I. RELATÓRIO

RESTAURANTE …………….. Lda, com sede na Rua do ……………….. n.º 67 e 69, 1200- 158 Lisboa, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa processo cautelar contra FREGUESIA DA MISERICÓRDIA, Lisboa.

Pediu o seguinte:

- Suspensão de eficácia do ato administrativo daquela Freguesia que indeferiu o pedido de licenciamento de esplanada destacada, de acordo com o constante da informação n.º 57731/INF/JFMisericórdia/G………………. 72015 e a notificação n.º 543/NOT/JFMisericórdia/G………../2016 de 13-01-2016;

- Devendo ainda ser declarado o deferimento tácito do pedido de licenciamento em causa relativo ao Processo n.º 11334/LZ/2015, em virtude da ausência de notificação da decisão sobre a pretensão dirigida ao órgão competente dentro do prazo legal de 20 dias, declarando-se a requerente legitimada a proceder à ocupação do espaço público nos termos constantes da sua comunicação prévia;

- Devendo ainda a Freguesia ser intimada a proceder à emissão das competentes guias para pagamento das taxas devidas pela ocupação do espaço público com a esplanada.

Após a discussão da causa e por decisão cautelar de 13-5-2016, o referido tribunal decidiu indeferir os pedidos cautelares.

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Inconformada com tal decisão, a requerente interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes longas conclusões:

«Texto no original»

«Texto no original»

*

O M.P., através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Para decidir, este tribunal (1) superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente, cujo modelo político é de natureza ético-humanista e cujo modelo económico é o da economia social de mercado, amparado no Direito.

Consideramos as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático (por referência à ação humana e ao dever-ser inspirador das leis), quais sejam, (i) a dimensão factual social (que influencia muito e continuamente o direito legislado através das janelas de um sistema jurídico uno e real), (ii) a dimensão ética e seus princípios práticos (que influenciam continuamente o direito também através das janelas do sistema jurídico) e, a jusante, (iii) a dimensão normativa e seus princípios prático-jurídicos.

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Cabe, ainda introdutoriamente, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões (de facto (2) e ou de direito) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

As QUESTÕES A RESOLVER neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Remete-se para a factualidade provada constante do despacho recorrido (cfr. artigo 663º/6 do Código de Processo Civil).

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO: O DIREITO

Tudo visto, cumpre decidir.

Com efeito, aqui chegados, há condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional do agir da administração pública), ter presentes, inter alia, os seguintes princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça: (i) juridicidade e legalidade administrativas, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas (3); (iii) certeza e segurança jurídicas (4) (que obrigam à obediência rigorosa ao imposto ao juiz pelo artigo 9º do Código Civil); e (iv) tutela jurisdicional efetiva.

Este tribunal superior utiliza, por isso, um método de Ciência do Direito adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos dos “administrados”, através de um processo decisório teleologicamente orientado apenas (i) à concretização dos valores da Constituição e (ii) ao controlo racional (5) de coerência dos nexos da sistematicidade jurídica que precedam a resolução do caso.

Assim, a resolução jurisdicional de casos implica:

(i) um rigoroso respeito pelas normas (materialmente constitucionais) inseridas no artigo 9º do Código Civil (6), na busca do pensamento legislativo da fonte de direito, dentro do sistema jurídico atual e com respeito pela máxima constitucional da sujeição dos juizes às leis durante o processo de interpretação-aplicação do direito objetivo;

(ii) e, nos casos “difíceis” e residuais em que tal for lícito ao juiz, a metodologia racional-justificativa consistente no sopesamento ou ponderação de bens, interesses e valores eventualmente colidentes na situação concreta, sob a égide da máxima da proporcionalidade (7), mas sem prejuízo, quer dos cits. quatro princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça, quer do princípio constitucional fundamental da sujeição dos juizes às leis em sede do processo de interpretação-concretização do direito objetivo.

Identifiquemos e analisemos, pois, as questões a resolver por este tribunal superior.

1 – DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO AO FUMUS BONI IURIS EXIGIDO NO Nº 1 DO ARTIGO 120º DO C.P.T.A.

a.

Previamente, cabe sublinhar que o juiz cautelar nunca pode “declarar”, a final, que houve um deferimento tácito; não se trata de uma providência/medida cautelar, ao contrário do que consta do petitório do R.I.

b.

