Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:02580/99
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/29/1999
Relator:António Coelho da Cunha
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na 1ª. Secção do Tribunal Central Administrativo

1. Relatório

Avelino ....interpôs no T.A.C. de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Director Geral do Orçamento, datado de 10.12.1998, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto de um acto da Directora da 3ª. Repartição do Orçamento.-

O Mmº. Juiz do T.A.C. de Lisboa, por decisão de 8.6.1998 rejeitou liminarmente o recurso por ter considerado irrecorrível, por falta de definitividade vertical, o acto impugnado.-

É dessa decisão que vem interposto recurso para este T.C.A., no qual o recorrente formula as seguintes conclusões:

1ª. - Os actos dos directores gerais, praticados ao abrigo do disposto no Mapa II, anexo ao Dec-Lei nº. 323/89, de 26 de Setembro, são praticados no uso de uma competência própria e exclusiva, pelo que são actos definitivos e executórios, recorríveis contenciosamente;-

2ª. - O artº. 25º. nº. 1 da LPTA, ao dispor que só cabe recurso contencioso dos actos definitivos e executórios, é materialmente inconstitucional por violar o disposto no nº. 4 do artº. 268º. da C.R.P.-

3ª. - O artº. 268º. nº. 4 da C.R.P., ao permitir o recurso contencioso de quaisquer actos administrativos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos, independentemente da sua forma, afasta o princípio geral do direito administrativo, segundo o qual só é admissível recurso contencioso dos actos definitivos e executórios;-

4ª. - É materialmente inconstitucional por violar o disposto no nº. 4 do artº. 268º. da CRP, a interpretação que o Tribunal “a quo” faz do artº. 25º. nº. 1 da LPTA, no sentido de que só são contenciosamente recorríveis os actos administrativos quando a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou o autor deste considerar que a sua não execução causa grave prejuízo para o interesse público;-

5ª. - Há uma lesão directa, efectiva e actual do direito do recorrente, pelo que face ao disposto no artº. 268º. nº. 4 da C.R.P., na sua actual redacção, cabe recurso contencioso do despacho do director geral que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo recorrente e, não recurso hierárquico necessário, como pretende a sentença recorrida;-

6ª. - Não é ilegal, face ao disposto no artº. 268 nº. 4 da C.R.P., o recurso contencioso interposto pelo recorrente.

O recorrido não contra-alegou.-

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste T.C.A. emitiu douto Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.-

Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para julgamento.-
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2. Matéria de Facto .-

Á factualidade pertinente e com base na qual a sentença recorrida decidiu a questão prévia em análise no presente recurso é a seguinte:

a) O recorrente é supervisor tributário do quadro da Direcção Geral das Contribuições e Impostos;-

b) Por despacho de 18.8.94 do Director Geral das Contribuições e Impostos, foi o recorrente designado para chefiar uma equipa de trabalho da Direcção Distrital de Finanças de Lisboa, ao abrigo do artº. 10º. do D.L. 187/90 de 7 de Junho, na redacção dada pelo artº. 55º. do D.L. 408/93 de 14 de Dezembro;-

c) Este acréscimo deixou de lhe ser pago em Janeiro de 1997;-

d) Da análise da documentação que lhe foi facultada pela Direcção Distrital de Finanças de Lisboa, verificou o recorrente que fora a Directora da 3ª. Delegação da Direcção Geral do Orçamento que ordenara a cessação do pagamento do acréscimo salarial que era devido ao recorrente;-

e) Interposto recurso hierárquico desta decisão foi ao mesmo negado provimento por despacho de 10.2.1998 do Director Geral do Orçamento, exarado no parecer nº. 11/98 da Consultadoria Jurídica da Direcção Geral do Orçamento, onde se dá por reproduzido o Parecer nº. 48/97 da ex-Auditoria Jurídica do Ministério das Finanças.
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Matéria de Direito .-

O objecto do presente recurso é o despacho do Sr. Director Geral do Orçamento de 10.2.1998 que negou provimento ao recurso hierárquico interposto de um acto da Directora da 3ª. Repartição do Orçamento que ordenou a cessação do pagamento do acréscimo salarial que vinha a ser processado ao recorrente.

Despacho esse que o Meritíssimo Juiz “a quo” considerou irrecorrível por falta de definitividade vertical, entendimento contra o qual o recorrente se insurge.

Na tese deste, a partir da Revisão Constitucional de 1989 verificou-se o afastamento dos requisitos da definitividade e da executoriedade, sendo inconstitucional o artº. 25º. nº. 1 da L.P.T.A., ao dispor que só cabe recurso contencioso dos actos definitivos e executórios. Conclui ainda o recorrente que os actos dos directores gerais, praticados ao abrigo do disposto no Mapa II, anexo ao Dec-Lei nº. 323/89 de 26 de Setembro, são praticados no uso de uma competência própria e exclusiva, pelo que são actos recorríveis contenciosamente.

