 90%: se o sócio dominante não pretender efectuar a aquisição tendente ao domínio total, não precisa de fazê-lo – ficando no entanto sujeito à alienação potestativa se os minoritários decidirem. (..)” (8)
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Ponto é que se mostrem observados os pressupostos fixados no artº 196º CVM.
Desde logo porque a transmissão potestativa mobiliária está por disposição legal expressamente submetida a controlo de legalidade da competência da CMVM, enquanto autoridade de supervisão, no tocante à aquisição potestativa sob a forma de registo sujeito a publicação para efeitos de eficácia (artºs 194º nº 3 e 195º nº 1 CVM) e, na alienação potestativa, o negócio jurídico unilateral por declaração do sócio minoritário perante a CMVM assume eficácia jurídica através da notificação da CMVM ao sócio dominante (artº 196º nºs. 2, 3 e 4 CVM), posto que “(..) a aquisição apenas se torna eficaz com a declaração da CMVM, que não pode pronunciá-la ex officio mas que tão pouco a pode produzir caso entenda não estarem preenchidos os pressupostos da alienação potestativa (artº 196º nº 3 CVM) (..)”, determinando-se neste normativo que “verificados pela CMVM os requisitos da alienação, esta torna-se eficaz a partir da notificação por aquela autoridade ao sócio dominante.” (9)
É neste contexto que se desenvolve o núcleo do litígio cautelar, considerando a sociedade oferente ............... - Companhia de Seguros, SA que, os ora Recorrentes não são destinatários da OPA concorrente “por durante o período da oferta concorrente não serem titulares de acções da ESS”, a sociedade visada E......... .... Saúde SGPS, SA, com respaldo no juízo negativo emitido pela autoridade de supervisão CMVM sobre o interesse pretensivo dos Recorrentes com fundamento em que “o direito de alienação potestativa estabelecido no art. 196.° do Código dos Valores Mobiliários apenas pode ser exercido pelo accionista que, à data do apuramento de resultados da oferta pública de aquisição, mantenha a titularidade das acções da sociedade visada que, portanto, não foram alienadas no âmbito da referida oferta” - vd. alíneas R, S, T e V do probatório.
A nosso ver, nada de ilegal se surpreende no entendimento da ora Recorrida CMVM.
3. alienação potestativa do titular de acções remanescentes – artº 196º nº 1 CVM;
Na hipótese de contrapartida em dinheiro, o preço oferecido em OPA será, quase seguramente, normalmente superior ao preço decorrente do mercado de acções, pelo que o sucesso de uma OPA geral lançada sobre uma sociedade aberta expresso pela obtenção por parte do oferente da dupla maioria dos 90% dos direitos de voto correspondentes ao capital social até ao apuramento dos resultados da oferta e dos direitos de voto abrangidos pela mesma oferta - coloca os sócios minoritários da sociedade visada perante a hipótese de “(..) alienar as suas participações. Porém, pode ser difícil efectuar essa alienação a outrem que não seja o sócio dominante. O domínio deste é de tal ordem que as acções remanescentes pouco poder conferem a quem as adquirir se o adquirente não for aquele sócio dominante. É assim, muito provável, que as acções remanescentes sofram uma desvalorização considerável. A procura das mesmas conhecerá, em regra, uma redução.
Se o sócio dominante realizar a aquisição potestativa permitida pelo artº 194º, 1, o titular das acções remanescentes sai da sociedade. Mas, se essa aquisição potestativa não ocorre, pode ainda assim o referido titular querer alienar as acções remanescentes. O artº 196º consagra um caminho para atingir esse objectivo. Com efeito, verificados certos pressupostos, o titular das acções remanescentes (qualquer titular de acções remanescentes) pode obrigar o sócio dominante a adquirir aquelas acções. (..)” (10)
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É este um dos pontos em que assume real importância o princípio da igualdade de tratamento dos investidores, assumindo concretização normativa no artº 112º nº 1 CVM ao prescrever que “As ofertas públicas devem ser realizadas em condições que assegurem tratamento igual aos destinatários …”, sendo que, como já referido, os destinatários são todos os accionistas da sociedade E......... .... Saúde SGPS, SA, sociedade visada na OPA geral em causa nos presentes autos.