Ora, o Tribunal Administrativo de Círculo recorrido considerou não se ter demonstrado o fumus boni iuris: em síntese, entendeu

(i) que não houve deferimento tácito do pedido de autorização de instalação de esplanada aberta feito pela requerente no “balcão do empreendedor” (cfr. os artigos 3º, 10º/1-b), 12º/1-b)/5, 15º e 16º do Decreto-Lei nº 48/2011, atualizado pelo Decreto-Lei nº 10/2015, onde se simplifica o regime de acesso e de exercício de diversas atividades económicas no âmbito da iniciativa «Licenciamento zero», no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 49/2010, de 12 de Novembro, e pelo artigo 147.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro) e

(ii) que o indeferimento expresso notificado em 13-1-2016 (onde se invoca o artigo 11º/1/2-b)-c)-d)-f) do Decreto-Lei nº 48/2011(8)) foi tempestivo e lícito.

Ainda assim, o tribunal a quo também aplicou o nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, concluindo nesta sede também contra a requerente.

c.

Cumpre referir ainda que o artigo 8º do cit. Decreto-Lei nº 48/2011 foi integralmente revogado em 2015 (Decreto-Lei nº 10/2015) e que nunca teve o nº 6 referido pela requerente.

d.

Não indo e não podendo ir ao fundo da questão, em sede de processo cautelar, o cerne da questão a resolver aqui consiste em apurar perfunctoriamente se a decisão negativa expedida e comunicada em 13-1-2016 respeitou ou não o prazo de 20 dias (úteis: cfr. artigo 87º do Código do Procedimento Administrativo/2015) previsto no artigo 15º/1 do Decreto-Lei nº 48/2011 cit. («A câmara municipal competente analisa o pedido de autorização mencionado nos n.os 4 e 5 do artigo 12.º, no prazo de 20 dias a contar da receção do requerimento e a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares em vigor, comunicando ao requerente, através do «Balcão do empreendedor»: a) O despacho de deferimento; b) O despacho de indeferimento, o qual contém a identificação das desconformidades do pedido com as disposições legais e regulamentares aplicáveis e cujo cumprimento não é dispensado»).

Segundo o Decreto-Lei nº 48/2011, o pedido de autorização «considera-se tacitamente deferido caso a câmara municipal não se pronuncie dentro do prazo mencionado no número anterior» (nº 2 do cit. artigo 15º).

Note-se que a lei refere câmara municipal e não freguesia; no entanto, há aqui uma delegação legal de competências (nas freguesias territorialmente competentes), por força do artigo 132º/2-a) da Lei nº 75/2013.

O invocado artigo 130º do Código do Procedimento Administrativo atual (“atos tácitos”) dispõe o seguinte:

1 - Existe deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento.

2 - Considera-se que há deferimento tácito se a notificação do ato não for expedida até ao primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo da decisão.

3 - O prazo legal de produção de deferimento tácito suspende-se se o procedimento estiver parado por motivo imputável ao interessado e só se interrompe com a notificação de decisão expressa.

4 - Quando a prática de um ato administrativo dependa de autorização prévia ou um ato esteja sujeito à aprovação de um órgão da Administração Pública ou de outra entidade no exercício de poderes públicos, prescinde-se da autorização prévia ou da aprovação desde que o órgão que as solicitou tenha interpelado o órgão competente para as emitir.

5 - A interpelação a que se refere o número anterior deve ser efetuada decorridos 10 dias, a contar do termo do prazo para a autorização ou aprovação, devendo o órgão competente, nesse caso, emiti-las no prazo de 20 dias.

Ora, o que temos no cit. artigo 130º/1/2 do Código do Procedimento Administrativo/2015 é uma revogação parcial daquele nº 2 do artigo 15º cit.; são normas parcialmente incompatíveis.

Com a entrada em vigor do Código do Procedimento Administrativo revisto em 2015, só há deferimento tácito

- Se uma norma jurídica o previr e

- Se a notificação do ato administrativo for expedida até ao 1º dia útil seguinte ao termo do prazo da decisão (aqui, 20 dias úteis): é o que impõe o artigo 130º.

Isto significa aqui o seguinte: só haverá deferimento tácito do cit. pedido de autorização se a decisão expressa (de 21-12-2015) tiver sido expedida para a requerente fora daquele prazo de 20 dias úteis.

No caso em apreço, foi expedida em 13-1-2016.

e.

