| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul
1. Relatório
O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores intentou, no TAC de Lisboa, em representação das suas associadas A... e B..., contra o Ministério da Justiça, acção administrativa especial, peticionando a anulação dos actos de processamento de vencimentos praticados pelo Director Geral dos Registos e Notariado e relativos ao período posterior às suas afectações à 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sendo a entidade demandada condenada a pagar-lhes o vencimento de exercício que auferiam no 12º Cartório Notarial de Lisboa, “e, assim pagar às interessadas as diferenças salariais daí decorrentes”.
Por sentença de 14.09.2009, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa julgou a acção improcedente.
Inconformado o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“1a - Na sentença recorrida não foram fixados todos os factos necessários à boa decisão da causa e, em consequência e decorrência de tal insuficiente fixação, o Tribunal não se pronunciou sobre todas as questões levadas às alegações finais do Autor, concretamente as contidas nas conclusões 3ª a 7ª.
2a - Ora, para tanto, ou seja, para apreciação de tais questões, na p.i. e em alegações complementares apresentadas em juízo por articulado superveniente de 20/3/2007, o Autor alegou os pertinentes factos, que não constam do probatório da sentença, em que sustentaram as antes referidas conclusões.
3a - Factos que, sublinhe-se, não foram contestados pelo Réu e, pelo contrário, encontram comprovação, embora por via indirecta, nos Docs. n°s 1 e 2 juntos ao articulado superveniente do Autor de 20/3/2007, visto que se extraem por ilação ou decorrência destes documentos, pois que neles não existe qualquer elemento que os infirme, designadamente: i) qualquer notificação para audiência prévia ii) qualquer acto de notificação às Interessadas do acto administrativo da afectação iii) qualquer pronunciamento sobre os vencimentos de exercício a abonar às mesmas.
Acresce que,
4a - Nas duas Certidões apresentadas sob os Docs. n°s 1 e 2 anexos ao falado articulado superveniente, encontra-se, por via positiva, comprovação absoluta de que as interessadas foram afectadas à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa em consequência da privatização do 12° Cartório Notarial de Lisboa e que, os despachos determinativos da afectação não contêm "qualquer referência à situação remuneratória" das funcionárias.
5a - Sendo também certo que toda a matéria de facto que os antes referidos Docs. n°s 1 e 2 narram e comprovam não consta minimamente referida nos fundamentos da decisão judicial impugnada e, muito menos, dada como provada na respectiva sentença.
6a - Quando tais certidões e despachos de afectação das funcionárias aqui Interessadas constituem não só elementos essenciais de prova, porque fazem provas plena dos factos neles narrados, como, também, comprovam e evidenciam a veracidade dos factos negativos e positivos invocados pelo Autor, supra aludidos.
7a - Tal omissão da sentença recorrida (de qualquer referência aos factos demonstrados por via das certidões e despachos referidos), constitui fonte autónoma, senão de nulidade, pelo menos e seguramente de manifesto erro de julgamento, pois a verdade material que deve ser extraída oficiosamente pelo juiz dos elementos do processo, encontra-se por essa via claramente postergada, no que se violaram os correlativos princípios que parametrizam a actividade do julgador. Na verdade,
8a Se porventura a sentença recorrida, tivesse, no capítulo próprio, dado como provada a matéria de facto constante das aludidas certidões e actos administrativos determinativos da reafectação das Interessadas à 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, provado ficaria, entre outras coisas, que:
a) As Interessadas haviam sido afectas à dita Conservatória "por despacho do director-geral dos registos e de notariado de 29/11/2006, exarado na proposta de 28.11.2006, posteriormente rectificado por despacho de 05.12.2006, em consequência da privatização do 12° Cartório Notarial de Lisboa", serviço onde desempenhavam funções
b) Tais despachos "constam do processo de afectação dos funcionários do quadro de pessoal paralelo do município de Lisboa, não contendo qualquer referência à situação remuneratória" das funcionárias.
c) O primeiro daqueles despachos foi proferido "Atento o disposto no n°4 do art. 109 do Decreto-Lei n°26/2004, de 4 de Fevereiro".
d) Foi, em 21.11.2006, elaborado um "Plano de Distribuição" sobre a qual recaiu despacho de concordância do senhor director-geral datado de 24.11.2306;
e) Por despacho de "Afecto como proposto", do Director-Geral dos Registos e do Notariado de 29.11.2006, exarado sobre a Proposta da Subdirectora-Geral de 28.11.2006, foi decidida, "Em conformidade com o aludido Pleno" aquela distribuição;
f) A qual foi graduada "de acordo com os critérios aplicáveis aos concursos",e
g) "Relativamente aos escriturários, havendo conflito de interesses no que concerne aos serviços aos quais pretendem ser afectos, parece, tal como se procedeu com os segundos ajudantes, de os graduar de acordo com os critérios aplicáveis aos concursos"
h) O que veio a suceder no que tange às duas funcionárias aqui Interessadas.
i) Finalmente, que, de acordo com as aludidas certidões, em tais despachos não foi feita qualquer referência à situação remuneratória das funcionárias em causa por ter sido entendido que "esta deriva directamente da lei, designadamente das regras de transição estabelecidas no Decreto-Lei nº26/2004, de 4 de Fevereiro (Estatuto do Notariado) para os escriturários - artigos 109° e 112° - conjugados com as deposições que disciplinam o estatuto remuneratório do pessoal dos Registos e do Notariado". — cfr. as duas Certidões anexas ao dito articulado superveniente.
9a - Isto para dizer que a falta de fixação de tal matéria de facto - e a consequente omissão da mesma como fundamentos da decisão - obstou inequivocamente à boa e justa decisão da causa, o que além do corresponder à omissão de pronúncia, importa ainda nulidade nos termos do art°201°, n°1 do CPC e, consequentemente, transporta e conduz a erro de julgamento.
10a - De outro modo dito, tais omissões da sentença em relação à fixação da matéria de facto aludida - relevante, invocada, provada e não contestada - e à sua consequente inconsideração nos fundamentos da sentença, acarretam vícios da sentença em três planos:
A. Nulidade de sentença por o juiz, no exercício da actividade vinculada pelo princípio da oficiosidade, não ter apurado a verdade material com base nos elementos constantes dos autos, absolutamente essenciais para o correcto exame e para a boa decisão da causa, em virtude de a sua omissão ter influído decisivamente na mesma;
B. Nulidade de sentença por omissão de pronúncia sobre as correspondentes questões suscitadas pelo Autor e levadas às conclusões das suas alegações finais;
C. Erro de julgamento na matéria de facto que conduziu a erro de julgamento na matéria de direito.
11a - Na verdade, "O art°201° do CPC estabelece o regime das nulidade processuais não especialmente regulados, estabelecendo que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei procura, só produzem nulidade quando a lei cometida possa influir no exame ou na decisão da causa" - cfr. Acórdãos do STA de 02-04-2008, proc. 0239A/05, e de 16.04.2008, proc. 0239B/05, in www.dgsi.pt.
12a - Em suma, a circunstância de o Meritíssimo Juiz a quo não ter fixado toda a matéria de facto relevante, sendo a mesma absolutamente essencial para a descoberta da verdade material, designada e especialmente o encadeado de factos referido no artigo 21°, n°2, supra, constitui irregularidade que, manifestamente, influiu no exame e na decisão da causa e é cominada com nulidade nos ternos do art°201°, n°1, do CPC.
13a - Por outro lado, ocorre omissão da pronúncia quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questão que deva apreciar, o que está em correspondência directa com o dever que lhe é imposto (no art. 660°, n°2, do CPC) de resolver todas as questões que tenham sido submetidas à sua apreciação, exceptuadas apenas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, por tal medo que é a omissão ou infracção a esse dever que concretiza a dita nulidade - cfr Acórdão de STA de 09.09.2009, proc. n°0693/09, disponível em www.dgsi.pt.
14a - Considerando-se para tal efeito como questões aquelas que sejam traduzidas no binómio pedido/causa de pedir- cfr. Acórdão do STA de 11/02/09, proc n°0217/08, www.dgsi.pt.
15a - Nas palavras do sumário do Acórdão de 30/10/2008 do mesmo Alto Tribunal, proc.n° 0641/08, "Questão, para este efeito (contencioso administrativo), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade de um acto administrativo, de tal modo que a sua inconsideração seja determinante para o dar (ou não) como verificado ".
16a - Face ao que se torna claro que quando, como no vertente caso, o Tribunal não fixa factos pertinentes e, em consequência disso, não se pronuncia sobre a matéria suscitada pelo Autor na sua petição inicial e articulado superveniente, mantida nas alegações e vertidas nas respectivas conclusões, omite pronúncia devida sobre aspectos que eram susceptíveis de caracterizar o vício de violação de lei invocado pelo Autor, de tal modo que a sua inconsideração foi determinante para o dar como não verificado, o que gera nulidade prevista e cominada no art.° 668°, nº1, al. d), do CPC.