Trata-se de uma questão teórica já muito debatida, acerca da qual recordaremos alguns princípios fundamentais.-

Como decorre do ensinamento de Freitas do Amaral (cfr. “Direito Administrativo”, Lisboa, 1983, vol. III, p. 238) há a considerar no acto administrativo três aspectos distintos:

- O do conteúdo do próprio acto;-

- O da localização temporal do acto no procedimento administrativo;-

- O da localização vertical do autor do acto.

Um acto administrativo só deve ser considerado definitivo, para efeitos de impugnação judicial, se for definitivo nos três aspectos mencionados (teoria da tripla definitividade).

O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitua a última palavra da Administração na matéria.-

A este propósito, e atenta a interpretação do recorrente no tocante à Revisão Constitucional de 1989, cumpre efectuar uma breve indagação sobre a génese do artº. 268º. nº. 4 da C.R.P.-

Como é sabido, o princípio da recorribilidade dos actos definitivos e executórios é tradicional no nosso direito.

Segundo vemos, a expressão “acto administrativo definitivo e executório”, com o sentido de delimitar o objecto do recurso de anulação, apareceu pela primeira vez na legislação portuguesa com o Dec. nº. 18017 de 28 de Fevereiro de 1930, cujo artº. 1º. dispunha: «O acto contencioso administrativo abrange todos os actos e decisões, definitivas e executórias da administração pública arguidas de incompetência, excesso de poder ou violação da lei».-

Por força do artº. 1º. do Dec. nº. 18017, defendia Fezas Vital «serem insusceptíveis de apreciação contenciosa as decisões que não têm carácter definitivo» (cfr. “A eliminação do acto definitivo e executório na Revisão Constitucional de 1989”, Maria Teresa M. Ribeiro, in “Revista da Fac. Dtº. da Univ. Católica Portuguesa”, vol. VI, 1992, p. 365 e ss).-

O conceito de acto administrativo definitivo e executório tem sido considerado eminentemente funcional, pretendendo recortar os actos que podem ser objecto de recurso contencioso e, consequentemente, exclui a sindicabilidade de todos os actos administrativos não definitivos e executórios (cfr. A. Xavier, «Conceito e Natureza do Acto Tributário», 1972, p. 518).-

O Dec. nº. 18017 manteve-se em vigor até à publicação da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo em 1956 e do seu Regulamento em 1957.-

Entretanto, o artº. 815º. do novo Código Administrativo (1936-1940) submetia igualmente ao contencioso administrativo as deliberações e decisões definitivas e executórias da Administração Pública, quando arguidas perante os tribunais de incompetência, excesso de poder ou violação da lei, regulamento ou contrato administrativo (cfr. Maria Teresa M. Ribeiro, ob. cit. p. 374).-

A Revisão Constitucional de 1971 consagrou o princípio geral da recorribilidade de todos os actos administrativos definitivos e executórios ao incluir, no elenco dos direitos, liberdades e garantias individuais dos cidadãos portugueses (artº. 8º.) a garantia de “haver recurso contencioso dos actos administrativos definitivos e executórios que sejam arguidos de ilegalidade”.-

Tal garantia transitou para a Constituição Portuguesa de 1976 (artº. 269º. nº. 2 e artº. 268º. nº. 3 na Redacção da 1ª. Revisão Constitucional). O artº. 268º. nº. 3, resultante da Revisão da Constituição de 1982, dispunha o seguinte: «É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido».-

A Lei Constitucional nº. 1/89 de 8 de Julho, que aditou os nºs. 2, 5 e 6 do artº. 268º. desdobrou esta norma em duas, que passaram a constituir os nºs. 4 e 5 do artº. 268º., com o seguinte teor:-

Artº. 268º. nº. 4: «É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos».-

Artº. 268º. nº. 5: «É igualmente garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos».-

Do exposto resulta que a alteração introduzida pela L/C nº. 1/89 consistiu na supressão da qualificação expressa dos actos administrativos como definitivos e executórios e na ligação da recorribilidade dos actos administrativos à lesão de direitos ou interesses legítimos.-

E o actual nº. 4 do artº. 268º. é do seguinte teor: «É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas» (cfr. artº. 182º. da L.C. 1/97). Muito embora vigore plenamente o princípio da garantia jurisdicional administrativa como resultante das Revisões Constitucionais de 1989 e de 1997 (cfr. Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 1998, p. 460), a norma do nº. 4 do artº. 268º. da C.R.P. não possui o alcance que o recorrente lhe atribui a partir da Revisão Constitucional de 1989.-

Perante a alteração básica introduzida, que consistiu na supressão da expressão «definitivos e executórios», a seguir à menção da garantia de recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos, com fundamento em ilegalidade, e no acrescentamento da expressão «que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos», logo após a Revisão de 1989 três posições se adoptaram:-