Por outro lado, como foi controvertida a questão da data relevante para efeitos do início da contagem do prazo legal de 20 dias úteis para a A.P. decidir, teremos de saber se releva

- O dia 9-12-2015 (dia da entrega do pedido de autorização no “balcão do empreendedor”, previsto no Decreto-Lei nº 48/2011) ou

- O dia da receção de tal pedido na entidade administrativa decisora, aqui a Freguesia cit. (dia 14-12-2015, tendo ainda presente os artigos 40º e 41º do Código do Procedimento Administrativo, que tornam sempre irrelevante o facto de ter ocorrido primeiro uma “remessa” para a Freguesia da Misericórdia e só depois para a Freguesia aqui requerida).

Temos por certo que, dado o regime legal da figura do “balcão do empreendedor” constante dos artigos 3º(9), 10º/1/2 (10), 12º/5/7(11), 15º/1 e 16º (12) do Decreto-Lei nº 48/2011, a data relevante é a da entrega do pedido no cit. balcão (9-12-2015).

É a única conclusão racional, lógica.

Caso contrário, seria um absurdo e contraproducente o regime “simplex” desenvolvido pelo Decreto-Lei nº 48/2011, através do “balcão do empreendedor” e do “controlo integrado”.

f.

Aqui chegados, temos de contar o número de dias úteis entre 9-12-2015 e 13-1-2016, nos termos legais já referidos dos artigos 87º, 40º, 41º e 130º/1/2 do Código do Procedimento Administrativo.

Decorreram 23 dias até ao dia 13-1-2016; o prazo legal para decidir e expedir a notificação da decisão terminou no dia 8-1-2016.

Isto significa que a requerente terá razão.

Mas, como vimos, não é tarefa jurídica simples.

Só que o artigo 120º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos basta-se com a mera aparência do direito.

Portanto, ocorreu um deferimento tácito do pedido de autorização formulado.

g.

Mas o que significa, juridicamente, o indeferimento expresso comunicado em 13-1-2016, havendo o deferimento tácito?

Haverá aqui uma anulação administrativa (cfr. artigos 165º/2, 168º, 169º/1/3, 170º, 171º/3/4 e 172º do Código do Procedimento Administrativo) implícita do deferimento tácito?

Tudo indica que sim: é a antiga “revogação anulatória” implícita.

Ora, a requerente fala em nulidade de tal ato expresso, aqui o ato suspendendo.

Mas não tem razão: não há o preenchimento de nenhuma das previsões do artigo 161º do Código do Procedimento Administrativo.

Não é por acaso que a requerente não se refere ao novo artigo 161º, nem aos prazos previstos no artigo 168º/1/2 do Código do Procedimento Administrativo, mas apenas ao artigo 162º/2 desse Código.

Em conclusão:

- O ato suspendendo anulou implicitamente a autorização tácita, invocando para tal o artigo 11º/1/2-b)-c)-d)-f) do Decreto-Lei nº 48/2011, cit.;

- E a requerente não logrou demonstrar sinais de invalidade desta anulação administrativa implícita.

Não há aqui, portanto, indícios de que o ato administrativo expresso ora suspendendo seja inválido; não há fumus boni iuris.

h.

Portanto, improcede este ponto das conclusões do recurso.

2 – DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À PONDERAÇÃO EXIGIDA NO Nº 2 DO ARTIGO 120º DO C.P.A.

Caso a recorrente tivesse razão na questão procedente, cumpriria dizer o seguinte sobre esta 2ª questão a resolver.

O Tribunal Administrativo de Círculo entendeu o seguinte:

«No caso, a Requerente, pelo menos no imediato, não sofrerá quaisquer prejuízos com a recusa da providência requerida. Na verdade, tendo ficado indiciariamente provado que a esplanada requerida continua, de facto, instalada e em exercício, a recusa do decretamento da providência em nada alterará a sua situação.

Considerando agora a possibilidade da existência de prejuízos para a Requerente se a providência não for decretada e se o ato suspendendo for executado, há ainda que ponderar todos os interesses públicos e privados em presença.

Nesse universo está desde logo o interesse dos restantes comerciantes em atividade naquela zona. Recorde-se que através da União das associações do Comércio e Serviços, foi pedida uma fiscalização urgente às esplanadas dos estabelecimentos de restauração e bebidas existentes na Calçada do Duque, por afetarem “ em particular os demais comerciantes ali instalados, cujos estabelecimentos ficam literalmente “emparedados”, em termos que se afiguram não apenas impeditivos de qualquer circulação no local como, até, perigosos para a integridade de pessoas e bens…, ocupando toda a via pública e obstando à livre circulação de todos – comerciantes, moradores, transeuntes -…”

O decretamento da suspensão da eficácia da decisão de indeferimento em causa, privará a possibilidade de por via da sua execução se garantir a salvaguarda de todos estes interesses particulares, no mínimo de valor idêntico aos da Requerente, mas relativos a um grande número de particulares. Mas não só. Olhando aos fundamentos invocados na informação que propôs o indeferimento do pedido da Requerente, constatamos que o decretamento da suspensão da eficácia privará a entidade pública de um meio de salvaguarda de interesses e valores como a estética, ambiente e paisagem, a beleza ou o enquadramento de monumentos edifícios, a segurança e a circulação das pessoas.

Assim, encontrando-se em aparente conflito o direito da Requerente ao exercício da sua atividade comercial num espaço público com o exercício à atividade profissional de outros comerciantes dentro dos seus estabelecimentos, mas também como bens e valores coletivos como a segurança e livre circulação dos peões, o ambiente e a estética nos espaços públicos, deverão estes interesses (no não decretamento da providência) prevalecer em relação ao interesse da Requerente (no seu decretamento).

Assim, em face das circunstâncias concretas em apreciação, os danos resultantes da concessão da providência requerida superariam os danos resultantes da sua recusa. Por isso, também o critério da ponderação de interesses determina a rejeição da providência requerida, que assim, e por tudo quanto antecede, deverá ser rejeitada».

A requerente discorda, simplesmente, de tal “sopesamento (e, com efeito, os sopesamentos deveriam ser feitos de modo argumentativo mais claro, usando expressões qualitativas como se propõe em Robert Alexy, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, págs. 817 ss, e “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, págs. 38 ss, maxime págs. 45-46: “afetação grave, moderada ou suave” dos direitos ou interesses em presença no litígio).

Além disso, a importância de partida de cada um dos pratos da balança, de cada um dos interesses, não é aqui igual; como a providência cautelar, cujos requisitos estejam preenchidos, só pode ser recusada se, com a providência cautelar a adotar, a lesão/afetação dos interesses contrapostos aos do requerente, for maior do que a lesão/afetação dos interesses do requerente, isso significa, “a contrario”, que, segundo o artigo 120º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a importância do interesse do requerente deve ser “majorada” a final pelo juiz e os interesses/bens/valores a sopesar não têm nunca o mesmo peso na tutela cautelar administrativa; o que se compreende, porque há já a prova do periculum in mora e do fumus boni iuris a favor dos requerentes no momento da ponderação.

Ora, no caso em apreço, a afetação do interesse económico da requerente surge como suave ou leve.

E surge-nos ainda como muito leve (aritmeticamente, pode exprimir-se através do valor de “0.5”) a afetação relacionada com a “clientela”, de que fala o algo enfaticamente o Tribunal Administrativo de Círculo; é que, sendo os clientes sobretudo os do turismo, mal se poderá falar em clientela, em diminuição de clientela, pois esta figura refere-se, no Direito Comercial, não aos clientes em geral, mas aos clientes habituais ou estáveis. Portanto, neste ponto, discordamos da decisão recorrida.

Nos polos opostos ao polo da requerente estão (i) os interesses económicos dos outros comerciantes da zona contígua e (ii) o interesse público da segurança e livre circulação dos peões, do ambiente e da estética nos espaços públicos.

A afetação daqueles é leve (expresso aritmeticamente pelo valor de “1”).

A afetação destes surge como moderada ou média (expresso aritmeticamente pelo valor de “2”).

Assim, a “majoração” a final do prato da balança da requerente, de que falámos por causa da regra incluída no artigo 120º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não salva a posição jurídica da requerente.

Assim sendo, devem prevalecer em conjunto os interesses opostos aos da requerente.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes Desembargadores da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente, assim confirmando o julgado recorrido com diferente fundamentação.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 20-10-2016

O comprovativo eletrónico de entrega no «Balcão do empreendedor» das meras comunicações prévias, acompanhado do comprovativo do pagamento das quantias eventualmente devidas, dos pedidos de autorização e das demais comunicações previstas no presente decreto-lei é, para todos os efeitos, prova única admissível do cumprimento dessas obrigações, sem prejuízo das situações de indisponibilidade da tramitação eletrónica dos procedimentos no «Balcão do empreendedor» ou de inacessibilidade deste.