17a - Por outro lado, se na sentença tivessem sido fixados todos os factos relevantes que permitissem ao julgador percepcionar o quadro real (rectius, o contexto da vida real) em que ocorreram os actos impugnados nos autos e que, assim, o autorizassem a fazer a devida fundamentação de facto e a conhecer de todas as questões que lhe foram submetidas, nunca poderia ter concluído e decidido do modo como concluiu e decidiu, o que, não tendo ocorrido no aresto sob censura, se mais não fosse - e é, como já se demonstrou -, sempre corresponderia a inequívoco erro de julgamento.
18a - Erro de julgamento que ocorre também na conclusão, contida na fundamentação jurídica da sentença segundo a qual, as Interessadas "foram colocadas em conformidade com as preferências que haviam manifestado", visto que não se encontra na sentença recorrida fixado qualquer facto que permita sustentar tal conclusão.
19a - E sendo verdade que nos parcos documentos do «Processo Instrutor» anexo aos autos se encontram as declarações escritas das interessadas manifestando a sua vontade de continuarem vinculadas à Administração Pública, datadas de 28/9/2006 (a da Elisette) e de 29/9/2006 (a da Ana Cristina), não menos verdade é que, manifestamente, tais declarações se destinam apenas a dar a conhecer à Administração que as mesmas pretendem manter o vínculo à Administração Pública e que, "Assim sendo e para efeitos de colocação futura", indicam preferências pessoais.
20a - Obviamente que, se a sentença não fixou devida e correctamente todos os factos pertinentes, dificilmente o exame crítico da prova poderia mostrar-se certeiro e ainda mais dificilmente, em sede de apreciação jurídica das correspondentes matérias, o Tribunal estaria em condições de concluir acertadamente, como efectivamente não concluiu ao considerar tais declarações como excludentes quer do vício de preterição da audiência prévia, quer do vício de violação de lei no tocante à diminuição do vencimento de exercício das Interessadas, no que incorreu em novo erro de julgamento.
21a - Interpretação e aplicação errónea da lei que também fez ao considerar não ser devida a audiência prévia das interessadas na formação do acto determinativo das suas afectações à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa, tal como, em caso idêntico foi decidido pelo TAC de Lisboa, proc. n°2612/05.7BELSB. Na verdade,
22ª- A este propósito não se pode deixar de chamar à colação o Acórdão do STA de 5/3/2009, processo n°01129/08, tirado em situação muito semelhante à que nos ocupa, onde, no sumário, se pode ler:
I - O princípio da audiência dos interessados decorre do imperativo constitucional inscrito no art. °267 da CRP, que consagra o princípio da participação dos cidadãos na preparação da decisão final, tendo sido vertido com carácter geral no CPA, no art.°100.
II - Estando as entidades públicas subordinadas ao princípio da legalidade (artº266, nº2, da CRP e artº3 do CP A) é seu dever estrito cumprir escrupulosamente aquela determinação legal, e não colocar-se, como se verifica amiudadas vezes, no que diz respeito ao cumprimento do artº100 do CP A, numa posição marginal ao escolher, arbitrariamente, as situações em que cumpre e aquelas outras em que decide não cumprir, para depois vir invocar princípios jurisprudenciais.
III - O princípio do aproveitamento do acto administrativo, resultante da inoperacionalidade do vício constatado, só pode valer nos casos de actividade vinculada da Administração quando se possa afirmar, sem margem para quaisquer dúvidas, que o novo acto a praticar em execução do julgado anulatório teria forçosamente idêntico-conteúdo decisório.
23a - Sendo de salientar ainda que, como foi referido noutro passo deste Acórdão, a dispensa de audiência prévia só muito excepcionalmente pode ser admitida e nunca o poderá ser quando o acto a praticar não seja de conteúdo estritamente vinculado.
24a Face ao que se verifica não ter o menor sustento legal e constitucional a tese da dispensabilidade da audiência prévia, constante na sentença recorrida, num caso como o vertente em que, claramente, a colaboração das interessadas poderia ajudar a iluminar a decisão administrativa - de conteúdo discricionário no que tange aos serviços para os quais entendeu redistribuir os funcionários - e, desde lego, poderia também servir, por exemplo, para, face às concretas opções existentes (de acordo com o falado "Plano de Distribuição"), poderem os interessados redireccionarem as suas preferências por razões do seu interesse.
24a - No que a sentença recorrida, fazendo errónea interpretação e aplicação dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes (maxime art°100° de CPA e art°267°, n°5 da CRP), padece do vício de violação de lei.
25a - Aliás, a sufragar-se a tese expendida na sentença recorrida, a norma legal que se pudesse invocar em seu apoio seria materialmente inconstitucional por contender com o direito de participação plasmado no art.°267°, n° 5, da Constituição.
26a - Também na questão de fundo, consistente em saber se as Interessadas poderiam ser afectadas a outro qualquer serviço dependente da Direcção-Geral dos Registos e Notariado com diminuição do vencimento de exercício anteriormente auferido ao responder afirmativamente, a sentença recorrida peca por claro erro de julgamento.
Ora,
27a - O primeiro aspecto da questão a observar é que, se bem se atentar no discurso fundamentador da sentença, em momento algum deste se apontam diferenças materiais que permitam sustentar a legalidade e conformidade constitucional da diferença de tratamento remuneratório de um grupo de oficiais dos registos e do notariado (ajudantes) em relação ao outro grupo dos mesmos oficiais (escriturários) na transição imposta pela privatização dos cartórios notariais (através do DL 26/2004).
28a - Pois todos os argumentos expendidos na sentença recorrida, procurando demonstrar que a diferenciação de tratamento se encontra previste na lei e é constitucionalmente admissível, são vazios de qualquer conteúdo que pudesse lançar luz sobre a substancial razão de tal discriminação, ou seja, são mera e estritamente formais e não apontam uma única e concreta diferença substancial, com base na qual pudesse sustentar a sua tese.
29a - Sendo certo que, muito simplesmente, o Réu não demonstrou a sua existência e a lei não a evidência.
30a - Pelo que só resta concluir que é manifestamente ilegal o tratamento discriminatório adoptado pela Administração, sustentado no despacho n° 8/2005 e invocado na sentença, consistente em, na transição para outro serviço em razão e por força da privatização dos cartórios notariais, manter aos ajudantes o vencimento de exercício que auferiam no cartório de origem e não aos escriturários, tal com ocorreu com as Interessadas.
31a - Acresce dizer que não fará o menor sentido que, tendo as Interessadas sido objecto de mobilidade forçada, se entenda, como na sentença recorrida, que se aplicam ao caso as regras da mobilidade voluntária, "quer pela via do concurso, quer pela utilização dos instrumentos de mobilidade".
32a - Tanto mais que tal mobilidade forçada consta de normas especiais - artigos 108° a 112° do Dec. Lei n° 26/2004, de 4/2, que aprovou o Estatuto do Notariado.Ora,
33a - Embora o legislador tenha, no artigo 111°, n° 1, do DL 26/2004, consignado tal garantia aos ajudantes e silenciado tal questão quando no artigo 112° fala dos escriturários, o princípio da igualdade impõe que, à míngua de fundamento material em que se pudesse sustentar tal diferença de tratamento remuneratório, se deva entender, em interpretação conforme à Constituição, que estes comungam daquela garantia.
34a - Interpretação que deve ainda ser amparada pelo princípio da intangibilidade ou irredutibilidade salarial, aflorado no preâmbulo do referido Decreto-Lei, quando diz "Tratando-se de uma reforma de grande complexidade e inovação, geradora de naturais perturbações no meio notarial impõe-se que a mesma se concretize de modo progressivo, por forma que a transição do sistema em vigor para novo modelo notarial se faça sem atropelos a direitos e expectativas legítimas dos notários e funcionários a ela afectos."
35a - Assim, a decisão judicial a quo, ao subscrever a interpretação feita pela Administração na matéria, considerando que a actividade desta era perfeitamente conforme à lei e à Constituição, encontra-se claramente eivada de erro de julgamento.
Aliás,
36a - Se porventura se viesse a sufragar tal interpretação, a norma ou bloco normativo que interviesse em apoio da mesma mostrar-se-ia materialmente inconstitucional por violar os supra aludidos princípios e, bem assim, o da protecção ca confiança, corolário do princípio do Estado de direito democrático, inscrito no artº2° da CRP, visto que, estaria posta em crise a confiança que os funcionários lesados depositaram no sistema jurídico, consistente em verem garantidas e nunca diminuídas as remunerações auferidas e legalmente caucionadas até então, quando, contra a sua vontade e por mero efeito de uma vicissitude que não podiam prever (privatização dos cartórios notariais), foram obrigados a mudar de serviço.”