- Uma posição maximalista, entendendo que o legislador constitucional pretendeu alargar o âmbito do recurso contencioso a todos os actos administrativos, mesmo em relação àqueles que eram tidos como irrecorríveis por carecerem de definitividade horizontal ou vertical;-
- Uma posição minimalista, entendendo que a alteração constitucional não tem alcance prático e cometendo ao legislador ordinário legitimidade para criar os pressupostos tidos por adequados, sendo lícita a invocação do nº. 1 do artº. 25º. do Dec-Lei 267/85;-

- Uma posição intermédia, considerando que o legislador apenas pretendeu obviar a uma excessiva formalização das características da definitividade do acto (cfr. Cod. Proc. Administrativo Anotado e Comentado, Botelho, Esteves, Pinho, 2ª. Ed. 1992, p. 336 e 337).-

A intenção que decorre dos trabalhos preparatórios da 2ª. Revisão Constitucional (cfr. “Diário da Assembleia da República”, II Série, nº. 51, de 7.11.88, p. 1740) é que o legislador pretendeu uma modificação, mas não tão ampla que se enquadrasse na posição maximalista acima delineada. Ou seja, e de acordo com a intervenção do deputado Rui Machete pretendeu fazer-se «recair directamente a recorribilidade do acto na circunstância de ele lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos, visando obviar a uma excessiva formalização das características da definitividade e da executoriedade que tinha redundado na efectiva diminuição das garantias de defesa do administrado».

Nada obsta, pois, a que se mantenha o regime da manutenção da impugnabilidade contenciosa limitada aos actos definitivos e executórios, desde que, numa interpretação conforme à Constituição, se salvaguarde a possibilidade de recurso dos actos que, embora não sendo definitivos e executórios, causem uma lesão actual a direitos ou interesses legalmente protegidos».-

Que este entendimento é o mais correcto demonstra-o a circunstância de, após a Revisão Constitucional de 1989, o legislador ordinário continuar a utilizar o conceito de actos administrativos definitivos e executórios (artº. 3º. do Dec-Lei nº. 155/92 de 28.7) e de continuar a prever a possibilidade de actos de que não cabe recurso contencioso, por não serem verticalmente definitivos (artº. 167º. nº. 1 do Código de Procedimento Administrativo).-

Em suma, a Revisão Constitucional de 1989 não possui o alcance maximalista que o recorrente lhe atribui.-

Como se escreveu no Ac. do S.T.A. de 17 de Novembro de 1994, Rec. nº. 34709, “o afastamento pela Revisão Constitucional de 1989, dos requisitos da definitividade e da executoriedade como determinantes da admissibilidade da impugnação contenciosa do acto, focalizando-se agora o critério de selecção no carácter lesivo ou não lesivo do acto, face a direitos ou interesses legalmente protegidos, não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias graciosas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eivado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso” (cfr. Ac. Dout., nº. 401, p. 512 e ss).-

A doutrina entende que estamos perante um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, e não de uma sua restrição, dado que o acto é recorrível mediatamente incorporado no acto, expresso ou tácito, que decide o recurso hierárquico (cfr. Rogério Ehrardt Soares, «O acto administrativo», in Scientia Jurídica, Tomo XXXIX, nºs. 223/228, 1990, p. 25-35; J. C. Vieira de Andrade, «Direito Administrativo e Fiscal», Lições ao 3º. Ano do Curso de 1992-1993, F.D.U.C. p. 54).

Da visão exposta resulta que não é inconstitucional o artº. 25º. nº. 1 da L.P.T.A., não podendo dizer-se que este colide com o artº. 268º. nº. 4 da C.R.P. na medida em que faz depender o recurso contencioso da definitividade do acto administrativo, quando este não lese imediata e directamente direitos ou interesses legalmente protegidos do interessado (cfr., neste sentido, além do Prof. Doutor Rogério E. Soares no artigo supracitado, também Mário Torres, in «A garantia constitucional do recurso contencioso», na revista citada, XXXIX, nºs. 223/228, p. 36 a 49 e Pedro Gonçalves, «Relações entre as Impugnações Administrativas Necessárias e o Recurso Contencioso de Anulação dos Actos Administrativos», Almedina, 1996, p. 42-51).

Vejamos agora o segundo argumento do agravante:

Este alega que os actos dos directores gerais, praticados ao abrigo do D.L. nº. 323/89 de 26 de Setembro (mapa anexo II), são actos praticados no uso de competência própria e exclusiva, sendo, assim, directamente recorríveis contenciosamente.