Em caso de alienação potestativa e na medida em que a experiência dá conta que o encerramento com êxito de uma OPA tem por consequência normal o decréscimo das acções nela visadas, em ordem a evitar que “(..)os minoritários fiquem prisioneiros dos seus títulos (..)”, como expressivamente diz a doutrina que vimos seguindo, a remissão para efeitos de contrapartida do artº 196º nº 2 b) para o regime do artº 188º nº 1 a) ex vi 194º nº 1 significa que o limite do preço a pagar moldado pelo período dos “seis meses imediatamente anteriores à data da publicação do anúncio preliminar da oferta”[artº 186º nº 1 a)] foi determinado pelo legislador visando limitar a perda do valor accionista, deste modo protegendo os minoritários “(..) em ordem a permitir a saída ao preço indicado pelo mercado antes da mudança de controlo da sociedade (..)”. (11)
Cotejando os prazos para o exercício dos direitos de aquisição e alienação potestativa dos artºs. 194º nº 1 e 196º nº 1 CVM verifica-se que além de serem iguais correm em paralelo, na medida em que ambos os normativos determinam que o seu exercício deve ter lugar nos 3 meses subsequentes ao apuramento dos resultados da oferta pública, sendo que passado este prazo o direito caduca.
Acresce, como já referido, a circunstância de o processo prescrito por lei no domínio das ofertas públicas de aquisição de valores mobiliários (artºs. 108 a 197º CVM) encerrar com o apuramento e a divulgação de resultados (artº 127º nº 1), o que tem importância decisiva no que concerne ao momento da perfeição dos negócios aquisitivos abrangido no período da OPA, isto é, no prazo da oferta publicitado no anúncio de lançamento [artº 183º-A nº 1 f)].
Como nos diz a doutrina, “(..) Com o apuramento dos resultados, e no pressuposto da inexistência de vicissitudes da oferta que comprometam a sua eficácia, dá-se a formação dos contratos de investimento relativos aos valores imobiliários que são objecto da oferta. Nisto se distingue a oferta de valores mobiliários da comum proposta dirigida ao público: ao passo que nesta os contratos se vão formando à medida em que se registam as aceitações, na oferta pública respeitante a valores mobiliários há uma formação simultânea dos contratos em relação a todos os aceitantes. (..)”.(12)
Conclui-se do (i) contexto normativo que rodeia a determinação da contrapartida justa em sede de direito se alienação potestativa (ii) em concretização do princípio de tratamento igual entre o accionista de controlo e os accionistas minoritários que pretendem exercer o seu direito de alienação potestativa (iii) pelo preço indicado pelo mercado nas aquisições do semestre antecedente ao anúncio preliminar, que os accionistas minoritários titulares das acções remanescentes aquando do apuramento dos resultados da OPA são, exclusivamente, os titulares de acções da sociedade visada que não tenham aceite a proposta da OPA geral dentro do prazo da oferta publicitado no anúncio de lançamento [artº 183º-A nº 1 f)].
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O complexo normativo citado relativo ao processo prescrito por lei que rege as ofertas públicas de aquisição de valores mobiliários, interpretado conforme o entendimento doutrinário exposto e que se sufraga, conflui no sentido de delimitar o conceito de titular de acções remanescentes vazado no artº 196º CVM ao universo de destinatários da OPA geral lançada sobre a sociedade visada, ou seja, trata-se de um conceito de âmbito restrito aos sujeitos que durante o período de duração da OPA são titulares dos valores mobiliários da sociedade visada que são objecto da oferta, mas relativamente aos quais não deram ordem de venda em oferta pública.
O período de duração da OPA mostra-se fixado na lei em 2 a 10 semanas (artº 183º CVM) e deve constar das especificações do anúncio de lançamento em termos de prazo temporal determinado nos seus limites a quo e ad quem, (artº 183º-A nº 1 f) CVM), posto que é neste período de duração da oferta que são dadas ao intermediário financeiro as ordens de aceitação, conforme disposto no artº 126 nº 1 CVM.