Contra-alegou o Ministério da Justiça, concluindo como segue:
“1ª. A sentença recorrida não padece dos vícios que lhe são imputados pelas Recorrentes.
2.a A decisão jurisdicional colocada em crise, não padece das nulidades que as Recorrentes lhe assacam, seja por omissão na fixação da matéria de facto relevante para o objecto da causa, seja pela correspondente omissão de pronúncia.
3.a Pois, a matéria de facto que as Recorrentes pretendiam ver fixada e pronunciada, prende-se ao acto de afectação, cuja impugnação, não foi judicialmente suscitada pelas mesmas.
4.a O acto impugnado em primeira instância, circunscreve-se aos actos de processamento de vencimentos, que as então Autoras refutaram de inválidos, tendo requerido a correspondente anulação e a condenação no pagamento dos quantitativos peticionados.
5.a Ora, considerados o pedido e a causa de pedir, deduzidos pelas então Autoras, o Tribunal a quo, fixou correctamente a matéria de facto relevante para o mérito da decisão em causa.
6.a Na decisão jurisdicional que proferiu, aquele Tribunal fez, igualmente, uma correcta interpretação e aplicação do direito ao acto administrativo impugnado pelas Recorrentes, que se reitera, tratar-se de actos de processamento de vencimentos (na sequência da correspondente afectação à 2.a Conservatória do Registo Predial de Lisboa) e não, do próprio acto de afectação.
7.a Nem tampouco a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, tal como argúem as Recorrentes, alegando, insustentadamente, que o Tribunal a quo, não fixou correctamente todos os factos pertinentes, o que terá obstado ao conhecimento doe vícios de forma por preterição de audiência prévia e violação de lei, no tocante à diminuição do vencimento de exercício das mesmas.
8.a Mas, em rigor, assim não aconteceu. O Tribunal a quo, fixou correctamente os factos relevantes para a apreciação do mérito da causa em função do pedido das Autoras (anulação dos actos de processamento de vencimentos).
9.a Conheceu do facto que se prende com a diminuição do vencimento de exercício, também designado por participação emolumentar das aqui Recorrentes (apenas uma das componentes do seu vencimento), em virtude da respectiva afectação à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa.
10.a Fixou como factos provados que as ora Recorrentes, no 12.° Cartório Notarial de Lisboa, auferiam, mensalmente, a título de "comparticipação" ou "participação emolamentar", a importância de 1.398,25€, e em Janeiro de 2006 (na sequência da sua afectação à 2.a Conservatória do Registo Predial de Lisboa), os seus vencimentos de exercício correspondiam a 1.062,43€.
11.a E, em função dos referidos factos provados, estes sim, relevantes para o mérito da causa, interpretou e aplicou correctamente o quadro legal que cumpre, pois a solução jurídica alcançada, não poderia ser outra à luz do direito aplicável ao caso, então, sub judice.
12.a Com efeito, o vencimento do grupo de pessoal dos Registos e do Notariado, integra duas componentes, uma de carácter fixo, o vencimento de categoria, e uma de carácter variável, o vencimento de exercício, ao que acrescem os emolumentos pessoais (Cfr. Decreto-Lei n.°131/91, 02.04, Decreto-Lei n.°519-F2/79, de 29.12 e Decreto Regulamentar n.°55/80, de 08.10).
13.a O vencimento de exercício é variável, uma vez que, por força das regras contidas na Portaria n.°1448/2001, de 22.12, oscila em função do rendimento apurado, em 2001, em cada um dos serviços de Registos (Predial e Civil) e do Notariado.
14.a Pelo que, esta componente do vencimento pode aumentar ou diminuir por via, v.g., de concurso para outra Conservatória, consubstanciando um aspecto próprio do regime remuneratório que as Recorrentes não ignoravam.
15.a Na sequência do processo de privatização do notariado, operado pelo Decreto-Lei n.°26/2004, 04.02 (EN), as ora Recorrentes foram integradas nos serviços de Registos, sendo-lhes, por conseguinte aplicável o disposto nos art.°s 108.°, n.°1, 109.° e 112º do EN.
16.a No caso dos escriturários, o legislador, além de estabelecer que os mesmos são afectos aos serviços de Registos, consagrou que integram de imediato o respectivo quadro, provocando o seu alargamento automático (Cfr. n°1 do art.°112° do EN), uma vez que pertencem a um quadro único.
17ª Em matéria remuneratória, o legislador não garantiu aos escriturários o vencimento de exercício que auferiam no Cartório Notarial, contrariamente ao que fez com os ajudantes (Cfr. art.°s 111° e 112° do EN).
18.a Assim, o vencimento de exercício dos escriturários afectos aos serviços de Registos, é, por força dos normativos aplicáveis, concretamente a Portaria n°1443/2001, de 22.12, ex vi do n°1 do art.°112° do EN (na interpretação dada pelo despacho n°8/2005, proferido pelo Director-Geral dos Registos e Notariado, de 22.02.2005), recalculado em função do rendimento apurado em 2001, na Conservatória a que sejam afectos.
19.a No caso das ora Recorrentes, o respectivo vencimento de exercício, foi, em cumprimento da lei, recalculado em função do rendimento apurado em 2001, na 2.a Conservatória do Registo Predial de Lisboa.
20.a Pelo que, os actos de processamentos de vencimentos, impugnados em 1.a instância, decorrem do exercício de poderes vinculados, em obediência ao quadro legal que disciplina o estatuto remuneratório do grupo de pessoal dos Registos e do Notariado, não padecendo de nenhum dos vícios de violação de lei, que as Recorrentes lhes assacaram.
21.a Também o princípio da igualdade, cuja violação foi arguida pelas Recorrentes, não se verifica, pois a carreira de ajudante e a carreira de escriturário, além de funcionalmente distintas, estão estruturadas diferentemente.
22.a Na situação controvertida, a diferenciação de regimes entre a afectação dos ajudantes e a dos escriturários dos Registos e do Notariado, tem objectivamente fundamento e não merece censura, pois são razões de ordem objectiva e material, não arbitrárias, que a estabelecem.
23.° Bem andou o Tribunal a quo, sem que nenhuma nulidade ou erro de julgamento possa imputar-se na Sentença recorrida, quando concluiu que: «Assim, os princípios da igualdade e do direito à retribuição pelo trabalho prestado consignados nos artigos 13° e 59°, n° 1 da C.R.P ... não aparecem violados no procedimento de impugnação, pois conforme ficou dito, o regime jurídico dos pessoal dos serviços externos dos registos e do notariado é especifico - de direito público privativo - com particularidades próprias no cálculo da participação emolumentar e no âmbito das suas carreiras e categorias».
24.° Consequentemente, decidindo como decidiu, a Sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos provados com relevância para o mérito da causa, pois conheceu de todas as questões a cujo conhecimento estava obrigado. “
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“(…) I - Está em causa a sentença constante de fls. 159 a 170 dos presentes autos que decidiu julgar improcedente a acção e, em consequência, não declarar anulados os actos administrativos subjacentes aos processamentos de vencimentos das interessadas, imputados ao Director-Geral dos Registos e do Notariado, nem, de um lado, condenar o demandado a pagar às interessadas o vencimento de exercício que auferiam anteriormente e, de outro, as diferenças deixadas de auferir no âmbito do mencionado vencimento de exercício.
II - O Recorrente nega à sentença o respeito pelos cânones do direito e imputa-lhe os seguintes vícios:
- Omissão de pronúncia e irregularidade influente no exame e decisão da causa, geradoras de nulidade;
- Erro de julgamento
III - Na sentença recorrida fixaram-se os seguintes factos considerados relevantes para a decisão da causa:
1.As interessadas, representadas pelo A., são ambas escriturárias da carreira dos oficiais dos registos e do notariado;
2. Até 6/12/06 encontravam-se afectas e a exercer funções no 12° Cartório Notarial de Lisboa;
3.Conforme ofício n° 811/DRSRH/SSE, de 30/11/08, dirigido ao Lic. C... (Notário), refere-se que "por despacho do senhor director-geral, de 29/11/06, foi determinado", entre outras, a afectação das interessadas à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa;
4. Em execução do referido no aludido documento, foi determinado que as interessadas se apresentassem a 7/12/06 na 2a Conservatória do Registo Predial;
5. Relativamente ao mês de Dezembro de 2006 foram às interessadas processados vencimentos por duas entidades:
a) 12° Cartório Notarial de Lisboa
b) 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa
6. Resulta das "Notas de Abonos e Descontos" relativas ao vencimento de Janeiro de 2008 que os vencimentos de exercício das interessadas correspondiam a €1062,43;
7. Anteriormente, no 12° Cartório Notarial de Lisboa, era abonado mensalmente, a cada uma das interessadas, a importância de €1398,25 a título de "comparticipação" ou "participação emolumentar";
8. As interessadas, em 7/2/2007, em 7/2/2007, requereram ao Director-geral dos Registos e do Notariado que:
“(…)
a) Se digne informar se a descrita redução do vencimento do exercício se deveu a lapso do Serviço processador ou, pelo contrário se traduz em consequência directa do dito despacho de V. Exa
b) Na hipótese de se tratar de lapso, requer que ordene a sua imediata correcção.
c) Na hipótese de se tratar de consequência directa do acto administrativo de afectação, requer a sua revogação, da ia a sua manifesta lesividade e ilegalidade face ao princípio da intangibilidade de retribuição.
d) Sem prejuízo do que antecede e admitindo não se tratar de lapso, requer a V. EXa se digne fornecer fotocópia autenticada da decisão por via da qual tenha sido determinada a redução do seu vencimento de exercício nos moldes supra descritos.
e) Caso inexista essa decisão, lhe seja passada certidão negativa.