E, na verdade, o S.T.A. já decidiu em Pleno, por Acórdão de 30 de Setembro de 1993, in Rec. 29 392, que dos actos do Director Geral cuja competência para a sua prática esteja prevista no Mapa II anexo ao Dec-Lei nº. 323/89, de 26 de Setembro, cabe recurso contencioso e não hierárquico, por representarem a última palavra da Administração.-

No sentido de que a competência dos directores gerais prevista no anexo II do Dec-Lei nº. 323/89 é exclusiva, pronunciaram-se os Acórdãos da Secção de 21 de Maio de 1991, de 20 de Junho de 1991, de 17 de Outubro de 1994, de 13 de dezembro de 1994, de 9 de março de 1995 e de 14 de Março de 1995, proferidos nos processos nºs. 28.179, 28.579, 31.310, 34.385, 32 889 e 36.212, respectivamente.-

Mas com o decorrer do tempo a jusrisprudência da Secção veio a inclinar-se, maioritariamente, para a tese contrária. Para além do Ac. de 1.3.95, in Ac. Dout. nº. 403, p. 787, citado na decisão recorrida, há que referir ainda, além de muitos outros, os Acs. de 17 de Novembro de 1994, de 4 de Maio de 1995, de 11 de Maio de 1995, de 11 de Julho de 1995, de 28 de Setembro de 1995, de 26 de Fevereiro de 1996, de 29 de Fevereiro de 1996, de 4 de Abril de 1996, de 23 de Maio de 1996, de 4 de Junho de 1996, de 11 de Junho de 1996 e de 18 de Junho de 1996, proferidos, respectivamente, nos processos nºs. 34.709, 35.259, 35.127, 36 917, 36585, 33 588, 39 466, 38 175, 39 387, 34 510, 39 159 e 40 008.

Finalmente, o Acórdão do Pleno da Secção de 15 de Janeiro de 1997, in Rec. 37 428, publicado no B.M.J. nº. 463, p. 347 e ss., veio consagrar a tese maioritária supra referida e perfilhada pela decisão «a quo» no sentido de que é própria, mas não exclusiva, a competência dos directores gerais exercida nos termos dos arts. 11º. e 12º. do Dec-Lei nº. 323/89 de 26 de Setembro, quanto aos actos previstos no mapa II, anexo aquele diploma.

Na verdade, e como diz a Digna Magistrada do Ministério Público no seu douto Parecer, sendo os directores gerais apenas pessoal de chefia e não membros do Governo, e dado que só estes constituem os órgãos superiores da Administração Central do Estado, a regra tradicional no nosso sistema jurídico, mesmo antes do Dec-Lei nº. 323/89 de 26.9, é a de que só estes, e não também aqueles, podem praticar actos definitivos e executórios com eficácia externa.-

Assim, os directores gerais apenas têm competência exclusiva para exercerem actividades de organização dos serviços que dirigem (artº. 2º. do Dec-Lei nº. 323/89), sendo toda a demais competência de carácter externo e definidora da situação jurídica dos administrados, competência própria, excepto em casos especialmente consignados na lei como actos praticados no uso de competência exclusiva ou decorrente de prévia delegação de poderes eficaz (cfr. E. Oliveira, “Dtº. Administrativo”, p. 247 e 418).-

Em suma, aos Ministros cabe, em matéria administrativa, e muito particularmente, «exercer os poderes de superior hierárquico sobre todo o pessoal e, em geral, resolver todas as questões a decidir por qualquer dos seus serviços que pertençam ao seu Ministério» (cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, v. III, p. 230). E torna-se evidente que os poderes de direcção, supervisão ou de superintendência, com todos os poderes inerentes, caracterizadores da supremacia hierárquica, se estendem e abrangem, em princípio, o próprio pessoal dirigente dos diversos departamentos, cujo estatuto foi aprovado pelo Dec-Lei nº. 323/89 de 26-9, entre eles os Directores Gerais.

Como se escreveu no Ac. de 17.11.94, Rec. 34.709, in “Ac. Dout. nº. 401, p. 512 e ss: «Atenta a vastidão das matérias constantes do Mapa II anexo ao Dec-Lei nº. 323/89, nas áreas da gestão geral, da gestão dos recursos humanos, da gestão orçamental e da gestão de instalação e equipamentos, a atribuição, quanto a todas elas, de competências exclusivas aos directores gerais representaria uma completa revolução no nosso direito administrativo, que o legislador não deixaria de assinalar com o devido relevo».-

É de concluir, portanto, que no caso concreto, e como bem decidiu a sentença recorrida, do acto do Sr. Director Geral do Orçamento de 10.2.1998 cabia recurso hierárquico necessário para o membro do Governo respectivo.

Improcedem, assim, todas as conclusões do agravante.-

4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em Esc. 20.000$00 e a procuradoria em Esc. 10.000$00.

Lisboa, 29.4.99

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio de Almada Araújo
Carlos Manuel Maia Rodrigues