Dito de outro modo, os pressupostos do exercício dos direitos de aquisição e alienação potestativa dos artºs. 194º nº 1 e 196º nº 1 CVM têm de se mostrar firmes na esfera jurídica dos sujeitos intervenientes, a sociedade oferente e os destinatários da oferta, no período de duração específica da oferta em causa nos presentes autos, maxime, como é evidente, no que respeita ao termo ad quem, dia a que se segue o apuramento dos resultados da oferta.
Neste sentido, “(..) Não sendo exercido tempestivamente o direito de aquisição potestativa, qualquer titular de acções remanescentes (não adquiridas após o apuramento dos resultados da oferta) pode dirigir por escrito convite ao sócio dominante para que lhe faça proposta de aquisição. Ou seja, excluem-se assim, do direito a exigir uma alienação potestativa os titulares de acções adquiridas posteriormente ao apuramento dos resultados da oferta. (..)” (13)
Consequentemente, no quadro da OPA geral lançada e efectivada pela sociedade ............... -Companhia de Seguros, SA sobre a sociedade E......... .... Saúde, SGPS que decorreu entre 29/Setembro e 14/Outubro/2014, conclui-se que os ora Recorrentes, enquanto sujeitos titulares de acções da sociedade visada adquiridas em data para além do termo ad quem do prazo de vigência da oferta (artºs.125º, 183º nº 1 e 183º-A nº 1 f) CVM), não são titulares de acções remanescentes no quadro da referida OPA geral, a que se reportam os presentes autos cautelares - vide alíneas A, B, C e M do probatório.
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Neste contexto, na medida em que a factualidade levada ao probatório não permite concluir, em juízo de verosimilhança, pela aparência do direito de alienação potestativa consagrado no artº 196º CVM em que os Recorrentes fundamentam o decretamento da providência cautelar de intimação da CMVM a:
o “reconhecer aos autores e demais accionistas titulares de acções remanescentes o direito de alienação potestativa das acções que detêm na E......... .... Saúde, SGPS, SA e
o adoptar todos os procedimentos conducentes ao seu efeito, designadamente, a
o notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos do disposto no nº 3 do artº 196º do CVM”
tal implica que, na circunstância, falha o requisito cautelar da aparência do bom direito (fumus boni iuris).
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legaos enunciados no artº 120º CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses) o decaimento quanto ao pressuposto da aparência do bom direito alegado e importa a improcedência da acção cautelar e envolve a prejudicialidade de conhecimento dos demais requisitos.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso em sede de fumus boni iuris nos itens 24 a 70 das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento do requisito do periculum in mora constante das conclusões sob os itens 71 a 76 pela solução dada à matéria constante do bloco antecedente.
4. artº 31º nº 1 a) CVM - interesse difuso - interesses individuais homogéneos – investidores não qualificados;
Em via do disposto no artº 12º nº 2 da Lei 83/95, 31.08 aplicável em sede administrativa ex vi artº 9º CPTA, a presente providência cautelar de intimação da CMVM vem requerida ao abrigo do regime da acção popular no âmbito dos valores mobiliários, consagrado no artº 31º CVM e na Lei 83/95 - a cujo elenco do artº 1º nº 2 foi aditado o bloco de interesse dos investidores não qualificados de valores imobiliários ou outros instrumentos financeiros -, matéria suscitada nas questões trazidas a recurso nos itens 3 a 23 das conclusões, atento o peticionado de “reconhecer aos autores e demais accionistas titulares de acções remanescentes o direito de alienação potestativa das acções que detêm na E......... .... Saúde, SGPS, SA …”.
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Prescreve o artº 31º nº 1 al. a) CVM:
“1. Gozam do direito de acção popular para a protecção de interesses individuais homogéneos ou colectivos dos investidores não qualificados em instrumentos financeiros:
a) Os investidores não qualificados; …”.
De modo que o âmbito de protecção da norma abrange os interesses individuais homogéneos ou os interesses colectivos de investidores não qualificados, anteriormente designados por investidores não institucionais, donde, o objecto da acção popular consagrada no artº 31º nº 1 CVM são os interesses individuais homogéneos ou os interesses colectivos dos investidores não qualificados em valores mobiliários.
Neste domínio, o conceito de investidor aplica-se ao titular efectivo ou potencial de valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, sendo o conceito de investidor não qualificado definido a contrario partindo do elenco e critérios normativos que delimitam a categoria de investidor qualificado, configurado como todo o sujeito que detém a “capacidade para tomar as suas próprias decisões de investimento e que compreende os riscos que as mesmas envolvem, ponderada a natureza dos serviços, instrumentos financeiros e operações” que em concreto estejam em causa – cfr. artsº 30º nºs 1 e 4 e 317º-B nº 2 CVM.
Para o que ora importa, o conceito de investidor não qualificado abrange toda a pessoa singular ou colectiva que não detém capacidade decisória e compreensão para avaliação do risco de investimento em matéria de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros.
Existem divergências doutrinais no que respeita à compreensão da acção popular no regime estatuído na Lei 83/95 de 31.08 e tal como regulada no artº 31º CVM, embora se possa ter como assente que “(..) a lesão de um interesse difuso não é incompatível com a lesão de outras categorias de interesses; no que se pode consentir é numa restrição apenas a estes, pois o interesse difuso é o fundamento da acção popular – por exemplo, são emitidos no mercado determinados valores mobiliários acompanhados de informações que violem o artº 7º CVM: não só estarão em causa interesses individuais dos investidores como também o interesse difuso da informação. (..)” (14)
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Na hipótese da acção cautelar trazida a recurso, cabe saber unicamente se estão em causa interesses individuais homogéneos e não interesses colectivos, na medida em que do probatório não resulta a existência de uma relação jurídica comum aos Recorrentes ou uma organização que, para além das posições jurídicas pessoais que os mesmos se arrogam, preencha a tutela geral colectiva de um interesse difuso.
Segue-se o entendimento sustentado por J. Oliveira Ascensão no sentido de que de que não podem ser considerados interesses difusos os interesses colectivos dos investidores, pois “(..) estes interesses não traduzem um interesse duma comunidade e a defesa de interesses gerais. Traduzem a defesa de interesses duma classe, duma categoria, os investidores. São interesses próprios dessa classe, que não coincidirão necessariamente com os interesses gerais. (..) estes interesses referem[-se] a uma categoria de actividade, contraposta a outras. Poderiam ser chamados interesses sindicais: defendem uma categoria de intervenientes na actividade económica (..) não há uma correspondência bi-unívoca entre interesses difusos e acção popular.
O interesse difuso pode ser defendido pela acção popular; mas a acção popular pode ser utilizada mesmo quando não está em causa a defesa de interesses difusos (..)” (15)
Como é o caso no regime da acção popular previsto no artº 31º CVM.
Neste quadro e continuando a citar J. Oliveira Ascensão, “(..) será decisiva uma valoração de cada preceito do CVM, que pode levar a afastar a aplicação das regras da Lei 83/95 que não sejam compatíveis com ele. (..) a aplicação do regime da Lei 83/95 não é automática. Não poderão ser aplicáveis regras cujo E......... for incompatível com a índole, ou categorial, ou até exclusivamente individualística, dos interesses em causa dos investidores. (..) aplica-se a disciplina da acção popular, na medida em que é adequada para proteger esses interesses individuais ou categoriais; mas já não aqueles preceitos que só se justificam por uma consideração do interesse geral ou do carácter altruísta que levou à criação daquela acção.” (..)”(16)
5. titularidade de acções remanescentes - fumus boni iuris;
Pelo que vem de ser dito não há que proceder a um juízo de compatibilização entre o regime geral da Lei 83/95 e o regime específico em sede de artº 31º CVM, v.g. sobre a questão fundamental de saber qual o interesse difuso que no concreto ao processo de lançamento de OPA se mostra violado e que, na circunstância das posições jurídicas dos Recorrentes justifica o recurso à acção popular, tendo em conta que, na lógica do entendimento sufragado, o interesse difuso é o fundamento da acção popular.
E não cabe compatibilizar os citados regimes porque, pelas razões já expostas, os Recorrentes não são titulares de acções remanescentes no quadro da OPA geral que decorreu entre 29/Setembro e 14/Outubro/2014, lançada e efectivada pela sociedade ...............-Companhia de Seguros, SA sobre a sociedade E......... .... Saúde, SGPS, posto que as acções de que são titulares foram por todos adquiridas depois do termo ad quem do prazo de vigência da oferta, dia a que se seguiu o apuramento dos respectivos resultados - vide alíneas A, B, C e M do probatório.
Daqui decorrem duas consequências: primeiro, no que importa ao regime estabelecido no artº 196º CVM, os Recorrentes não são titulares do direito de alienação potestativa face ao sócio dominante.
Segundo, no que concerne à acção popular regulada no artº 31º CVM, as acções de que os Recorrentes são titulares estão fora do quadro da transmissão de acções em mercado regulamentado resultante do probatório, o que não permite concluir pela existência de quaisquer interesses individuais homogéneos na esfera jurídica dos Recorrentes com fundamento no regime do direito de alienação potestativa consagrado no artº 196º CVM.
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Uma vez que, em função do probatório e do complexo normativo aplicável, falha o objecto da acção popular do artº 31º CVM no tocante à defesa de interesses individuais homogéneos por reporte ao regime do artº 196º CVM, tal significa que, por arrastamento, também falha o pressuposto cautelar do bom direito alegado (fumus boni iuris) em sede da providência de intimação prevista no artº 112º nº 1f) CPTA ora requerida e deduzida em via acessória e instrumental da acção popular principal.
Consequentemente, os Recorrentes não têm fundamento jurídico para enquadrar a presente acção cautelar de intimação do artº 112º nº 1 f) CPTA, no regime da acção popular do artº 31º CVM ex vi artº 12º nº 2 Lei 83/95, 31.08.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso em sede de fumus boni iuris nos itens 3 a 23 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e, por distinta fundamentação, confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo dos Recorrentes.
Lisboa, 05.MAI.2016
(Cristina dos Santos)..................................................................................
(Paulo Gouveia).......................................................................................
(Nuno Coutinho).....................................................................................
(1)Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(2)Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(4) Nuno S. Marques Antunes, O direito de acção popular no contencioso administrativo português, LEX/1997, págs.90-91.
(5) Paulo Câmara, Manual de direito dos valores mobiliários, 2ª ed. Almedina/2011,págs.544, 548/549,571.
(6) Jorge Brito Pereira, A limitação dos poderes da sociedade visada durante o processo da OPA, Direito dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora/2000, págs. 177-178.
(7) Paulo Câmara, Manual…págs. 560,576,580,582; António Pereira de Almeida, Valores mobiliários, instrumentos financeiros e mercados, Vol. 2, 7ª ed., Coimbra Editora/2013, págs. 203-204, 206-207.
(8)Paulo Câmara, Manual…págs. 743, 756 e 758; J.M.Coutinho de Abreu/A. Soveral Martins, Aquisições tendentes ao domínio total, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. VII, Jorge M. Coutinho de Abreu (Coord.), Almedina/2014, pág. 173.
(9) Paulo Câmara, Manual…págs. 753 e 762; J.M.Coutinho de Abreu/A. Soveral Martins, Aquisições … pág. 175.
(10) J.M.Coutinho de Abreu/A. Soveral Martins, Aquisições … pág. 177.
(11) Paulo Câmara, Manual…págs. 644, 764, 768
(12) Paulo Câmara, Manual…págs. 560-561.
(13) Jorge Alves Morais/Joana Matos Lima, Código dos Valores Mobiliários – Anotado, Quid Juris/2015, anotação ao artº 196º nº 1, págs.310-311.
(14) Inês Serrano de Matos, Questões de tutela de credores e se sócios das sociedades comerciais (Coord. Maria de Fátima Ribeiro), Almedina/2013, pág.132.
(15) J. Oliveira Ascensão, A acção popular e a protecção do investidor, Cad. MVM, nº 11, Agosto de 2001, I-II, págs. 2 e ss., citado por Inês Serrano de Matos, Questões de tutela…pág. 131.
(16) J. Oliveira Ascensão, A acção popular e a protecção do investidor, Cad. MVM, nº 11, Agosto de 2001, I-II, págs. 2 e ss., citado por Inês Serrano de Matos, Questões de tutela…pág. 132 nota 71. |