9. As interessadas requereram a intimação judicial do requerido.
10. As interessadas requereram ao Director-geral dos registos e Notariado, em 28 e 29 de Setembro de 2006, que pretendiam manter o vínculo à Administração Pública;
11. A presente acção foi intentada no Tribunal Administrativo e fiscal de Lisboa, 27 de Fevereiro de 2007
Nenhum outro facto relevante foi provado."
IV - No que tange aos vícios imputados à sentença ora controvertida.
l. Omissão de pronúncia
Refere o recorrente que, na sentença, se deixou de fora em ausência de pronúncia factos alegados e que, a serem considerados provados, encaminhariam a decisão para um sentido totalmente diverso. É nosso entendimento que a sentença recorrida não padece do vício aqui apontado posto que, como dela consta, apenas cuidou de deixar expressos os facto provados considerados relevantes para a decisão (naturalmente segundo o critério de quem a profere).
Trata-se de um bom e saudável princípio que evita uma teia imensa -lê factos que, poderão estar demonstrados mas resultam ineficazes e inúteis para a decisão que importa. Ao afirmar-se e elencar-se os factos provados e relevantes significa, claramente, que outros foram ponderados mas não foram considerados relevantes. O mesmo é dizer que o Mmo Juiz "a quo" sobre eles se pronunciou proclamando a sua irrelevância para a decisão da causa.
Na verdade, segundo o Recorrente, a devida ponderação dos factos faria acrescer ao rol dos factos demonstrados aqueles que enumera no art°17° (repetidos no art°21°/2 do mesmo articulado) das suas alegações de recurso.
Percorridos os factos e as possíveis implicações no mérito da decisão não podemos deixar de concordar com o Mmo Juiz "a quo", numa perspectiva de saneamento processual e da matéria a decidir - montante dos vencimentos -, posto que os factos referidos pelo Recorrente não oferecem elementos decisivos ou sequer relevantes para a decisão. Consideramos, pois, que sob este aspecto não é a sentença atingida por nulidade já que se não verifica o requisito do art°668°/l/d do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto do art° 1° do CPTA, já que não se detecta questão que o tribunal devesse conhecer e o tenha omitido.
2. Erro de julgamento
O vício apontado vem na decorrência do supra enunciado em que, apontando-se à sentença a nulidade assente em omissão de pronúncia, se conclui, por arrastamento, ter havido erro de julgamento na apreciação dos factos que provocou inevitável desvio na aplicação do direito.
Pelas razões já aduzidas em 1. entendemos que tal vício não se verifica. Reafirma que, na nossa leitura, os factos e o direito que tinham que ser levados à sentença enquanto "factos provados" com relevância para a matéria a decidir, o foram.
3. Concordamos com o Recorrente quando afirma que do rol dos factos provados não permite que seja afirmado na sentença ora controvertia que as interessadas foram colocadas noutros serviços de acordo com as suas prévias indicações de preferência. O que resta apurar é se o facto é relevante para a decisão. Como já decorre que vimos expondo entendemos pela negativa. Na verdade não parece que objecto da Acção abranja o acto que determinou a reafectação das interessadas a outros serviços, posto que esteja se firmou na ordem jurídica. O que, objectivamente, está em discussão é saber se a diminuição da quantia percebida pelas interessadas é legal. Nesta conformidade não parece que a discussão sobre a forma e o processo de reafectação a outros serviços em consequência da privatização do 12° Cartório Notarial, deva ter lugar aqui e agora.
4. Audiência prévia
A audiência prévia aqui em causa será a que se refere ao acto que determinou a reafectação das interessadas e não o(s) acto(s) de que recorre, a saber, os determinantes do pagamento mensal dos respectivos vencimentos. Não vemos que à luz do quadro legal - salvo excepções - seja possível pela impugnação de acto posterior vir a pôr em causa e trazer á discussão actual, em perfeita comunhão de argumentos para todos os actos que se vão sucedendo ao longo do processo do administrativo trazido ao conhecimento do tribunal, todos os actos e decisões que a Administração produziu nesse procedimento. Será isto razoável? O processo administrativo tem um objecto de tal modo elástico que começando pelo fim se chega invariavelmente ao início mesmo que esse início nunca tenha sido impugnado? É claro que poderemos encontrar casos de nulidade que se movam nesse contexto mas nos casos de anulabilidade não vemos como permitir que, de súbito, seja possível tudo discutir e pôr em causa atingido a sempre defendida (e bem) segurança jurídica, que, aliás, se deve verificar em vários sentidos, ou seja, quanto aos cidadãos, quer os directamente afectados como as interessadas, quer os indirectamente, como os eventuais colegas das interessadas e, diga-se, e quanto à Administração com vista a um funcionamento regular de projecção no futuro.
Mas ainda que assim não fosse, pensamos como o Mmo Juiz "a quo" que, no caso, a decisão da Administração não podia deixar de ser a de reafectar as interessadas a outros serviços o que elas bem sabiam e aceitaram. As interessadas, como já se disse, não questionaram nem questionam a reafectação, divergem é quanto aos montantes que lhe s passaram a ser pagos a título de vencimento. E, se assim é, na esteira de jurisprudência uniforme do STA, mesmo nos termos do aresto citado pelo Recorrente no art°41° das alegações, a audiência prévia seria de dispensar dado que a decisão da Administração não poderia ser outra. Quer quanto ao acto de reafectação - que, a nosso ver, aqui não se discute - quer quanto às quantias pagas, que o são por força de regras predeterminadas e independentes do acto de processamento dos vencimentos e que, aliás, o Recorrente não ataca neste nesta sede de questões. Entendemos, pois, como refere o Ac. do STA, de 5/3/09, citado pelo recorrente (art° 41° das alegações) "/// - O princípio do aproveitamento do acto administrativo, resultante da inoperacionalidade do vício constatado, só pode valer nos casos de actividade vinculada da Administração quando se possa afirmar, sem margem para quaisquer dúvidas, que o novo acto a praticar em execução do julgado anulatório teria forçosamente idêntico conteúdo decisório".
Atentos os elementos constantes dos autos (portaria que regula o pagamento do vencimento de exercício, privatização dos Notários e necessária reafectação dos funcionários) restam algumas dúvidas de que a Administração - caso o acto fosse anulado, não teria margem para decidir de outra substantivamente de forma idêntica? Cremos que não.
5. Questão de fundo
O próprio Recorrente identifica, objectiva e claramente, a questão de fundo, a saber, "a diminuição da remuneração de exercício" (art°46° das alegações). Eis então a matéria que impugna e que constitui o objecto da presente acção. No que concerne ao vencimento base não cumpre discutir, posto que a matéria não é trazida à decisão do tribunal.
O que está em causa é a outra componente do vencimento de Conservadores, Notários, ajudantes e escriturários dos registos e Notariados, o designado vencimento de exercício ou participação emolumentar, que equivale ao rendimento mensalmente pelo Serviço em causa - cfr. Art°61º/4 do DL n° 519-F2/79, de 29/12.
Acrescem ainda os "emolumentos pessoais" nos termos do art°63° do citado diploma legal.
Com a entrada em vigor da Portaria n°1448/01, de 22/12, o vencimento de exercício corresponde à média aritmética da participação emolumentar apurada em cada serviço, nos meses de Janeiro a Outubro de 2001 passando assim, a ser "tendencialmente fixa" dentro de cada serviço e variável em comparação com todos os outros Serviços.
Sucede que a Portaria citada tem sido mantida em vigor até à presente data - Cfr Portaria n° 1459/2009, de 31/12.
Resulta, assim, claro que a variabilidade é característica, até pela sua natureza conceptual que se prende ao rendimento de cada serviço, do vencimento de exercício ou participação emolumentar. Realidade que as interessadas conheciam.
