| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
F….., devidamente identificado nos autos de outros processos cautelares, que instaurou contra a Autoridade Marítima nacional (AMN), inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 16.2.2021 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, que julgou improcedente o presente processo cautelar, recusando a adopção da providência cautelar requerida [de «suspensão de eficácia do ponto a. e b. do dispositivo do despacho do Comandante-Geral da Policia Marítima, de 19 de outubro de 2020, na parte em que determina que é “suspenso o vínculo de emprego público [do Requerente], nos termos do n.º 1 do artigo 278.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35/2124, de 20 de junho, aplicável por força do artigo 3.º do Estatuto do Pessoal da Policia Marítima, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248/95, de 21 de setembro (...) a partir do dia 17 de outubro de 2020 e pelo período que o mesmo perdurar, aplicando-se os respetivos efeitos, designadamente remuneratórios e quanto à antiguidade, desde aquela data»].
Nas respectivas alegações, o Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: «A 50. O Tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente o direito, quando julgou como potencialmente válida a eficácia retroativa do ato suspendendo, fundamentando essa potencial validade ao abrigo do disposto no artigo 156.º/2/c), do CPA.
51. Porém, a decisão judicial que determinou a aplicação da medida de coação de prisão preventiva ao Requerente esgotou as suas finalidades nas disposições constitucionais e legais contantes na CRP e no CPP.
52. Não possuindo essa decisão judicial (aplicação da prisão preventiva) força executiva para determinar a produção de efeitos ex tunc no âmbito de uma relação jurídica de emprego público uma vez que para além de a interpretação do Tribunal a quo não ter qualquer adesão ao elemento literal do artigo 156.º/2/c), do CPA; pressupunha, antes de mais, que a questão concreta da “suspensão do vinculo de emprego publico” tivesse constituído, total ou pelo menos parcialmente, o objecto dessa mesma decisão judicial, o que não foi o caso.B 53. O Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do direito quando julgou como potencialmente válida a aplicação do artigo 278.º/1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei 35/2124, de 20 de junho, ex vi do artigo 3.º do EPPM.
54. Em primeiro lugar, porque o EPPM estabelece todas as situações em que um membro da Policia Marítima, militarizado, pode estar em relação à prestação de serviço: comissão normal, comissão especial e inatividade temporária.
55. E falta de previsão para a situação “prisão preventiva”, não habilita a uma remissão para o regime geral.
56. Com efeito, a existência desses casos análogos e a forma como são regulados, leva-nos a considerar in casu pela impossibilidade legal dessa possibilidade.
57. Por exemplo, conforme acima se demonstrou e que aqui se dá por reproduzido, para todos os efeitos legais, caso um militar que desempenha funções na Policia Marítima viesse a ser preso preventivamente, ficaria op legis na situação de “inatividade temporária” e em caso algum veria o seu vínculo labora suspenso e, consequentemente, o seu direito à remuneração.
58. Em segundo lugar, recorrendo-se ao elemento histórico, à data de entrada em vigor do EPPM os membros da Policia Marítima apenas poderiam ver suspenso o seu vínculo caso lhes viesse a ser aplicada a medida de coação de suspensão do exercício de funções públicas, mas nunca pela aplicação da prisão preventiva.
59. Além do mais, contendo o EPPM normas especiais, as remissões para o regime geral (LGTFP), depende da observância do disposto no artigo 2º/2, desta lei, em especial, no que ao presente caso releva, da al. f); o que determinaria, no imediato a aplicação aos militarizados do mesmo regime aplicável aos militares.
60. Sendo inegável que a não referência aos membros da Policia Marítima, militarizados, nesse artigo 2.º/2, trata-se de uma verdadeira lacuna de lei.
61. Em qualquer caso, sendo norma(s) restritiva(s) do direito constitucional à remuneração dos destinatários do EPPM, desde logo, não seria admissível o recurso à analogia e tampouco seria admissível a sua interpretação extensiva.C 62. No requerimento inicial pugnou-se pela impossibilidade de ser suspenso o direito à remuneração do Requerente, uma vez que o artigo 145.º, n.º 3 da LGTFP não deixa qualquer margem de dúvidas: “A lei prevê as situações e condições em que o direito à remuneração é total ou parcialmente suspenso”.
63. E não existe norma que preveja a aplicação da medida de coação de prisão preventiva, enquanto situação que determina a suspensão desse direito.
64. Porém, o Tribunal a quo perante a inexistência dessa norma, procurou, com o devido respeito, estatuir a suspensão desse direito, recorrendo à via jurisprudencial, remetendo in totum a sua fundamentação para as decisões proferidas por esse Venerando Tribunal, em 09.05.2019, no processo n.º 1131/17.3BESNT, e 09.07.2015, no processo n.º 12219/15.
65. Apresentando uma fundamentação ambígua, quando refere “medida em que trata de situação fática similar à dos autos (embora ali tenha sido determinada a aplicação da suspensão de exercício de funções públicas e no caso dos autos a aplicação de medida coativa de prisão preventiva)”.
66. E quando remete para a fundamentação exarada no segundo acórdão citado: “imposição da medida de coacção de prisão preventiva na medida em que impede aquele de continuar a prestar a sua actividade à entidade empregadora pública, justifica que esta deixe de pagar-lhe a correspondente remuneração, enquanto durar a suspensão do contrato” (Sublinhado nosso)
67. Em primeiro lugar, porque erra nos pressupostos de facto, uma vez que o vínculo do Requerente advém de um ato de nomeação e não de um contrato.
68. Com efeito, o Requerente, i.e. à semelhança dos militares e inclusive dos magistrados judiciais, não é sujeito de um contrato de trabalho em funções públicas, antes sim destinatário de uma nomeação (artigo 8.º/d) e) da LGTFP).
69. Por conseguinte, a natureza sinalagmática apesentada na fundamentação apresentada padece de adesão à realidade.
70. Depois, porque à semelhança do que sucede, como se disse, com os militares e inclusive, com as devidas distâncias, com os magistrados judiciais, estes continuariam a auferir a respetiva remuneração, mesmo que lhes fosse aplicada uma medida de prisão preventiva.
71. Por fim, a fundamentação e julgamento empreendido pelo Tribunal a quo é inconstitucional, por violação do artigo 111º/1 e 202.º/1 e 2, da CRP, quando interpreta que a aplicação da medida de coação de prisão preventiva ao Requerente tem como consequência uma suspensão do vínculo de emprego público, na modalidade de nomeação, e que essa suspensão determina a suspensão do seu direito à remuneração, quando a lei (artigo 145.º, n.º 3 da LGTFP), estabelece: “A lei prevê as situações e condições em que o direito à remuneração é total ou parcialmente suspenso” e não existe nenhuma norma que preveja expressamente essa situação.D 72. Foi dado como assente que foi preterida a audiência prévia do Requerente.
73. O Tribunal a quo errou no julgamento, ao considerar que a decisão nunca poderia vir a ser outra, ainda que essa formalidade tivesse sido cumprida.
74. Com efeito, face ao exposto, resulta evidente que o ato suspendendo nunca poderia ter determinado a suspensão do direito à remuneração do Requerente, pois não só a suspensão do vínculo e do direito à remuneração carecem de fundamentação legal e, por esse motivo não se trata de uma decisão estritamente vinculada, razão pela qual a audiência prévia dos interessados nunca poderia ser degradada numa formalidade não essencial.
75. Ademais, a sentença recorrida enferma de erro na apreciação da prova, pois é por demais evidente que o procedimento do qual resultou o ato suspendendo é de primeiro grau, ao contrário do que o Tribunal a quo veio a considerar.».
A Recorrida apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:
« A. O Recorrente interpôs recurso para o Venerando Tribunal ad quem, por não se ter conformado com o douto aresto recorrido de 16.02.2021, que considerou improcedente a sua providência cautelar, por incumprimento do requisito cumulativo do fumus boni iuris, preconizado no n.º 1 do artigo 120.º, in fine, do CPTA.
B. O Venerando Tribunal a quo, com base nos factos apurados, interpretou a legislação vigente e perfilhou a jurisprudência dominante, considerando que o despacho do CGPM, de 19.10.2020, que suspendeu o vínculo jurídico do Recorrente, nos termos do artigo 3.º do EPPM, em conjugação com o n.º 1 do artigo 278.º da LGTFP, não possui nenhum vício formal ou material, que possa antever como provável a procedência da ação principal.
C. O Recorrente pugnou pela existência de erro de julgamento, por entender que contrariamente ao ajuizado pelo Venerando Tribunal a quo, o ato suspendendo não podia conter efeito retroativo, patenteando, ainda, deficiente fundamentação, preterição da fase de audiência prévia, e de se basear em normas inaplicáveis ao caso em apreço.
D. Examinadas as alegações de recurso, no seu conjunto, verifica-se que o Recorrente insiste em efetuar juízos perfunctórios, incongruentes e até falaciosos, interpretando o quadro legal aplicável conforme mais lhe convém, de modo a fazer prevalecer a sua situação processual.
E. A atribuição de eficácia retroativa ao ato suspendendo, obtém acolhimento legal na alínea c) do n.º 2 do artigo 156.º do CPA, derivando da decisão judicial que aplicou a medida de coação de prisão preventiva ao Recorrente, com efeitos a repercutir ao dia 17.10.2020, na medida em que, desde então, conforme impõe o n.º 1 do artigo 278.º da LGTFP, considerava-se que, do ponto de vista formal e material, operou a interrupção da relação sinalagmática existente com a Recorrida, com a inerente perda do direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço.
F. Cingir os efeitos da decisão judicial unicamente ao disposto na CRP e à legislação processual penal, como pretende o Recorrente, configuraria uma ilegalidade com a qual a Administração não se poderia compaginar, impondo-se, claramente, a extensão dos seus efeitos ao nível da relação funcional, e do previsto na LGTFP, por remissão expressa do artigo 3.º do EPPM.
G. O Recorrente não poderia beneficiar de um regime diferente, como o que consta nos artigos 21.º a 24.º do EPPM, porquanto, o mesmo regula uma situação de inatividade temporária, que consiste na suspensão do exercício de funções, por questões de saúde ou disciplinares, o que difere, grandemente, do que se encontra em causa, da aplicação de uma medida de coação privativa da liberdade, no âmbito de um procedimento criminal. (sublinhado nosso)
H. O EMFAR é inaplicável ao presente caso por ser legislação específica dos militares das Forças Armadas, mas mesmo que por mera cautela de patrocínio se admitisse a sua aplicação, caso um militar se encontrasse na situação do Recorrente, ou seja, detido preventivamente num âmbito de um procedimento criminal, também ele ficaria privado do seu vencimento e da contagem de tempo de serviço efetivo, por aplicação conjugada do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 45.º, e da alínea e) do n.º 2 do artigo 48.º, do referido Estatuto.
I. Sonegar a remissão consagrada no artigo 3.º do EPPM, e alegar que a alínea f) do n.º 2 do artigo 2.º da LGTFP, determina a “imediata aplicação aos militarizados do mesmo regime aplicável aos militares”, é absolutamente inviável, por configurar uma interpretação falaciosa e, bem assim, desfasada da realidade factual.
J. Carece de qualquer fundamento a alegação de que o Acórdão desse Colendo Tribunal, de 09.07.2015, no Proc. n.º 12219/15, por fazer referência a uma “suspensão do contrato”, se mostra inaplicável ao caso em apreço, atendendo a que esse douto aresto apreciou uma ação cautelar movida por um agente da Polícia Judiciária, que tal como o Recorrente, possui um vínculo de nomeação, cfr. o n.º 1 do artigo 52.º do Estatuto Profissional do Pessoal da Polícia Judiciária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 138/2019, de 13 de setembro.
K. A ausência da fase de audiência prévia encontra-se destituída de efeito invalidante, porquanto, à luz do princípio do aproveitamento do ato administrativo, denominado “utile per inutile non vitiatur”, por recurso ao previsto no n.º 5 do artigo 163.º do CPA, e tratando-se este de um ato estritamente vinculado, concluiu-se que caso fosse praticado um novo ato, expurgado deste vício formal, sempre aquele teria o mesmo conteúdo, não se afigurando, assim, evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal.».
O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida enferma de erros de julgamento ao recusar a adopção da providência por considerar válida a eficácia retroactiva do acto suspendendo, a aplicação ao caso do nº 1 do artigo 278º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP], ex vi artigo 3º do EPPM, bem como do nº 3 do artigo 145º da mesma Lei ao abrigo da jurisprudência indicada, e por, apesar de preterido o seu direito à audiência prévia, ter concluído que a decisão nunca poderia vir a ser outra.
A sentença recorrida considerou provados os factos que passamos a reproduzir:
«A. O Requerente é subchefe da Polícia Marítima ….., cfr. acordo.
B. Em 16.09.2020, no âmbito do processo n.º 304/20.6JFAR, no Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo de Instrução Criminal de Faro – Juiz 2 e na sequência de 1.º interrogatório judicial, foi proferida decisão, da qual consta, entre o mais, que:
“Face ao exposto, considera-se justo, adequado e proporcional aplicar aos arguidos, para além do Termo de identidade e residência já prestado nos presentes autos:
(…)
- Ao arguido F….., a medida coactiva de prisão preventiva, nos termos dos art.º 191º, 192.º, 193.º, 194.º, n.º 1 e 2, 196.º, 202.º, n.º 1, alínea a) e 204, alíneas b) e c) todos do Código de Processo Penal. (…)”, cfr. documento a fls. 103 (paginação eletrónica).
C. A informação referida na alínea precedente foi comunicada ao Comandante-Geral da Polícia Marítima por comunicação de 14.10.2020, cfr. fls. 1 a 3 do processo administrativo.
D. Em 19.10.2020 o Comandante-Geral da Polícia Marítima subscreveu documento intitulado “Despacho”, com o seguinte teor: “
1. Na sequência de comunicação formal dos serviços do Ministério Público – Procuradoria da República da Comarca de Faro, Departamento de Investigação e Ação Penal (DIAP) de Faro 2.ª Secção -, datada do dia 14 de outubro de 2020, foi este Comando-Geral informado da aplicação da medida de coação de prisão preventiva ao …..Subchefe da Polícia Marítima F….., no âmbito do processo de inquérito NUIPC 304/20.6JAFAR, no dia 16 de setembro de 2020.
2. do que se retira do teor da documentação junta àquela comunicação, o Subchefe PM F….., tendo sido constituído arguido aos autos de inquérito acima mencionados e sujeito à medida de coação correspondente, encontra-se indiciado pela adoção de condutas criminalmente relevantes, e melhor descritas em auto de interrogatório de arguido (1.º interrogatório judicial), sendo-lhe imputada a prática de crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do n.º 1 do artigo 21.º e alínea c) do artigo 24.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
3. Assim, atento o que antecede, e considerando as circunstâncias factuais que envolvem o caso em concreto determino:
a. Instauração do procedimento disciplinar …..ao Subchefe da Polícia Marítima F….., nos termos do artigo 71.º, conjugado com o n.º 1 do artigo 37.º, ambos do Regulamento Disciplinar da Polícia Marítima, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 97/99, de 24 de março, pela existência de fortes indícios de violação dos deveres estabelecidos na alínea b), do n.º 2, do artigo 9.º, bem como o definido no n.º 1, e alíneas e), f) e n) do n.º 2, do artigo 16.º, e artigo 17º, todos do mesmo Regulamento, sem prejuízo do apuramento da violação de outros deveres que se detetem no âmbito da instrução do procedimento ora instaurado ou em sede do processo-crime em curso.
b. Nomeio como instrutor do processo o ….. Chefe PM H….., devendo ser-lhe remetido o presente despacho bem como o expediente recebido da parte do DIAP de Faro.
4. Tendo em consideração que ao ….. Subchefe da Polícia Marítima F….. foi aplicada medida de coação privativa da liberdade, facto que afeta o seu vínculo funcional e respetiva continuação do seu exercício profissional, desde o momento da sua determinação e enquanto a mesma perdurar, determino, ainda, o seguinte:
a. É suspenso o vínculo de emprego público do ….. Subchefe da Polícia Marítima F….., nos termos do n.º 1 do artigo 278.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, aplicável por força do artigo 3.º do Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248/95, de 21 de setembro.
b. A suspensão do vínculo, nos termos dispositivos indicados, opera-se a partir do dia 17 de outubro de 2020 e pelo período que o mesmo impedimento perdurar, aplicando-se os respetivos efeitos, designadamente remuneratórios e quanto à antiguidade, desde aquela data.
c. São ainda consideradas como faltas justificadas as ausências ao serviço que sobrevierem desde o dia 16 de setembro de 2020, aplicando-se os legais efeitos nesta matéria.
5. Remeta-se o presente despacho e demais expediente ao instrutor nomeado ao processo.
6. Comunique-se o presente despacho e expediente ao Comandante Local da Polícia Marítima de Faro, ao 2.º Comandante Local da Política Marítima de Faro, e aos serviços do Comandante-Geral da PM para os devidos efeitos.
7. Notifique-se no imediato o ….. Subchefe da Polícia Marítima F….., em especial no que concerne ao estabelecido em 4.
(…)”, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial e fls. 4 e 5 do processo administrativo.
E. O Requerente tomou conhecimento da comunicação referida na alínea precedente no dia 10.11.2020, cfr. fls. 11 do processo administrativo.
F. O Requerente não foi ouvido antes de ter sido proferida a decisão referida na alínea D), cfr. acordo.
G. O Requerente encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Évora, cfr. facto não impugnado.
H. O agregado familiar do Requerente é composto por si, pela sua esposa e pelo filho de ambos, cfr. facto não impugnado.
I. O Requerente aufere uma remuneração mensal líquida de €1.732,29, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial.
J. O agregado familiar do Requerente não dispõe de outra fonte de rendimento para além da referida na alínea H), cfr. facto não impugnado.
K. O Requerente paga em média o valor mensal de €600,00 (seiscentos euros), relativo a despesas de alimentação, água, eletricidade, gás, serviços de televisão, telefone, internet e telemóveis, combustíveis, medicamentos e vestuário, cfr. documentos n.º 2 a 8 juntos com o requerimento inicial e não impugnado pela Entidade Requerida.
L. A esposa do Requerente padece de síndrome depressivo, cfr. documento não numerado junto com o requerimento inicial.
M. O filho do Requerente é estudante e carece de necessidades educativas especiais, por sofrer de somatodispraxia, cfr. documento a fls. 39 (paginação eletrónica).
N. O requerimento da presente providência cautelar foi apresentado no dia 23.11.2020, cfr. fls. 1 (paginação eletrónica).
O. Em 21.01.2021 o Requerente deu entrada da ação principal correspondente aos presentes autos, tendo-lhe sido atribuído o n.º 49/21.0BELLE, cfr. consulta Sitaf.
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Factos não provados
Não resultaram indiciariamente provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação
A decisão da matéria de facto atentou na matéria alegada pelas partes e que se deve admitir por acordo e na análise crítica dos documentos constantes dos autos, incluído o processo administrativo, tudo o que aqui se dá por integralmente reproduzido, conforme referido a propósito de cada alínea do probatório.
O tribunal recorrido, na aplicação que efectuou dos critérios de decisão das providências cautelares, de verificação cumulativa, enunciados no artigo 120º do CPTA, considerou demonstrado o requisito do periculum in mora, mas não o do fumus boni iuris.
Alega o Recorrente que o juiz a quo errou quando interpretou e aplicou o direito aos factos porquanto ao caso não é aplicável o nº 1 do artigo 278º da LTFP, por força do artigo 3ºdo EPPM, uma vez que este Estatuto prevê todas as situações em que um membro da Polícia Marítima pode estar em relação à prestação de serviço – comissão normal; comissão especial e inactividade temporária -, nada prevendo para a situação de prisão preventiva, o que não permite a remissão para o regime geral, mas apenas considerá-lo em inactividade temporária, sem perda o direito à remuneração. A suspensão do vínculo só ocorreria se a medida de coacção fosse a de suspensão do exercício de funções. A remissão para a lei geral, deve observar o disposto no nº 2 do artigo 2º da LTFP e em concreto o disposto na alínea f). O que determinaria a aplicação aos militarizados da Polícia Marítima do mesmo regime aplicável aos militares, por a não referência àqueles configurar uma lacuna. Estando em causa norma restritiva do direito constitucional à remuneração, não seria admissível o recurso à analogia nem à sua interpretação extensiva.
Mas não lhe assiste razão.
Vejamos.
O Recorrente é subchefe da Polícia Marítima.
A Polícia Marítima é uma força policial armada e uniformizada, dotada de competências especializadas nas áreas do Sistema da Autoridade Marítima, composta por militares da Armada e agentes militarizados [v. o artigo 15º do Decreto-Lei nº 44/2002, de 2 de Março].
O corpo de pessoal militarizado [não militar] da Polícia Marítima rege-se por um Estatuto próprio [Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima, adiante designado apenas por Estatuto ou EPPM], o aprovado pelo Decreto-Lei nº 248/95, de 21 de Setembro (v. artigo 1º deste diploma), e subsidiariamente pelo regime da função pública (v. artigos 1º e 3º do Estatuto).
Ao Recorrente, depois de ter sido constituído arguido, foi aplicada, em 16.9.2020, a medida de coacção de prisão preventiva, no âmbito do inquérito criminal que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Faro, nos termos dos art.º 191º, 192.º, 193.º, 194.º, n.º 1 e 2, 196.º, 202.º, n.º 1, alínea a) e 204, alíneas b) e c) todos do Código de Processo Penal, por indícios da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado.
Notificada [em 14.10.2020] da medida de coacção aplicada, a Recorrida, mediante despacho do Comandante-Geral da Polícia Marítima, de 19.10.2020 [passado um mês de prisão preventiva do Recorrente], determinou a instauração de processo disciplinar e, porque tal medida afecta o vínculo funcional do Recorrente e respectiva continuação do seu exercício profissional, a suspensão do vínculo de emprego público, nos termos do nº 1 do artigo 278º da LTFP, com efeitos reportados a 17.10.2020 e pelo período em que o impedimento perdurar, com efeitos remuneratórios e de antiguidade, e ainda a justificação das faltas dadas ao serviço desde que ficou detido.
Defende o Recorrente que só se a medida de coacção decretada fosse de suspensão do exercício de profissão, função, de actividade ou de direitos, prevista no artigo 199º do CPP, a Recorrida poderia, nos termos do respectivo nº 2, após comunicação judicial para o efeito, decretar/executar essa medida, suspendendo o seu vínculo de trabalho em funções públicas até ao termo da referida medida. Como a medida de coacção decretada foi a de prisão preventiva, alega ainda que a Recorrida, notificada da mesma, apenas podia tê-lo considerado na situação de inactividade temporária, nos termos dos artigos 21º, alínea c) e 24º do Estatuto. Alega que tal norma foi inspirada no artigo 162º do EMFAR, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro, com a mesma epígrafe “Inactividade temporária”, previa: “1 - A inactividade temporária consiste no afastamento temporário de desempenho de funções militares por motivo de acidente, doença ou do cumprimento de pena de natureza criminal ou disciplinar”.
Mas o artigo 24º do EPPM que, repete-se regula o estatuto do pessoal militarizado e não militar como sucede no indicado EMFAR, apenas suporta a inactividade temporária em motivos de saúde ou disciplinares, não resultando do seu teor literal nem da sua ratio que o legislador pretendeu abranger a suspensão do exercício de funções por aplicação de pena de natureza criminal (cfr. o artigo 9º do CC). Se o tivesse pretendido, teria reproduzido, com esta referência, o teor daquela norma do EMFAR no artigo 24º do Estatuto. O que não fez.
Ao que acresce que o EPPM, no artigo 3º, determina, no que não estiver especialmente regulado neste Estatuto, a aplicação ao pessoal militarizado da Polícia Marítima do regime geral da função pública.
Mas, alega o Recorrente que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 30 de Junho, não lhe é aplicável por força do nº 2 do artigo 2º que estatui: “A presente lei não é aplicável aos militares das Forças Armadas, aos militares da Guarda Nacional Republicana, ao pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, ao pessoal da carreira de investigação criminal, da carreira de segurança e ao pessoal com funções de inspeção judiciária e de recolha de prova da Polícia Judiciária e ao pessoal da carreira de investigação e fiscalização do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, cujos regimes constam de lei especial, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e e) do n.º 1 do artigo 8.º e do respeito pelos seguintes princípios aplicáveis ao vínculo de emprego público:
a) Continuidade do exercício de funções públicas, previsto no artigo 11.º;
b) Garantias de imparcialidade, previsto nos artigos 19.º a 24.º;
c) Planeamento e gestão de recursos humanos, previsto nos artigos 28.º a 31.º, salvo no que respeita ao plano anual de recrutamento;
d) Procedimento concursal, previsto no artigo 33.º;
e) Organização das carreiras, previsto no n.º 1 do artigo 79.º, nos artigos 80.º, 84.º e 85.º e no n.º 1 do artigo 87.º;
f) Princípios gerais em matéria de remunerações, previstos nos artigos 145.º a 147.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 149.º, no n.º 1 do artigo 150.º, e nos artigos 154.º, 159.º e 169.º a 175.º”
Considerando que a não inclusão do corpo de agentes militarizados da Polícia Marítima configura uma lacuna, à semelhança do pessoal aí mencionado, também este se rege pela legislação própria e não pela lei geral da função pública.
Ora, o EPPM, que viria a ser alterado pelos Decretos-Lei nºs 220/2005, de 23 de Dezembro, e 235/2012, de 31 de Outubro, entrou em vigor em 1.3.1996, o mesmo é dizer em data bem anterior às das de publicação e de início de vigência da LTFP e, como resulta do teor do nº 2 do artigo 2º o mesmo exclui do seu âmbito de aplicação, mediante indicação detalhada e precisa, as Forças Armadas, a GNR, o pessoal com funções policiais da PSP, o pessoal com as funções referidas da PJ e o pessoal da investigação e fiscalização do SEF, cujos regimes constam de lei especial, ou seja, o pessoal das principais forças de defesa e de segurança nacional. Deixando, ostensivamente, fora desta exclusão, o pessoal também qualificado pela lei como militarizado e/ou de polícia, como é o caso dos, entre outros, da Polícia Marítima, do SIS, do Corpo de Guarda Prisional, da ASAE, das Polícias Municipais.
Como impõe o nº 3 do artigo 9º do CC, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
O mesmo é dizer que se no artigo 3º do mesmo Estatuto se determina a aplicação subsidiária, no que no mesmo não estiver especialmente regulado, do regime geral da função pública, e se na lei que regula este regime geral (de data e vigência posterior) não se exclui do seu âmbito de aplicação, precisamente, o pessoal militarizado da Polícia Marítima, é porque o legislador pretendeu manter aquela norma estatutária em vigor e, consequentemente, por força dela, a LTFP é aplicável subsidiariamente ao caso do Recorrente.
Em consequência do que, também não pode relevar a alegação genérica e imaginária, invocada pelo Recorrente, de tratamento desigual dado a um militar da Marinha a prestar serviço na Polícia Marítima, a quem na mesma data que ao Recorrente teria sido aplicada uma medida de coacção de prisão preventiva que, por não se lhe aplicar a LTFP, não iria ver o respectivo vínculo de emprego público suspenso e não deixaria de auferir remuneração.
Repetimos: porque é a própria lei que distingue o tratamento a dar a ambos. A diferença não está apenas na designação, mas no que significa/implica ser militar: na legislação especial, na formação, na finalidade pública a prosseguir, no estatuto, na chamada justiça militar com regras, procedimentos, tipos de ilícito criminal e disciplinar, polícia militar, juízes, tribunais, especiais e específicos, que justificam, de forma fundamentada, legal e não arbitrária ou discriminatória, as imaginadas diferenças de tratamento, pelo que sem mais concretização, não há como comparar o tratamento legal de um militar apenas porque exerce funções ao lado de um agente militarizado.
Voltando ao caso concreto em apreciação, não dependendo a inactividade do Recorrente de motivos de saúde nem disciplinares, susceptíveis de enquadramento no mencionado artigo 24º do Estatuto, impõe-se centrar a apreciação na medida de coacção aplicada e nos seus efeitos no vínculo de emprego público do Recorrente, ao abrigo da LTFP, de aplicação subsidiária.
A prisão preventiva, prevista no artigo 202º do CPP, é a mais restritiva das medidas de coacção que pode ser imposta a um arguido, implicando a privação temporária da sua liberdade, a detenção em estabelecimento prisional, antes de ser proferida sentença criminal, e necessariamente a impossibilidade de designadamente, exercer a sua actividade profissional ou funções públicas, se for titular de vínculo para o efeito.
No caso a medida de prisão preventiva foi imposta ao Recorrente/arguido ao abrigo da alínea a) do nº 1 essa norma, ou seja, por haver fortes indícios da prática de crime doloso de tráfico de estupefacientes, punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos.
Pelo que ainda que não tenha sido decretada a medida de coacção de suspensão de actividade (cuja aplicação exige, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 199º do CPP, apenas que o crime imputado seja punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos), o efeito, na prática, é o mesmo, por se encontrar detido, preso no estabelecimento prisional em que se encontra, o Recorrente não pode exercer a sua actividade profissional.
O que não significa que uma medida de coacção de prisão preventiva tenha como consequência necessária a suspensão do vinculo de emprego público e da respectiva remuneração. Não terá, por exemplo, se a medida se mantiver por um período inferior a um mês ou se o arguido for titular de um contrato individual de trabalho com entidade privada.
Na situação em apreciação, o arguido tem vínculo de emprego público, por nomeação, e exerce funções de subchefe na Polícia Marítima, estatuindo o artigo 18º do EPPM que a situação de efectividade de serviço caracteriza-se pelo exercício de funções próprias da respectiva categoria, no caso com o conteúdo funcional referente aos serviços operacionais e serviços internos (Anexo ao Estatuto).
Nem o Recorrente alega, nem foi considerado provado, que o impedimento para exercer temporariamente as suas funções tenha sido outro que não a aplicação da medida de coacção em referência. Ou sequer que, apesar de sujeito a prisão preventiva, o Recorrente continuou em “condições” de exercer “à distância” as suas funções.
O que foi alegado, provado e transitou em julgado é que o Recorrente, na sequência da medida de coacção que lhe foi aplicada no inquérito criminal em referência nos autos, ficou detido no Estabelecimento Prisional de Évora, por mais de um mês e aí se mantinha na data do acto suspendendo que o considerou impedido para o trabalho de subchefe e, em consequência declarou suspenso o correspondente vínculo em funções públicas.
Dispõe o artigo 278º da LTFP – invocado na fundamentação do acto suspendendo - que o impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador, que se prolongue por mais de um mês, nomeadamente por doença, determina a suspensão do vínculo de emprego público.
Repare-se que o legislador não especifica de que vínculo de emprego público se trata. Ou seja, é indiferente para o efeito indicado se o vínculo é resultante de acto de nomeação ou da celebração de contrato para o exercício de funções públicas. Verificados os factos determinantes, previstos na norma, o vínculo é suspenso.
Nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 145º da LTFP, a lei prevê as situações e condições em que o direito à remuneração é total ou parcialmente suspenso [como nas reduções de horário de trabalho e nas licenças sem vencimento], e o direito à remuneração cessa com a extinção do vínculo de emprego público.
Mas no nº 1 do artigo 277º também se determina que durante a suspensão do vínculo de emprego público, só se mantêm os direitos, deveres e garantias das partes, na medida em que não pressuponham a efectiva prestação de trabalho.
Ora, precisamente, a remuneração pressupõe a efectiva prestação de trabalho – v. o nº 2 do artigo 144º que estatui que a determinação do valor da remuneração deve ser feita tendo em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho.
Donde, se o trabalhador está temporariamente impedido de exercer as suas funções, por período superior a um mês [mesmo por doença], a suspensão do vínculo implica, necessariamente a suspensão da remuneração por, como resulta a contrario do disposto no nº 1 do referido artigo 177º, a remuneração pressupor a efectiva prestação de trabalho. Enquanto não houver cessação do vínculo, não há cessação da remuneração, apenas suspensão do direito à mesma.
O acto suspendendo suportado no impedimento para o trabalho criado pela medida de coacção de prisão preventiva, foi assim praticado ao abrigo da lei aplicável [cfr. artigos 277º e 278º da LTFP, aplicáveis ex vi artigo 3º do RPPM] e não por analogia, integração de lacunas ou interpretação extensiva, sendo conforme com a Constituição, mormente o direito à segurança no emprego, previsto no artigo 59º, nº 1, alínea a) – direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, mais uma vez do trabalho efectivamente prestado.
Bem decidiu o juiz a quo, suportado nos acórdãos deste tribunal de 9.5.2019, proc. nº 1131/17.3.BESNT e de 9.7.2015, proc. nº 12219/15, consultáveis in www.dgsi.pt.
Alega o Recorrente que o tribunal recorrido errou ao considerar válido o efeito retroactivo da decisão suspendenda, porque a medida de coacção que lhe foi aplicada no âmbito do processo de inquérito, em referência nos autos, esgotou as suas finalidades nas disposições da CRP e do CPP, e não tinha força executiva para determinar a produção de efeitos ex tunc no âmbito da relação jurídica de emprego público, e por estes não estarem compreendidos no disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 156º do CPA, que não pressupõe a suspensão do vínculo de emprego público.
Na sequência do entendimento expendido na apreciação do ponto anterior, reitera-se que no artigo 278º da LTFP dispõe que o impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por mais de um mês, determina a suspensão do vínculo de emprego público.
Da factualidade considerada assente na sentença recorrida extrai-se que: a medida de coacção de prisão preventiva foi decretada em 16.9.2020; comunicada em 14.10.2020 à Recorrida; em 19.10.2020 pelo acto suspendendo foi determinada a suspensão do vínculo de emprego público do Recorrente, com efeitos reportados a 17.10.2020 e pelo período que o impedimento perdurar.
A regra, prevista no artigo 155º do CPA, é a de o acto administrativo só produzir efeitos para futuro em relação à data da sua prática.
Mas pode ter eficácia retroactiva nas situações indicadas no artigo 156º do mesmo Código.
A Recorrida defendeu na respectiva oposição que o disposto na alínea a) do nº 2 deste artigo 256º, permitiu-lhe atribuir eficácia retroactiva para dar cumprimento a deveres, encargos, ónus ou sujeições constituídas no passado, designadamente em execução de decisões dos tribunais. A data inicial foi fixada por corresponder ao dia seguinte do termo do mês contado da data da aplicação da prisão preventiva. E que mesmo que a retroactividade não fosse legalmente admissível, apenas teria de restituir a remuneração correspondente a esses dois dias e contá-los para efeitos de antiguidade.
Ora, da análise perfunctória da situação em apreciação é de concluir que a Recorrida não suspendeu o vínculo de emprego público do Recorrente em execução da decisão de aplicação da prisão preventiva. Mas sim por que a aplicação dessa medida implicou um impedimento para o Recorrente exercer as suas funções de subchefe na Polícia Marítima durante um período superior a um mês. Esta foi a razão determinante da suspensão.
O nº 2 do mesmo artigo 278º prevê que: o vínculo de emprego público considera-se suspenso, mesmo antes de decorrido o prazo de um mês, a partir do momento em que seja previsível que o impedimento vai ter duração superior àquele prazo.
A saber, se a Recorrida, notificada da decisão que aplicou ao Recorrente a medida de prisão preventiva em 14.10.2020, pudesse ter previsto nessa mesma data que o impedimento para o trabalhado dela resultante se ia prolongar por mais de um mês, considerar-se-ia, por força da norma indicada, suspenso o vínculo de emprego público nesse mesmo dia, independentemente de o despacho a declará-lo ser de data posterior.
Assim, numa análise sumária do direito aplicável não se vê que o acto suspendendo venha a ser anulado na acção principal, por ter considerado o vínculo de emprego público suspenso no dia seguinte ao decurso de um mês de impedimento, nos termos do nº 1 do mesmo artigo.
Pelo que também não procede este fundamento do recurso, ainda que com fundamentação diversa da da sentença recorrida.
Alega ainda o Recorrente que o juiz a quo errou uma vez que a preterição de audiência prévia não poderia ser degradada em formalidade não essencial, por não se tratar de uma decisão estritamente vinculada, carecendo a suspensão do vínculo, nos termos anteriormente alegados, de base legal e o procedimento de que resultou o acto suspendendo é de primeiro grau, ao contrário do que considerou o tribunal recorrido.
Concordamos com o juiz a quo ao considerar que, mesmo que tivesse sido realizada audiência prévia, o despacho a proferir seria certamente o mesmo, de suspensão do vínculo público, nos termos do nº 1 do artigo 278º da LTFP, e que ainda que na acção principal se venha a considerar o acto administrativo, em referência, é anulável, com esse fundamento, é provável que essa preterição se degrade em formalidade não essencial, ao abrigo do disposto no nº 5 do artigo 163º do CPA, por recurso ao principio do aproveitamento do acto.
Com efeito, não está aqui um caso típico de procedimento de 1º grau – com pedido do particular, instrução, proposta de decisão, audiência prévia e decisão – mas a necessidade de agir perante a comunicação judicial de que, por ter sido aplicada a medida de coacção de prisão preventiva ao Recorrente, este se encontra impedido para o exercício das funções que o vínculo público lhe exige, há mais de um mês.
Decorrendo da lei, do disposto no nº 1 do referido artigo 278º da LTFP, ex vi artigo 3º do EPPM, que o impedimento temporário por facto que não seja imputável ao trabalhador e que se prolongue por mais de um mês, determina a suspensão do vínculo de emprego público, a Recorrida só estava obrigada a comunicar tal efeito ao Recorrente.
Acresce que em momento algum da providência e do recurso, o Recorrente veio alegar que o seu impedimento teve outra origem (suportada em factos credíveis e não ficcionados para suportar hipóteses, como sucedeu nas alegações de recurso), que não o ter estado preso preventivamente, que evidenciada no exercício do direito de audiência prévia, pudesse implicar uma decisão diferente da de suspensão do seu vínculo em funções públicas.
Nada mais vindo a alegado a este propósito no recurso, também este fundamento não pode proceder.
Concordando com o não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, deve manter-se sentença recorrida de improcedência.
Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os respectivos fundamentos, mantendo a sentença recorrida na ordem jurídica.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Registe e Notifique.
Lisboa, 17 de Junho de 2021.
(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Ana Paula Martins e Carlos Araújo). |