Nem se diga, por outro lado, que haverá descriminação sem fundamente entre os Escriturários e os Ajudantes, já que estes, ao serem reafectados a novos serviços mantém os montantes dos vencimentos.
A diferença resulta, desde logo, na previsão legal que se lhes aplica neste período transitório a que os factos se reportam.
Assim, quanto aos Ajudantes, dispõe o art°111°/1 do Estatuto do Pessoal dos serviços de Registos e Notariado - DL n° 92/90, de 17/3, nos seguintes termos: "a afectação dos Ajudantes processa-se nos termos do artigo 109º, com manutenção do direito ao vencimento de categoria e de exercício que auferem naquela data".....
Já no que concerne aos Escriturários diz o art°112º/1 do mesmo Estatuto: "a afectação dos escriturários prevista no n° 4 do art°109° aos serviços externos dos registos provoca alargamento automático do quadro de pessoal do serviço correspondente, considerando-se o escriturário nele integrado sem perda de antiguidade aferida à data da integração ".
A diferença é notória e constitui opção consciente do legislador. Num caso mantém o vencimento de categoria e de exercício e no outro, ao não regular a questão, só pode ser entendido que o legislador não quis que assim fosse e preferiu deixar funcionar as regras em vigor e não o regime transitório como o dos Ajudantes.
Não se trata, pois, do acto administrativo que subjaz ao processamento dos vencimentos que, verdadeiramente, está em causa mas, sim, o regime legal em que se estriba. Em rigor os actos em crise nunca poderiam ser outro: já que a Administração não poderia processar vencimentos á margem da lei a que deve restrita obediência.
Todavia, esta diferenciação acolhe a diversidade substancial do regime das carreiras das duas categorias e a forma como a reafectação ocorreu.
Na verdade enquanto os Ajudantes, no acto da reafectação, não integram de imediato os quadros - atenta a natureza legal da categoria - do novo Serviço mantendo-se com o estatuto anterior, os escriturários integram de imediato os quadros do novo serviço (que, assim, vê esse quadro alargado) passando a ser trados em igualdade com os restantes escriturários a laborar no mesmo Serviço, Poderia ser de outro modo? Ou seja, os escriturários recém chegados, integrando de imediato o quadro, deveriam permanecer a ganhar mais e, quiçá, nalgum caso - atenta a natureza do vencimento de exercício - menos? A resposta não poderá deixar ser negativa, uma vez que seria - do ponto de vista do princípio da igualdade e em confronto com uma componente salarial que é por definição variável (embora com estabilidade anual) - inaceitável para os restantes escriturários que trabalhassem no novo serviço ou para quem chegasse e passasse a receber menos que os que já lá estavam.
A diferença enunciada quanto aos regimes dos Ajudantes e dos escriturários não são meramente formais como defende o recorrente. Trata-se algo substantivo. Não mera forma o escalonamento das carreiras e colocação de uns e de outros atenta a natureza de cada categoria, bem como o facto de integrarem o quadro ou não.
Entendemos, pois, também nesta sede, que a sentença não merece censura.
V - Em consequência é nosso parecer que a sentença controvertida deverá ser confirmada. (…)”.
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2. Fundamentação
2.1. Matéria de Facto.
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:1) As interessadas, representadas pelo Autor são ambas escriturárias da carreira dos oficiais dos registos e do notariado (cfr.Doc.nº3 PI).2) Até 6/12/06 encontravam-se afectas e a exercer funções no 12° Cartório Notarial de Lisboa (cfr.Doc.nº3 PI).3) Conforme ofício n° 811/DRSRH/SSE, de 30/11/08, dirigido ao Lic. C... (Notário), refere-se que "por despacho do senhor director-geral, de 29/11/06, foi determinado", entre outras, a afectação das interessadas à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa (cfr.Doc.nº3 que aqui se dá por reproduzido).4) Em execução do referido no aludido documento, foi determinado que as interessadas se apresentassem a 7/12/06 na 2a Conservatória do Registo Predial (cfr.Doc.nº3 PI).5) Relativamente ao mês de Dezembro de 2006 foram às interessadas processados vencimentos por duas entidades:
a) 12° Cartório Notarial de Lisboa
b) 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa
(cfr.Docs.nºs 4 a 7 que aqui se dão por reproduzidos).6) Resulta das "Notas de Abonos e Descontos" relativas ao vencimento de Janeiro de 2008 que os vencimentos de exercício das interessadas correspondiam a €1062,43 (cfr.Docs.nºs 8 e 9 que aqui se dão por reproduzidos).7) Anteriormente, no 12° Cartório Notarial de Lisboa, era abonado mensalmente, a cada uma das interessadas, a importância de €1398,25 a título de "comparticipação" ou "participação emolumentar" (cfr. Docs.nºs 4 a 9, 10 e 11 e 12 a 34 PI).8) As interessadas, em 7/2/2007, em 7/2/2007, requereram ao Director-geral dos Registos e do Notariado que:
“(…)
a) Se digne informar se a descrita redução do vencimento do exercício se deveu a lapso do Serviço processador ou, pelo contrário se traduz em consequência directa do dito despacho de V. Exa
b) Na hipótese de se tratar de lapso, requer que ordene a sua imediata correcção.
c) Na hipótese de se tratar de consequência directa do acto administrativo de afectação, requer a sua revogação, da ia a sua manifesta lesividade e ilegalidade face ao princípio da intangibilidade de retribuição.
d) Sem prejuízo do que antecede e admitindo não se tratar de lapso, requer a V. EXa se digne fornecer fotocópia autenticada da decisão por via da qual tenha sido determinada a redução do seu vencimento de exercício nos moldes supra descritos.
e) Caso inexista essa decisão, lhe seja passada certidão negativa.
(cfr. Docs.nºs 35 e 36 PI, bem como seus anexos, que todos aqui se dão por reproduzidos).9) As interessadas requereram a intimação judicial do Requerido (cfr.Docs.nºs 35 e 36 da PI).10) As interessadas requereram ao Director-geral dos registos e Notariado, em 28 e 29 de Setembro de 2006, que pretendiam manter o vínculo à Administração Pública (cfr.fls. 1 e 2 PA).11) A presente acção foi intentada no Tribunal Administrativo e fiscal de Lisboa, 27 de Fevereiro de 2007 (cfr.fls. 1 e sg SITAF).
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2.2. Matéria de Direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“(…)
Em face dos factos dados como provados, importa tirar as correspondentes ilações em termos de direito, sendo que foram as funcionárias aqui representadas quem requereu a sua manutenção na Administração Pública.
Com efeito, o Estatuto do Notariado, aprovado pelo Decreto-Lei n° 26/2004, de 4 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo artigo único da Lei n° 51/2004, de 29 de Outubro, prevê no capítulo X um período de transição do actual sistema para o novo modelo de notariado privado, estabelecendo no seu artigo 108° n° 1 que "Os oficiais do notariado abrangidos pelo processo de transformação selo integrados em serviço da Direcção-geral dos Registos e do Notariado”, determinando o artigo 109º, nº4 do mesmo diploma que a afectação do pessoal em causa aos serviços externos dos registos localizados na área do respectivo município “processa-se por despacho do director-geral dos Registos e do Notariado em lugar de categoria funcional equivalente”.
Por sua vez, o artigo 112º nº1 daquele diploma legal refere expressamente que “ a afectação dos escriturários prevista no nº4 do artigo 109º aos serviços externos dos registos provoca o alargamento automático do quadro de pessoal do serviço correspondente, considerando-se o escriturário nele integrado sem perda da antiguidade aferida à data da integração”.
Tendo surgido dúvidas quanto aos procedimentos a adoptar pelos serviços, em matéria de remunerações, no âmbito do processo de privatização do notariado, foi proferido o despacho n°8/2005 pelo director-geral de 22.02.2005, que definiu uma orientação genérica a adoptar.
Do ponto II do aludido despacho e no que respeita aos oficiais cos serviços externos (que se desenvolvem pelas carreiras de ajudante e de escriturário) que ficaram afectos às conservatórias, refere-se o seguinte:
"O Conservador (...) na medida em que lhe sejam afectos os oficiais que não transitem para o novo regime do notariado deverá promover ao pagamento das respectivas remunerações (tendo como suporte na matéria relevante a guia de vencimentos e o processo individual que os acompanhará), a suportar pelo Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça (art°66° do Decreto-Lei n°519-F2/79, de 29.12), a saber.
1(…)
2) No que respeita aos escriturários, trata-se da entrada de funcionário para um lugar vago no quadro, pelo que há que proceder ao cálculo da participação emolumentar em função do rendimento apurado em 2001 conforme regras fixadas, tendo os emolumentos pessoais tratamento idêntico ao indicado para os ajudantes".
A remuneração do pessoal dos serviços externos dos registos e do notariado (conservadores, notários e oficiais - ajudantes e escriturários -) é caracterizado como um regime de direito público privativo (cfr. artigo 59° do Decreto-Lei n° 92/90, de 17 de Março, aplicável "ex-vi" do artigo 44°. n°1 do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro) e é constituída por diversas componentes:
- vencimento de categoria (parte fixa) que é determinado pelo escalão e índice constante dos mapas anexos ao Decreto-Lei n° 131/91, de 2 de Abril:
-vencimento de exercício ou participação emolumentar (parte variável), previsto nos artigos 54° e 61° do Decreto-Lei n° 519-F2/79, de 29 de Dezembro e nas Portarias n°s 940/99 e 942/99, ambas de 27 de Outubro, sendo que o seu montante é determinado mensalmente pelo rendimento produzido pela repartição, de acordo com as regras consignadas na Portaria n°1448/2001, de 22 de Dezembro:
- e os emolumentos pessoais, igualmente de cariz variável, ainda que diverso, previsto nos artigos 63° do Decreto-Lei 519-F2/79, de 29 de Dezembro, 137° do Decreto Regulamentar n° 55/80, de 8 de Outubro, e no Regulamento Emolumentar dos Registos e do Notariado, aprovado pelo Decreto-Lei n° 322-A/2001, de 14 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n°194/2003, de 23 de Agosto, sendo que o seu artigo 4° mantém em vigor as disposições relativas aos emolumentos pessoais e respectivas regras de distribuição, pelo que se aplica a Portaria n° 996/98, de 25 de Novembro.
As regras de cálculo da participação emolumentar do ano 2001 vêm definidas na Portaria 1448/2001, de 22 de Dezembro, que fixou, transitoriamente para o ano 2002 o vencimento de exercício de cada conservador, notário e oficial dos serviços dos registos e do notariado, mantida em vigor para o ano de 2003 pelo número 1 da Portaria n° 110/2003, de 29 de Janeiro, para o ano de 2004 pelas Portarias n°s 110/2004, de 29 de Janeiro e 768-A/2004, de 30 de Junho, para o ano de 2005 pelas Portaria n° 52/2005 e 496/2005, de 20 de Janeiro e 31 de Maio, respectivamente, para o ano de 2016 pela Portaria n°40/2006, de 12 de Janeiro, e para o ano de 2007 pela Portaria n° 206/2007, de 15 de Fevereiro.
No que concerne ao vencimento de exercício para o ano 2006, haverá que ter em conta as regras contidas nos números 1, 3 e 4 da Portaria n° 1448/2001, aplicável "ex-vi do número 1 da Portaria n° 40/2006, de 12 de Janeiro, que determinam o seguinte:
"1° Transitoriamente, para o ano 2002, o vencimento de exercício de cada conservador, notário e oficial dos registos e do notariado é constituído pela média aritmética da participação emolumentar apurada de Janeiro a Outubro de 2001
(…)
3° Tendo-se verificado, até Outubro de 2001, (...) progressão na carreira (...) de oficial dos registos e do notariado, início de funções noutra conservatória (...)
4° Sempre que as situações referidas na primeira parte do número anterior ocorram a partir de Novembro de 2001, o vencimento de exercício, para efeitos do n° 1 passa a ser calculado com base na média aritmética da participação emolumentar a que o funcionário teria direito se estivesse investido na nova situação funcional, de Janeiro a Outubro de 2001."
Em concreto, verifica-se que ambas as escriturárias representadas foram afectas à 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa em 07.12.2006, tendo ido ocupar dois lugares vagos na conservatória, o que nos termos do artigo 112° n° 1 do Estatuto do Notariado na interpretação dada pelo aludido despacho n° 8/2005, provocou o alargamento automático do quadro de pessoal daquela repartição, pelo que a participação emolumentar a que têm direito aquelas funcionárias na sua nova situação funcional deverá ser recalculada em função do rendimento apurado em 2001 na aludida conservatória, por força do disposto no n° 4 da Portaria 1448/2001.
A participação emolumentar, ao longo de vários anos, teve carácter variável sendo calculada em função do rendimento produzido pela repartição onde os oficiais estavam colocados, sendo que só com a entrada em vigor da Portaria n°1448/2001 aquela assumiu uma natureza tendencialmente fixa.
Tal determinou que a participação emolumentar de qualquer funcionário mantém-se fixa desde que o mesmo permaneça na repartição onde foi colocado, a menos que haja alteração da sua situação funcional como seja, progressão na carreira.
Em qualquer caso, a variabilidade mantém-se sempre desde que haja início de funções noutra repartição, quer pela via do concurso, quer pela utilização dos instrumentos de mobilidade, sendo que o funcionário poderá ver a sua participação emolumentar aumentar ou diminuir, consoante o rendimento apurado na repartição onde for colocado.
As interessadas aqui representadas foram colocadas em conformidade com as preferências que haviam manifestado.
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, não se vislumbra que o acto objecto de impugnação se mostre censurável, uma vez que resultou da aplicação dos normativos aplicáveis, designadamente a Portaria 1448/2001, de 22 de Dezembro, "ex-vi" do artigo 112° n°1 do Estatuto do Notariado na interpretação dada pelo despacho n° 8/2005, proferido pelo director-geral dos Registos e Notariado.
Alegam ainda as representadas do Sindicato aqui Autor que foram mandadas apresentar na 2a Conservatória do Registo Predial de Lisboa sem que o acto de afectação tenha sido objecto de audiência prévia dos interessados, o que configuraria preterição da uma formalidade essencial.
A preterição da audiência prévia dos interessados no presente caso não assume relevância invalidante, por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, pois que a colocação das interessadas resultou conforme com o seu pedido e em conformidade com as regras e prioridades aplicáveis, pelo que sempre seria de concluir, que a decisão sobre a pretensão das interessadas teria de ser a mesma por força da aplicação do princípio da legalidade.
O referido decorre, aliás do entendimento pacificamente adoptado pela generalidade da jurisprudência, designadamente e por todos, o Acórdão do STA n° 01129/08 de 05-03-2009, no qual se refere que "o princípio da audiência dos interessados decorre do imperativo constitucional inscrito no art.°267 da CRP, que consagra o princípio da participação dos cidadãos na preparação da decisão final, tendo sido vertido com carácter geral no CPA, no art.°100.
Estando as entidades públicas subordinadas ao princípio da legalidade (art° 266, n.°2, da CRP e art° 3 do CPA) é seu dever estrito cumprir escrupulosamente aquela determinação legal, e não colocar-se, como se verifica amiudadas vezes, no que diz respeito ao cumprimento do art.°100 do CPA, numa posição marginal ao escolher, arbitrariamente, as situações em que cumpre e aquelas outras em que decide não cumprir, para depois vir invocar princípios jurisprudenciais.
O princípio do aproveitamento do acto administrativo, resultante da inoperacionalidade do vício constatado, só pode valer nos casos de actividade vinculada da Administração quando se possa afirmar, sem margem para quaisquer dúvidas, que o novo acto a praticar em execução do julgado anulatório teria forçosamente idêntico conteúdo decisório.
Tal só poderá suceder se a interpretação extraída dos preceitos aplicáveis for, inequivocamente, de sentido único."
Com efeito, tendo-se verificado que as representadas foram colocadas em serviço da espécie que indicaram - registo predial - (Cfr. fls. n°s 1 e 2 do PA), não houve violação do direito de audiência dos interessados por parte da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, tanto mais que decisão foi coincidente com o requerido.
No que concerne ao alegado de que a afectação dos escriturários e dos ajudantes é tratada de maneira diferente pelo Estatuto do Notariado, tal é exacto, o que não significa que tal só por si viole o principio da igualdade ou qualquer outro.
Com efeito, o artigo 111°. n°1 daquele Estatuto assegura aos ajudantes a manutenção do direito ao vencimento de categoria e de exercício ou participação emolumentar que auferiam à data da afectação aos serviços externos dos registos na área elo respectivo município, enquanto que aos escriturários não é assegurado o montante da participação emolumentar que auferiam à data da afectação aos serviços dos registos, uma vez que a entrada de um escriturário provoca o alargamento automático do quadro de pessoal da repartição para onde o mesmo foi afecto, nos termos do preceituado no artigo 112°. n° 1 do Estatuto do Notariado, em conformidade com a interpretação dada pelo despacho n° 8/2005.
As referidas soluções, constantes do Estatuto do Notariado resultam do facto de a carreira de ajudante (que se desenvolve pelas categorias de ajudante principal, primeiro-ajudante e segundo-ajudante, conforme artigo 1°, n° 2 do Decreto-Lei n° 52/89. de 22 de Fevereiro) ser distinta da carreira de escriturário (que integra as categorias de escriturário e escriturário superior, "ex-vi" do artigo 6°, nº2 do Decreto-Lei n° 131/91. de 2 de Abril).
Os ajudantes das conservatórias e dos cartórios notariais são integrados "em três quadros distintos: um de registo civil, outro de registo predial e o terceiro de notariado ", nos termos do artigo 40°. N° 1 do Decreto-Lei n° 5-19-F2/79, de 29 de Dezembro, o que não se verifica na carreira de escriturário, uma vez que as funções desempenhadas não apresentam qualquer especificidade, razão pela qual os escriturários constituem "um quadro único independentemente do serviço a que pertençam" (Cfr. Art° 6°. n° 1 do Decreto-Lei n° 131/91).
Enquanto a carreira de ajudante comporta três espécies - o registo civil, o registo predial e o notariado, a carreira de escriturário é um quadro único não levando em conta a espécie do serviço onde os escriturários são colocados, como seja, o registo predial ou o registo civil ou mesmo o notariado.
Assim, não se afigura que assista razão às representadas, uma vez que o principio da igualdade consignado no artigo 13 ° da C. R. P. determina que a situações de facto iguais sejam aplicadas decisões iguais e a situações diferentes decisões diferentes (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n° 7695. de 25.06.1997, in D. R. II série, n° 284, de 10.12.1997).
Lê-se no Acórdão do STA n° 073/08 de 13-11-2008 que "de acordo com a jurisprudência pacífica deste STA, a invocação do princípio da igualdade, acolhido no art. 13° da CRP, e concretizado no art. 5°, n° 1 do CPA só tem naturalmente sentido enquanto reportada à parte não vinculada do acto, ou seja, à margem de liberdade decisória de que goza a Administração na sua actuação, sendo que tal princípio, como sublinham Gomes Canotilho e Vial Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a edição, "exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes", o que se traduz, afinal, numa proibição do arbítrio.
Como se afirma no Ac. deste STA de 26.09.2007 - Rec. 1.187/06, “o princípio da igualdade traduz-se numa proibição do arbítrio, impondo, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes".
Este sentido vinculante do princípio da igualdade tem sido exaustivamente enunciado pelo Tribunal Constitucional, em inúmeros arestos, de que se destaca o Acórdão n° 186/90 - Proc. n.°533/88, de 06.06.90, citado na decisão recorrida, e do qual se destaca o seguinte trecho:
"O princípio constitucional da igualdade do cidadão perante a lei é um princípio estruturante do Estado de direito democrático e do sistema constitucional global..., que vincula directamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (cfr. Corres Canotilho/Vital Moreira, Constituição Anotada, 1.° vol., cit., p. 151, e Jorge Miranda, «Princípio da Igualdade», in Polis/Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. Ill, Lisboa, São Paulo, Verbo, 1985, pp. 404 e 405).
Este facto resulta da consagração pela nossa Constituição do princípio da igualdade perante a lei como um direito fundamental do cidadão e da atribuição aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma força jurídica própria, traduzida na sua aplicabilidade directa, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas, tenham elas competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (artigo 18.°, n.°1, da Constituição).
Princípio de conteúdo pluridimensional, postula várias exigências, entre as quais a de obrigar a um tratamento igual das situações de facto iguais e a um tratamento desigual das situações de facto desiguais, proibindo, inversamente, o tratamento desigual das situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais. Numa fórmula curta, a obrigação da igualdade de tratamento exige que «aquilo que é igual seja tratado igualmente, de acordo com o critério da sua igualdade, e aquilo que é desigual seja tratado desigualmente, segundo o critério da sua desigualdade».
(...)
O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-Ihe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável (vernúnftiger grund) ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio (willkúrverbot).
(...)
Também este Tribunal Constitucional vem perfilhando a interpretação do princípio da igualdade como proibição do arbítrio. Afirma-se, com efeito, no Acórdão n.°39/88 (Diário da República, l Série, de 3 de Março de 1988): «O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificarão razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes.
Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.°2 do artigo 13.°.
Esclareça-se que a «teoria da proibição do arbítrio» não é um critério definidor do conteúdo do princípio da igualdade, antes expressa e limita a competência de controlo judicial. Trata-se de um critério de controlabilidade judicial do princípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador ou da discricionariedade legislativa. A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual ião censurados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade."
Intrinsecamente relacionado com o princípio da igualdade está o princípio da proporcionalidade (art. 5°, n° 2 do CPA e 266°, n° 2 da CFP), também designado como da proibição do excesso, e que constitui igualmente um limite interno da discricionariedade administrativa, à luz do qua a Administração deve prosseguir a sua actividade de realização do interesse público pelos meios menos onerosos e que imponham menos sacrifícios aos administrados, ou seja, deve actuar "de forma idónea, apropriada e ajustada à situação que tem pela frente... sem escusados excessos, sem desnecessário gravame aos interesses das pessoas que com ela estão em relação, sem o que seria intolerável, arbitrária e demasiado opressiva" (Ac. STA de 06.06.2007).
Por outro lado, não vislumbra igualmente, violação do princípio da irredutibilidade da remuneração, porquanto a mesma é constituída por três componentes - vencimento de categoria, participação emolumentar e emolumentos pessoais.
Assim, os princípios da igualdade e do direito à retribuição pelo trabalho prestado consignados nos artigos 13° e 59°, n° 1 da C.R.P ... não aparecem violados no procedimento objecto de impugnação, pois conforme ficou dito o regime jurídico dos pessoal dos serviços externos dos registos e do notariado é específico - de direito público privativo - com particularidades próprias no cálculo da participação emolumentar e no âmbito das suas carreiras e categorias.
Em Face de tudo quanto ficou expendido, não se mostram censuráveis os actos aqui objecto de impugnação, não se tendo verificado qualquer dos vícios ou violações de princípios, designadamente de cariz Constitucional, vinham imputadas aos actos objecto de impugnação.
Tendo-se entendido não serem os actos objecto de impugnarão anuláveis, perde objecto a requerida "prática de acto devido", cuja análise se revelaria inútil. (…)”.
Discordando dessa decisão, o Sindicato recorrente veio imputar à mesma os vícios de nulidade, por omissão de pronúncia, e de erro de julgamento na apreciação de factos.
Quanto à pretensa nulidade por omissão de pronúncia o recorrente alega que na sentença não foram fixados todos os factos necessários à boa decisão da causa, pelo que o Tribunal não se pronunciou sobre todas as questões levadas às alegações finais do Autor, concretamente as contidas nas conclusões 3ª e 7ª.
Concretamente, alega o recorrente que a sentença não se pronunciou sobre as certidões apresentadas sobre os Docs. nºs 1 e 2 anexos ao articulado superveniente, das quais decorre a comprovação absoluta de que as interessadas foram afectadas à 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa em consequência da privatização do 12º Cartório Notarial de Lisboa, e que os despachos determinativo da afectação não contêm “qualquer referencia à situação remuneratória das funcionárias”.
Na tese do recorrente, tais certidões e despachos constituem elementos essenciais de prova, e a sua desconsideração constitui nulidade da sentença, prevista e cominada no artigo 668º nº1, alínea d) do Cód. Proc. Civil (cfr. conclusões 1ª a 17ª).
Quanto ao erro de julgamento, na tese do recorrente, o mesmo deriva também de a sentença recorrida não ter fixado devida e correctamente todos os factos pertinentes, razão pela qual dificilmente o exame critico da prova poderia mostrar-se certeiro. Designadamente, sem o cometimento de tal omissão, “o tribunal estaria em condições de concluir, como efectivamente não concluiu ao considerar tais declarações como excludentes, quer do vício de preterição da audiência prévia, quer do vício de violação de lei no tocante ao vencimento de exercício das interessadas, no que incorreu em novo erro de julgamento”.
Ou seja, a desconsideração das declarações escritas das interessadas foram indevidamente valoradas na fundamentação jurídica da sentença, segundo a qual as mesmas ”foram colocadas em conformidade com as preferências que haviam manifestado".
E o recorrente sublinha ainda que a interpretação e aplicação errónea da lei consistiu ainda em se ter considerado que não era devida a audiência prévia das interessadas na formação do acto determinativo das suas afectações à 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa (cfr. conclusão 18ª a 21ª).
Alega ainda o recorrente que, também na questão de fundo, consistente em saber se as interessadas poderiam ser afectadas em qualquer outro serviço dependente da Direcção Geral dos Registos e Notariado com diminuição do vencimento de exercício anteriormente auferido, ao responder afirmativamente, a sentença recorrida peca por claro erro de julgamento (conclusão 26ª), sendo o primeiro aspecto da questão observar que em momento algum do discurso fundamentador da sentença se apontam diferenças materiais que permitam sustentar a legalidade e conformidade constitucional da diferença de tratamento remuneratório de um grupo de oficiais dos registos e do notariado (ajudantes) em relação ao outro grupo dos mesmos oficiais (escriturários) na transição imposta pela privatização dos cartórios notariais através do D.L. 26/2004 (conclusão 27ª).
Em suma, sustenta o recorrente que é manifestamente ilegal o tratamento discriminatório adoptado pela Administração, sustentado no despacho nº8/2006 e invocado na sentença, consistente em, na transição para outro serviço e razão e por força da privatização dos cartórios notariais, manter os ajudantes o vencimento de exercício que auferiam no cartório de origem, e não aos escriturários, tal como ocorreu com as interessadas (conclusão 30ª).
Por último, alega o recorrente que não fará o menor sentido que, tendo as interessadas sido objecto de mobilidade foçada, se entenda que são aplicáveis ao caso as regras da mobilidade voluntária, “ quer pela via do concurso, quer pela utilização dos instrumentos de mobilidade”, tanto mais que tal mobilidade forçada consta de normas especiais (artºs 108º a 112º do Dec.-Lei nº26/2004, de 4 de Fevereiro) – cfr. conclusão 31º e seguintes.
Vejamos se o recorrente tem razão.
Começando pelo alegado vício gerador de nulidade da sentença por omissão de pronúncia, parece-nos manifesto que o mesmo se não verifica. É certo que entre as causas de nulidade de sentença, discriminadas no nº1 do artigo 668º do C.P.Civil figura a omissão de pronúncia sobre questões de que o juiz deva conhecer. Todavia, no tocante à falta de fundamentação, para ocorrer nulidade, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta ou não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou aos fundamentos de direito (cfr. Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, p.687).
Ou seja, só a falta absoluta de motivação constitui nulidade da sentença, e a nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº2 do artigo 660º do mesmo diploma, e que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, não sendo de confundir “questões” com argumentos (cfr entre muitos outros, o Ac. STJ de 30.03.1990, in Rec.2309).
No tocante à especificação dos factos, o juiz deve considerar os factos que, na sua perspectiva, sejam relevantes para a decisão, segundo as várias soluções plausíveis de direito.
No caso concreto, o recorrente alega ter havido erro na selecção dos factos, de onde conclui ter havido, por arrastamento, erro de julgamento, tendo sido provocado inevitável desvio na aplicação do direito.
Alega o Sindicato recorrente que o Mmº Juiz “ a quo” não se pronunciou sobre todas as questões levadas às alegações finais do A., concretamente as contidas nas conclusões 3ª e 7ª das alegações escritas, apresentadas em 1ª instância (ausência de notificação para audiência prévia e de notificação às interessadas do acto administrativo de afectação, bem como de qualquer pronunciamento sobre os vencimentos de exercício a abonar às mesmas).
A nosso ver, o recorrente não tem razão, sendo os factos especificados os necessários e suficientes para a decisão tomada em 1ª instância.
Ali se refere, designadamente, que as interessadas representadas pelo A. são ambas escriturárias na carreira dos oficiais dos registos e notariado e estiveram, até 06.12.2006, a exercer funções no 12º Cartório Notarial de Lisboa, tendo sido determinado, por despacho do Senhor Director-Geral de 29.11.2006 a afectação das interessadas à 2ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa. Compreende-se que esta alteração resultou da privatização do notariado, operada pelo Decreto-Lei nº26/2004, de 4 de Fevereiro, sendo claro o circunstancialismo legal e factual que norteou a emissão do acto de afectação. Os actos administrativos cuja legalidade foi posta em causa pelo recorrente são os actos de processamento de vencimento.
Quanto à alegada omissão de audiência prévia, esta foi dispensada, porquanto as interessadas já se tinham pronunciado para efeitos de colocação futura, indicando como preferência, os serviços de Registos da espécie do Predial (cfr. requerimento de 28 e 29 de Setembro de 2006), o que efectivamente veio a acontecer.
E, quanto à manutenção do vínculo à Administração Pública, esta resulta directamente da lei, não carecendo de declaração expressa para o efeito.
Neste contexto, afigura-se desnecessário levar ao probatório quaisquer outros factos, designadamente os constantes das conclusões 3ª e 7ª das alegações escritas em 05.12.2008.
Inexiste, porquanto, a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Passando ao vício seguinte, vejamos se se verifica erro de julgamento.
Alega o Sindicato recorrente que no discurso fundamentador da sentença não se apontam diferenças materiais que permitam sustentar a legalidade e conformidade constitucional da diferença de tratamento remuneratório de um grupo de oficiais dos registos e do notariado (ajudantes) em relação ao outro grupo dos mesmos oficiais (escriturários) na transição imposta pela privatização dos cartórios notariais, concluindo que é manifestamente ilegal o tratamento discriminatório adoptado pela Administração.
Segundo o recorrente esta discriminação violou o princípio da igualdade (arts. 13º e 59º da CRP). Todavia, a sentença recorrida consignou “que o artigo 111º nº1 do Estatuto do Notariado assegura aos ajudantes a manutenção de categoria e de exercício ou participação emolumentar que auferiam à data da afectação aos serviços externos dos registos na área do respectivo município, enquanto aos escriturários não é assegurado o montante da participação emolumentar que auferiam à data da afectação àqueles serviços, uma vez que a entrada de um escriturário provoca o alargamento automático do quadro do pessoal da repartição para onde o mesmo foi afecto, nos termos do preceituado no artigo 112º nº1 do Estatuto do Notariado, em conformidade com a interpretação dada pelo despacho no nº8/20058/2005” (sublinhado nosso).
Como se escreveu ainda na sentença recorrida, “As referidas soluções, constantes do Estatuto do Notariado resultam do facto de a carreira de ajudante (que se desenvolve pelas categorias de ajudante principal, primeiro-ajudante e segundo-ajudante, conforme artigo 1°, n° 2 do Decreto-Lei n° 52/89. de 22 de Fevereiro) ser distinta da carreira de escriturário (que integra as categorias de escriturário e escriturário superior, "ex-vi" do artigo 6°, nº2 do Decreto-Lei n° 131/91. de 2 de Abril).”
Não existe, pois, qualquer discriminação ou violação do princípio da igualdade entre Escriturários e Ajudantes, resultando a distinção do disposto nos aludidos artigos 111º nº1 e 112º nº1 do Estatuto do Pessoal dos Serviços de Registo e Notariado.
Efectivamente, a primeira daquelas normas prescreve que “ a afectação dos Ajudantes processa-se nos termos do artigo 109º, com manutenção do direito ao vencimento de categoria e de exercício que auferem naquela data”, enquanto a segunda (artigo 112º nº1) dispõe que “ a afectação dos escriturários, prevista no nº4 do artigo 109º, aos serviços externos dos registos provoca alargamento automático do quadro de pessoal do serviço correspondente, considerando-se o escriturário nele integrado sem perda de antiguidade aferida à data da integração”.
Como diz o Ministério Público a fls.9 do seu parecer ” a diferença é notória e constitui opção consciente do legislador. Num caso mantém o vencimento de categoria e de exercício e no outro, ao não regular a questão, só pode ser entendido que o legislador não quis que assim fosse e preferiu deixar funcionar as regras em vigor e não o regime transitório como o dos Ajudantes.”
Em rigor, os actos administrativos processadores dos vencimentos não poderiam ser outros, uma vez que a Administração não pode processar vencimentos à margem da lei, à qual deve restrita obediência.
Mas compreende-se que a diferenciação operada resulta da diversidade substancial do regime das carreiras das duas categorias: os Ajudantes, no acto da reafectação, não integram de imediato os quadros, atenta a natureza legal da categoria, mantendo-se com o estatuto anterior. Por sua vez os escriturários integram de imediato os quadros do novo serviço, que assim vê o seu quadro alargado, passando a ser tratados em igualdade com os restantes escriturários a laborar no mesmo serviço.
Em face do exposto, conclui-se que o legislador, por motivos inteiramente racionais e compreensíveis, não quis garantir aos escriturários o vencimento de exercício que auferiam no Cartório Notarial, contrariamente ao que fez com os ajudantes.
Não há, por isso, violação do princípio da igualdade ou qualquer erro de julgamento, pelo que bem andou a sentença recorrida ao entender que os actos de processamento de vencimentos impugnados não são ilegais, resultando da aplicação dos normativos referidos, no exercício de poderes vinculados, designadamente a Portaria 1448/2001, de 22 de Dezembro, “ex vi” do artigo 112º nº1 do Estatuto do Notariado.
A solução perfilhada na sentença recorrida encontra claro apoio na jurisprudência do STA e do Tribunal Constitucional, no tocante à definição do que deve entender-se por principio da igualdade ( cfr. Ac. STA nº073/08, de 13.11.2008 e Ac. do Trib. Constitucional nº7695 de 25.06.1997, in D.R.II Serie, nº284, de 10.12.1997).
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3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias (artº4 nº1, al.f) do RCP).
Lisboa, 12/07/2012
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA |
