Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07456/11

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	06/16/2011

Relator:	COELHO DA CUNHA

Descritores:	ARTIGO 120º Nº1, AL.A) DO CPTA. CASOS DE MANIFESTA ILEGALIDADE. MEDICAMENTOS SUJEITOS A RECEITA MÉDICA. INDICAÇÃO DE FARMÁCIAS PRÓXIMAS DA RESIDÊNCIA DO UTENTE.

Sumário:	I-O decretamento de uma providência cautelar ao abrigo da al.a) do nº1 do artigo 120º do CPTA só é possível em casos de manifesta ilegalidade do acto impugnado, não bastando meros indícios. Não constitui situação de angariação de clientela ou canalização de clientela a prática de, num local de venda de MNSR se disponibilizar, mediante a utilização de um aparelho de fax, a indicação de existência de farmácia próxima da residência dos utentes e a existência de um serviço de entrega do domicílio.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul

1- Relatório
“F…………– Produtos ……….., Lda”,veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 21.01.2011 pelo TAC de Lisboa, que, deferindo o procedimento cautelar intentado contra aquela sociedade, decidiu intimar a recorrente a abster-se de vender ou dispensar no seu local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) outros medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM).
Nas suas alegações de recurso enunciou as conclusões de fls.522 a 526, que se transcrevem:
“ A) Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação da douta sentença do Tribunal a quo, pela qual se procedeu ao decretamento das providências requeridas, em especial à intimação da A., ora Recorrente, a abster-se de vender ou dispensar, directa ou indirectamente medicamentos sujeitos a receita médica ("MSRA"");
B) Conforme ao Facto Assente W da sentença, entende o tribunal que existe um fundado receio que a F.......... venda MSRM no seu estabelecimento porque angaria clientela, já que tem a prática de, quando um utente da sua loja pretende adquirir medicamentos sujeitos a receita médica, telefonar ou mandar fax com cópia da receita designadamente para a Farmácia M........, para esta proceder à entrega dos medicamentos no domicílio do utente (...).
C) Ora, salvo o devido respeito, padece a douta sentença de erro de julgamento, quer porque procede a (i) uma errada apreciação dos factos carreados para aos autos, considerando assentes um conjunto de factos contraditórios entre si e não trazendo a assentes um outro conjunto de factos essenciais para o apuramento da verdade material, quer por (ii) erro na aplicação do Direito.
D) Em primeiro lugar, porque o tribunal sustenta a sua convicção (facto assente W), na existência de um fax, datado de 21 de Maio de 2009 (fls. 14 e 15 do processo administrativo) que, a pedido do utente, a F.......... enviou à farmácia M........ e do qual constava cópia de receita de medicamento sujeito a receita médica. A receita médica ficou com o utente e o medicamento foi vendido e entregue no domicílio do utente pela farmácia M......... É evidente que mal andou o Tribunal a quo, quando da existência de um simples documento, documento este que reitere-se, se reporta ao envio de uma receita médica por fax, extrai a conclusão de que actualmente a F.......... tem como "prática" contactar, entre outras a farmácia M........, para que esta entregue no domicílio dos utentes MSRM.
E) Procedeu portanto a um incorrecto julgamento dos factos carreados para os autos porque (i) a conduta descrita não é prática da F.......... e depois porque (ii) a F.......... não contacta em exclusivo a farmácia M........, o qual tendo resultado patente da inquirição das testemunhas Vasco …………., Luís ……. e Breenda ……., resulta também e para o releva em sede de recurso, patente do processo instrutor, em especial dos relatórios das três inspecções que a Autoridade do Medicamento, o Infarmed, realizou à F........... (cfr supra, conforme referência a fls. 35, 41,137 e 138 do processo administrativo e facto assente T e U da sentença).
F) Desta feita e em segundo lugar, nos termos e para efeitos do disposto no art. 685°-B n.°1, alínea b) do CPC, ex vi art. 1° do CPTA, à luz da prova carreada para os autos, o Tribunal deveria ter dado como provados os factos referidos em lI. supra sob as alíneas e), f), g), e j), na medida em que a prova dos mesmos resulta das respectivas folhas do processo instrutor.
G) Em terceiro lugar, sem prejuízo de o tribunal ter rotulado de "prática" o que apenas se encontrava provado como tendo acontecido uma vez (fls. 14 e 15 do processo administrativo), a verdade é que o facto de a F.........., a pedido dos utentes, consultar a base de dados disponibilizada pelo Infarmed para saber quais as farmácias da área de residência do utente que estariam na disponibilidade de lhe entregar medicamentos ao domicilio é perfeitamente legal. Não é proibida por lei e não configura sequer angariação de clientela.
H) Padece portanto a douta sentença de erro na aplicação do Direito, pois angariar clientes pressupõe aliciar ou encaminhar, conduta esta que, não tendo resultado provada dos documentos juntos aos autos (cfr. inspecções do Infarmed) nunca foi praticada pela F..........:
I) Cominar a conduta da F.......... - unicamente direccionada à satisfação do Cliente - de ilegal porque indiciadora de angariação de clientela e, como tal, de venda directa de MSRM por parte de um estabelecimento registado para venda de MNSRM é manifestamente abusivo, porque desconforme à realidade dos factos trazidos aos autos e melhor documentados no processo instrutor.
J) Além disso, mesmo que fosse uma "prática", o que não se admite e apenas por mera hipótese de patrocínio se admite, nunca tal poderia ser qualificado como uma "angariação a favor da farmácia M........ ou outra", é que a F………. limita-se a, quando os seus clientes o solicitam, satisfazer o seu pedido e confirmar, de acordo com a base de dados do Infarmed, se e que farmácia da zona de residência dos utentes (e por isso, tanto seria a M........ como qualquer outra que estivesse registada no site do Infarmed) lhe poderiam entregar os medicamentos sujeitos a receita médica no domicilio. Como contrapartida, a F.......... deixa o seu cliente satisfeito, o que -como é manifesto - não é ilegal e em nada se confunde com angariação de clientes.
K) Em quarto lugar, é evidente que mal andou o Tribunal a quo quando decreta as providências requeridas nos termos do artº 120°, nº1, alínea a) do CPTA; isto porque da matéria carreada para os autos não resulta (i) que a F.......... venda MSRM, (ii) que a F.......... contacte reiterada e exclusivamente a farmácia M........, na senda de lhe angariar clientes, (iii) que a F.......... tenha uma ligação comercial com qualquer farmácia, pelo que não se identifica qualquer prática ilegal, menos ainda de um modo manifesto. Ora, como bem refere o Tribunal, o critério do artº120°, nº1, alínea a) do CPTA é excepcional, reservado para situações em que a ilegalidade é gritante, patente, entra pelos olhos adentro (cfr. jurisprudência unânime do Tribunal ad quem citada supra).
L) O caso em apreço, em especial em face dos factos carreados para os autos e da natureza perfunctória que caracteriza a tutela cautelar não denota elementos que permitissem ao Tribunal decretar o requerido, adiante-se, seja ao abrigo do critério excepcional, seja do geral.
M) É que, as providências nem sequer poderiam ser decretadas ao abrigo das restantes alíneas do art. 120° do CPTA, porque as Requerentes não alegam nem provam os prejuízos que eventualmente poderiam ser objecto de ponderação.
N) Pelo que, mal andou o douto Tribunal quando não aplica o direito aos factos, assim se impondo o não decretamento das providências requeridas porque a F.......... não vende, nem nunca vendeu MSRM.
O) Em quinto lugar, acresce que, o Tribunal não poderia conhecer da questão da angariação de clientela", porque a mesma não foi alegada pelas Requerentes. Com efeito,
P) O Tribunal excedeu os poderes de cognição que lhe assistem, porque decreta as providências com base em causa de pedir distinta da alegada pelas Requerentes, é que estas em lado algum do seu RI defendem que a F.......... angaria clientela e que, por isso vende MSRM. Pelo contrário alegam que, como teve uma placa afixada no Hospital da Luz que anunciava que a F.......... aviava receitas (o que corresponde integralmente à verdade) é porque vendia MSRM; já que alegadamente o nome "receita " se reportaria em exclusivo a MSRM (o que é falso e o que, por isso, as requerentes não lograram provar nos autos, além disso, o Infarmed, na vistoria que fez ao local, entendeu que a placa era legal, sendo certo que, quando solicitou a sua retirada, a F.......... o fez de imediato (cfr. fls 35 do processo instrutor);
Q) Em face do exposto, mal andou o tribunal quando decreta o requerido atendendo a causa de pedir distinta da invocada pelas Requerentes, o que traduz um excesso de pronúncia, inquinando a sentença de nulidade, nos termos e para efeitos do artº668°, nº1, alínea d) in fine do CPC, ex vi art. 1° do CPTA.
R) Pelo exposto, verificam-se os requisitos necessários para a revogarão da douta sentença recorrida, melhor se decidindo conforme peticionado.
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, mais se revogando as providências decretadas, com as demais consequências legais. Só assim se decidindo SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!”
Contra-alegaram, ampliando o objecto do recurso interposto, a Sociedade Farmacêutica B.........., a M..........., a Farmácia ………, Lda, Isabel …….., Soc. Unipessoal, Gusmão ….., Lda e Sociedade …………, Lda, concluindo como segue:
A. A Recorrente, pela simples razão de que não é uma farmácia, não pode vender medicamentos sujeitos a receita médica, mas apenas MNSRM.

B. Não existe qualquer errada apreciação da matéria de facto, por três razões distintas: (i) Em primeiro lugar, porque ao contrário do que a Recorrente afirma, a matéria de facto constante da alínea W não resulta do documento constante de folhas 14 e 15, mas sim, o que é muito diferente, do “depoimento da testemunha Brenda ……… e documentos de folhas 14 e 15 do processo administrativo", pelo que incumbia à Recorrente identificar as passagens da gravação, o que, efectivamente, não fez. Ademais, é absolutamente irrelevante para o caso concreto, que a Recorrente não contacte a Farmácia M........ em exclusivo, sendo certo que o que releva é que a Recorrente não pode fazer desta actividade uma actividade comercial; (ii) Em segundo lugar, considera a Recorrente que os factos alegados sob as alíneas e), f) g) j) deveriam ter sido considerados factos provados, contudo assim não é pela decisiva razão de o que consta de tais alíneas não serem factos, mas sim conclusões; (iii) Em terceiro lugar, a Requerente baseia a prova destes factos na suposta inquirição das testemunhas Vasco …….., Luis ……. e Brenda ……… (cfr. conclusão E), mas sem que minimamente cumpra o ónus que sobre si impendia, como decorre do artigo 6850-B do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1.° CPTA.

C. Não se verifica qualquer errada aplicação do direito aos factos, porquanto é absolutamente indubitável que um estabelecimento de venda de MNSRM não pode anunciar e intermediar ou mediar a respectiva compra de MSRM.

D. O busílis da questão em análise não se prende em saber se a Recorrente apenas contacta uma determinada ou determinadas farmácias, mas sim com a própria actividade em si da Recorrente, a qual é ilegal.

E. A recorrente apenas pode ter como actividade a venda de MNSRM e não, acessoriamente ou lateralmente, dedicar-se, directa ou indirectamente, a promover aceitar vender, intermediar, aconselhar a venda de medicamentos sujeitos a receia médica.

F. A Legislação nacional apenas permite que os medicamentos sujeitos a receita médica sejam vendidos por farmácias, por razões de interesse público, maxime, por razões de saúde pública.

G. Caso a actividade da Recorrente pudesse ser tida como legal, toda e qualquer parafarmácia poderia aceitar encomendas de medicamentos sujeitos a receita médica.

H. Ou seja, estaria aberta a caixa de Pandora que permitiria a venda livre de medicamentos sujeitos a receita médica.

I. Como é óbvio, a Lei apenas permite a abertura livre de parafarmácias e não de farmácias, pelo que a Interpretação reclamada pela Recorrente mais significa que una fraude à Lei.

J. Não há qualquer excesso de pronúncia pelo Tribunal a quo, na medida em que a causa de pedir é uma e apenas uma, tendo o mesmo Tribunal se limitado a considerar factos instrumentais que resultam da instrução do processo, aliás, resultam do processo instrutor.

K. E, por outro lado, a admitir uma qualificação jurídica da conduta da Recorrente diversa da efectuada pelas Recorridas, mas não a fundar a sua decisão em factos diferentes dos alegados pelas Recorridas.

L. A alínea a) do n.°1 do artigo 120.° do CPTA destina-se precisamente aos caso: em que a ilegalidade em causa seja manifesta.

M. Ora, considerando a factualidade apurada - aliás, confessada pela Recorrente -, isto é, a sua actividade e considerando o Tribunal que a mesma é ilegal, muito bem andou o Tribunal a quo ao deferir a providência cautelar requerida.

N. Com efeito, não havendo qualquer dúvida de que a Recorrente aceita intermediar - no mínimo - a compra de medicamentos sujeitos a receita médica, aceitando as respectivas receitas, mais não restaria ao Tribunal que deferir a providência requerida.

Subsidiariamente

O. As Recorridas alegaram e provaram outros factos, para além dos considerados pelo Tribunal, que também seriam suficientes para demonstrar a procedência da mesma.

P. Considerando que este Venerando Tribunal poderá ter entendimento contrário ao do Tribunal a quo - o que não se concede e se prevê por mera cautela de patrocínio -, não podem deixar de acautelar a sua posição processual, requerendo, a título subsidiário, a ampliação do Recurso, prevenindo, desta forma, a necessidade de o Tribunal ad quem ter que se socorrer de mais factos para que possa manter a decisão ora em crise.

Q. A Recorrente confessou e as Recorridas especificadamente aceitaram que aquela aviou: (i) a receita médica n.° …………., datada de 14 de Fevereiro de 2010, na qual se encontra exclusivamente prescrito o medicamento Bem-U-Ron, na forma farmacêutica de supositório e na dosagem de 500mg (fls 201 do doc. n.°6) e a (ii) receita médica n.°………, sem data, na qual se encontra prescrito o medicamento Bem-U-Ron, sem indicação da forma farmacêutica, na dosagem de 500mg (fls 231 do doc. n.°6);

R. O medicamento Bem-U-Ron é um medicamento sujeito a receita médica, pelo que a Recorrente procedeu à venda, neste caso directamente, de medicamentos sujeitos a receita médica.
Deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente.
Subsidiariamente, deverá ser admitida a ampliação de recurso apresentada pelas Recorridas. V. Exas., porém, melhor julgando, farão, como sempre, JUSTIÇA! “
A F.......... respondeu à matéria da ampliação do pedido, concluindo nos termos de fls. 6270e seguintes.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, ao qual a F.......... respondeu nos termos de fls.680 e seguintes.
A fls. 697, a F.......... apresentou documentos supervenientes, que o Ministério Público considerou irrelevantes para a alteração da sentença proferida em 1ª instância.
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2- Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“A) Sociedade Farmacêutica B.........., Lda é proprietária da farmácia B……, sita na Estrada de ……….. 444 A, ………. Lisboa. Cfr. documento de folhas 45 dos autos.

B) M........... - Sociedade Farmacêutica, Lda é proprietária da farmácia ……., sita na Estrada ………., …….. Lisboa. Cfr. documento de folhas 46 dos autos.

C) Farmácia ……., Lda, é proprietária da Farmácia ., sita na Estrada de …., …….. Lisboa. Cfr. documento de folhas 50 dos autos.

D) Isabel …….. - Comércio de …………, Lda, é proprietária da Farmácia Lavinha, sita na Rua ……….., 28, ………. Lisboa. Cfr. documento de folhas 51 dos autos.

E) Gusmão ……….., Lda é proprietária da Farmácia ……., sita na rua ……………. 6-lj A, ……….Lisboa. Cfr. documento de folhas 55 dos autos.

F) Sociedade Farmacêutica ……………, Lda, é proprietária da Farmácia ………, sita na Avenida …….., 34-B ……….. Benfica. Cfr. documento de folhas 56 dos autos.

G) F.......... - Produtos de Saúde Unipessoal, Lda é proprietária do local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F..........", sito no Hospital da Luz, Av. Lusíada, 1 00, Piso 0, loja 4, 1 500-650 Lisboa. Acordo das partes e depoimento das testemunhas inquiridas.

H) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 1600 metros da Farmácia B........... Cfr. documento de folhas 60 dos autos.

I) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 2300 metros da Farmácia …….. Cfr. documento de folhas 61 dos autos.

J) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 2800 metros da Farmácia ….. Cfr. documento de folhas 62 dos autos.

K) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 3200 metros da Farmácia ……….. Cfr. documente de folhas 63 dos autos.

L) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 3100 m da Farmácia ……... Cfr. documento de folhas 64 dos autos.

M) O local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F.........." dista cerca de 2400 metros da Farmácia ……... Cfr. documento de folhas 65 dos autos.

N) Os anúncios de folhas 66 e 67 dos autos e de folhas 9 do processo administrativos estiveram afixados nas instalações do Hospital da Luz pelo menos até ao Verão de 2009.Cfr. depoimento e auto elaborado pelo Inspector do Infarmed Vasco …………..

O) A Associação Nacional de Farmácias dirigiu ao Infarmed com data de 2 de Julho de 2009 requerimento pelo qual dava conta de que a F.......... "em violação grosseira das leis do exercício farmacêutico, dispensa ao público medicamentos sujeitos a receita médica."Cfr. documento de folhas 71 e 72 dos autos.

P) Em 16 de Julho de 2009 foi elaborado pelo inspector do Infarmed Vasco ……. auto de noticia de inspecção à F.......... no qual se refere designadamente O seguinte:"(...) 4) A funcionária em questão foi questionada quanto à informação constante da placa informativa "Quando sair da consulta levante a sua receita na F..........".
5) A mesma informou que a expressão "levanta" signifique "avie" a receita.
6) Mais informou que as receitas com medicamentos não sujeitos a receita médica são aviados no local. Para as receitas contendo MSRM é feita uma pesquisa no site do Infarmed por farmácia situada no local de residência que faça entregas ao domicilio.
7) Se o utente concordar com a entrega ao domicilio é enviado um fax da receita para a farmácia, com o número de telefone do utente.
8) O utente leva sempre consigo a receita.
9) O utente caso não esteja interessado no envio dos medicamentos ao seu domicilio, não é enviado por fax.
10) No local de venda de MSRM encontram-se inúmeras receitas onde apenas vinham prescritos medicamentos não sujeitos a receita médica (49 receitas).
11) Foi solicitada e facultada a listagem de tipo de medicamentos adquiridos pelo local de venda de MNSRM desde a sua abertura, com informação relativa à existência actual/via email.)
12) A receita mais antiga é de 26-06-2009 e a mais recente é de 16-07-2009."Cfr. documento de folhas 6 a 8 do processo administrativo.

Q) Em 16 de Julho de 2009 foi elaborado auto de inspecção pelo Infarmed à Farmácia M........ no qual se refere designadamente o seguinte :"(...) 5. A F.......... localizada no Hospital da Luz por vezes contacta a Farmácia M........ porque tem utentes interessados em adquirir MSRM. A Farmácia procede sempre à entrega dos MSRM ao domicilio dos utentes. A, entrega nunca é feita no local de venda "F..........". O receituário não é deixado no local de venda F.......... a fim de ser remetido à farmácia.
Em suma, quando a farmácia M........ é contactada pela F.......... ou pelo utente os medicamentos sujeitos a receita médica são entregues no domicilio contra entrega de receita, médica (. . .)."Cfr. documento de folhas 81 a 83 do processo administrativo.

R) Em 17 de Agosto de 2009 a F.......... foi novamente inspeccionada pelo Infarmed, tendo sido elaborado o respectivo auto no qual se refere designadamente o seguinte:"Já não possui a indicação de "levante os seus medicamentos na F.......... Piso 0".Cfr. documento de folhas 17 a 25 do processo administrativo.

S) As ora requerentes dirigiram ao Infarmed em 23 de Julho de 2010 um requerimento relativo ao assunto :"Dispensa ao público de medicamentos sujeitos a receita médica por parte do local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica denominado "F..........", que se encontra em funcionamento no piso 0 do Hospital da Luz, em Lisboa."Cfr. documento de folhas 68 a 70 dos autos.

T) Em 24 de Agosto de 2010 foi realizada inspecção pelo Infarmed à F.......... tendo sido elaborado auto de notícia no qual se refere designadamente o seguinte:” 1. Não existem quaisquer placas ou indicações no exterior e interior do Hospital da Luz a (...) receitas ou encaminhar utentes para o local de venda de MNSRM- F...........
2. Por vezes os utentes deslocam-se ao local de venda de MNSRM F.......... com receitas médicas e sendo aviados os medicamentos não sujeitos a receita médica constantes dos mesmos e relativamente aos restantes medicamentos sujeitos a receita médica, os funcionários do local de venda de MNSRM, a pedido dos utentes, pesquisa no sitio do Infarmed a farmácia que faz entregas ao domicilio na zona de residência dos utentes e facilitam a informação sobre a mesma." Cfr. documento de folhas 71 e 72 do processo administrativo.

U) Em 26 de Agosto de 2010 foi elaborada no Infarmed informação relativa ao assunto "Inspecção ao local de venda de MNSRM "F.......... - Produtos de Saúde Unipessoal, Lda" com o seguinte teor: "No passado dia 24 de Agosto foi realizada uma acção inspectiva temática ao local de venda de MNSRM "F.......... - Produtos de Saúde Unipessoal, Lda", conforme Auto de Notícia junto ao processo.
Com efeito, observou-se o seguinte:
1.Não foi observada a existência de quaisquer placas ou indicações no exterior e interior do Hospital da luz a publicitar o aviamento de receituário no local de venda.
2. Não foi observada a existência de quaisquer placas ou indicações no exterior ou interior do Hospital da luz a publicitar a existência do local de venda F.......... ou a indicar a existência de uma farmácia aberta ao público.
3. A planta do hospital indica a existência de uma "farmácia" mas esta localiza-se em zona de acesso restrito e identifica a farmácia interna do hospital.
4. A proprietária do local de venda Mariana Vidal declarou que "...por vezes os utentes deslocam-se ao local de venda de MNSRM F.......... com receitas médicas, sendo aviados os medicamentos não sujeitos a receita médica constantes das mesmas e relativamente aos restantes medicamentos sujeitos a receita médica, os funcionários do local de venda de MNSRM, a pedido dos utentes, pesquisam no site do Infarmed a farmácia que faz entregas ao domicilio na zona de residência dos utentes e facilitam a informação sobre o mesmo. (...)"Cfr. documento de folhas 127 e 128 do processo administrativo.

V) Naquela Informação foi exarado despacho a arquivar o processo.

W) A F.......... tem a prática de quando o utente da sua loja pretende adquirir medicamentos sujeitos a receita médica, telefonar ou mandar um fax com cópia da receita designadamente para a Farmácia M........, para esta proceder à entrega dos medicamentos no domicilio do utente (que conserva o original da receita). Cfr. depoimento da testemunha Brenda …….. e documentos de folhas 14 e 15 do processo administrativo.
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2.2 Matéria de Direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:
“(...) Referem as requerentes que a presente providência cautelar será instrumental de acção a propor nos termos do artigo 37.°, n.°3 do CPTA.
Estatui o artigo 37.°, n.°3 do CPTA o seguinte .'"Quando, sem fundamento em acto administrativo impugnável, particulares, nomeadamente concessionários, violem vínculos jurídico-administrativos decorrentes de normas, actos administrativos ou contratos, ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que, solicitadas a fazê-lo, as autoridades competentes tenham adoptado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos a adoptarem ou a absterem-se de certo comportamento, por forma a assegurar o cumprimento dos vínculos em causa."
Este artigo 37.°, n.°3 prevê uma acção de condenação de um particular à adopção de uma conduta que depende essencialmente de três requisitos:"(a) a violação ou fundado receio de violação, por um particular, de deveres jurídico-administrativos que resultem de acto administrativo, norma ou contrato; (b) inexistência de um acto administrativo impugnável que tenha dado cobertura às actuações tidas como ilícitas; (c) prévia interpelação das autoridades administrativas, por parte do requerente, fará adoptarem as medidas adequadas." (Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, página 187.)
Na alínea a) do n°1, do artigo 120° do CPTA, estatui-se que a providência cautelar é adoptada quando é "evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente."
O que a alínea a) do n.°1 faz é estabelecer que, em situações excepcionas, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais, previstos nas outras alíneas do mesmo n.°1.
Na alínea a) do n°1 do artigo 120° do CPTA o " papel que é dado ao fumus boni iuris (ou "aparência de direito") é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
No caso da alínea a) o "fumus boni iuris" é o critério determinante ou decisivo para o decretamento da providência requerida, não havendo nem que indagar sobre a verificação de receio de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação, nem que ponderar os danos resultantes da adopção e não adopção da providência.
Nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei n.°307/2007, de 31 de Agosto a dispensa de medicamentos ao público só pode ser efectuada:
"a) Pelas farmácias, nas suas instalações, ao domicilio ou através da internet;
b) Pelos locais de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica, nas suas instalações, ao domicilio ou através da internet."
Estatui o artigo 1º, nº1do Decreto-Lei n.°134/2005, de 16 de Agosto que "os medicamentos não sujeitos a receita médica para uso humano, adiante designados por MNSRM, podem ser vendidos ao público fora das farmácias em locais que cumpram os requisitos legais e regulamentares."
Nos termos do artigo 6.° n.°2 alínea b) do Decreto-Lei n.°134/2005 "O Infamed pode proceder à apreensão de medicamentos e ao encerramento dos locais de venda dos mesmos termos que os previstos na lei em relação às farmácias, com as devidas adaptações, designadamente em caso de: (...) b) Posse de medicamentos insusceptíveis de venda fora das farmácias."
De acordo com o artigo 7.°, n.°1, alínea c) do mesmo diploma constitui conta -ordenação "a venda de medicamentos cujo fornecimento ao público esteja reservado às farmácias."
Ou seja, os medicamentos sujeitos a receita médica só podem sem vendidos nas farmácias. Nos locais de venda ao público de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) não podem ser vendidos medicamentos sujeitos a receita médica.
É ao Infarmed que cabe assegurar que não sejam vendidos medicamentos que não podem ser vendidos fora das farmácias.
Vejamos então o caso dos autos.
Está provado que a F.........., que é um estabelecimento de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica e que, portanto, não pode vender medicamentos sujeitos a receita médica, tem a prática de, quando um utente da sua loja pretende adquirir medicamentos sujeitos a receita médica, telefonar ou mandar um fax com cópia da receita designadamente para a Farmácia M........, para esta proceder à entrega dos medicamentos no domicilio do utente (que conserva o original da receita).
Tal prática poderá constituir (dependendo da concreta dimensão numérica) uma venda directa de medicamentos sujeitos a receita médica por um estabelecimento que apenas pode vender medicamentos sujeitos a receita médica, por consubstanciar angariação de clientela em parceria com uma (ou várias farmácias).
A realização de chamadas telefónicas, bem como o envio de faxes com a receita médica da qual constam os medicamentos, sujeitos a receita médica, prescritos, têm custos, pelo que o seu envio indicia alguma ligação comercial entre a F.......... e a Farmácia M.........
Ou seja, é manifesta a existência de um fundado receio por parte das requerentes, de que o dever jurídico de não vender medicamentos sujeitos a receita médica fora das farmácias esteja a ser violado pela F...........
Inexiste relativamente à actuação da F.........., é também manifesto, acto administrativo impugnável.
Está provado que quer a Associação Nacional de Farmácias quer as requerentes dirigiram ao Infarmed comunicações no sentido de serem tomas medidas que obstassem a que pela F.......... fossem vendidos medicamentos sujeitos a receita médica.
Está também provado que o Infarmed realizou três inspecções à F.......... (duas em 2009 e uma em 2010) e uma à Farmácia M........ (em 2009).
Na Inspecção de 16 de Julho de 2009 foi elaborado pelo inspector do Infarmed Vasco ……….. auto de notícia de inspecção à F.......... no qual se refere designadamente "que as receitas com medicamentos não sujeitos a receita médica são aviados no local. Para as receitas contendo MSRM é feita uma pesquisa no site do Infarmed por farmácia situada no local de residência que faça entregas ao domicilio.
(...) Se o utente concordar com a entrega ao domicilio é enviado um fax da receita para a farmácia, com o número de telefone do utente."
Na inspecção de 16 de Julho de 2009 realizada à farmácia M........ foi elaborado auto de inspecção pelo Infarmed no qual se refere designadamente que "a F.......... localizada no Hospital da Luz por vezes contacta a Farmácia M........ porque tem utentes interessados em adquirir MSRM. A Farmácia procede sempre à entrega dos MSRM ao domicilio dos utentes. A entrega nunca é feita no local de venda "F..........". O receituário não é deixado no local de venda F.......... a fim de ser remetido à farmácia.
Em suma, quando a farmácia M........ é contactada pela F.......... ou pelo utente os medicamentos sujeitos a receita médica são entregues no domicilio contra entrega de receita médica."
Na inspecção de 24 de Agosto de 2010, realizada pelo Infarmed à F.........., refere-se no auto de notícia designadamente que "Por vezes os utentes deslocam se ao local de venda de MNSRM F.......... com receitas médicas e sendo aviados os medicamentos não sujeitos a receita médica constantes dos mesmos e relativamente aos restantes medicamentos sujeitos a receita médica, os funcionários do local de venda de MNSRM, a pedido dos utentes, pesquisa no sitio do Infarmed a farmácia que faz entregas ao domicilio na zona de residência dos utentes e facilitam a informação sobre a mesma."
Apesar dos fortes indícios de que a F.......... vende medicamentos em pareceria com pelo menos uma farmácia, está provado que o Infarmed arquivou o procedimento "F..........".
Isto é, é também manifesto que as requerentes interpelaram o Infarmed, mas que este, apesar de ter realizado as inspecções, não adoptou todas as medidas necessárias e adequadas a fazer cessar a prática referida pela F...........
É manifesto, cabe concluir, que estão preenchidos os requisitos previstos para a procedência da acção principal de que apresente providência cautelar é instrumental, razão porque cabe julgar a presente providência cautelar procedente, por provada, aos termos do artigo 120.°, n.°1, alínea a) do CPTA.
(...)
Com os fundamentos expostos decide-se julgar o pedido cautelar procedente por provado e, em consequência:
- intimar a F.........., local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica, a abster-se de vender ou dispensar, directa ou indirectamente, medicamentos sujeitos a receita médica (e até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida na acção principal de que o presente processo cautelar é instrumental);
- intimar o Infarmed a assegurar que a F.........., local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica, se abstém de vender ou dispensar, directa ou indirectamente, medicamentos sujeitos a receita médica (e até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida na acção principal de que o presente processo cautelar é instrumental). (...)”.
Na sequencia de tal fundamentação, julgou o pedido cautelar procedente.
Inconformada a “F.......... – Produtos de Saúde Unipessoal, Lda”, interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, enunciando as conclusões supra transcritas.
Em tais conclusões é de destacar o seguinte.
A sentença procedeu a um incorrecto julgamento da matéria de facto, uma vez que a conduta descrita não é prática da F.........., nem esta contacta em exclusivo a Farmácia M.........
O tribunal poderia ter decretado as providências requeridas nos termos do artigo 120º nº1 al.a) do CPTA, visto que da matéria carreada para os autos não resulta que a F.......... venda MSRM nem que contacte reiterada e exclusivamente a Farmácia M........ na senda de lhe angariar clientes. Não se provou que a F.......... tenha uma ligação comercial com qualquer farmácia, pelo que não se identifica qualquer prática ilegal, menos ainda de modo manifesto.
Por outro lado, as providências nem sequer poderiam ser decretadas ao abrigo das restantes alíneas do artigo 120º do CPTA, uma vez que as requerentes não alegam nem provam os prejuízos que eventualmente poderiam ser objecto de ponderação.
O Tribunal não poderia sequer conhecer da questão da angariação da clientela, porque a mesma não foi alegada pelos requerentes.
O Tribunal decretou providências com base em causa de pedir distinta da alegada pelos requerentes. Quanto à placa afixada no Hospital da Luz anunciando que a F.......... aviava receitas (o que corresponde integralmente à verdade), dela apenas se pode inferir que a F.......... vendia MNSRM, o que coincide com a vistoria feita pela INFARMED ao local.
Vejamos se é assim.
As recorridas defendem a manutenção do julgado, alegando que a recorrente não é uma farmácia, não podendo vender medicamentos sujeitos a receita médica, pelo que o serviço por si prestado é ilegal, de forma directa ou indirecta, estando claramente justificada a concessão da tutela cautelar ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Consideram as recorridas que os tribunais, após uma inicial relutância em subsumir na alínea a) várias situações concretas, têm vindo a admitir com maior frequência a mencionada subsunção, citando em seu abono uma sentença do TAC de Lisboa e outra do TAF de Sintra.
Concluem pedindo a ampliação do recurso, prevenindo a necessidade de o Tribunal “ad quem ter que se socorrer de mais factos para ser mantida a decisão ora em crise”.
O Digno Magistrado do Ministério Público defendeu a manutenção do julgado, considerando que o Mmº Juiz procedeu, correctamente, à apreciação sumária dos vícios invocados, havendo fundadamente concluído que a “F..........” procedia à venda ilegal de medicamentos sujeitos a receita médica (normalmente como intermediário, aceitando as respectivas receitas), quando, por não ser farmácia apenas pode vender MNSR. (v. Artigo 9º do Dec.Lei nº307/07, de 31 de Agosto e 1º nº1, 6º nº2, alínea b) e 7º nº1, alínea c) do Dec.Lei nº134/2005, de 16 de Agosto). Assim, a apreciação e valoração da factualidade assente mostra ser pertinente e acertada, não se descortinando excesso de pronúncia alguma (artigo 668º, nº1, al.d) do Cód. Proc. Civil).
É esta a questão a apreciar.
A providência cautelar foi deferida ao abrigo do artigo 120º nº1, alínea a) do CPTA.
Como é sabido esta norma depende, em princípio, da ilegalidade manifesta do acto impugnado na acção, derivada de uma evidência flagrante e notória, de molde a tornar desnecessária quaisquer outras indagações de facto ou de direito (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A.Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCA Sul de 20.11.2005, Rec1222; Ac. TCA Norte, 05.05.2005, Proc.457/04; Ac. STA de 18.03.2010, P.06333).
Salvo o devido respeito, não existe, no caso concreto, qualquer evidência flagrante e notória. A sentença recorrida considerou provado que o INFARMED realizou três inspecções à F.......... (duas em 2009 e uma em 2010) e uma à Farmácia M......... Na Inspecção de 16.07.09, foi elaborado pelo Inspector do INFARMED Vasco Bettencourt, segundo o qual “as receitas com medicamentos não sujeitas a receita médica são aviados no local. Para as receitas contendo MSRM é feita uma pesquisa no site INFARMED por farmácia situada no local da residência que faça entrega ao domicilio (sublinhado nosso).
(...) Se o utente concordar com a entrega ao domicílio é enviado um fax da receita para a farmácia com o número de telefone do utente. A sentença recorrida considerou igualmente provado que a entrega nunca é feita no local de venda da “F..........”. Escreveu-se ainda na decisão de 1ª instância que” (...) quando a Farmácia M........ é contactada pela Farmácia ou pelo utente os medicamentos sujeitos a receita médica são entregues no domicílio contra entrega da receita”. Concluiu a douta sentença que existem “fortes indícios de que a F.......... vende medicamentos em parceria com pelo menos uma farmácia, estando provado que o Infarmed arquivou o procedimento F.......... ”.
Ora, a nosso ver, tal fundamentação mostra alguma obscuridade e deficiência, o que por si só é suficiente para afastar a possibilidade do decretamento da providência ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Basta notar que no Relatório do Inspector Vasco ……………… (fls.35 do processo administrativo) se escreveu que “no que respeita à informação facultada pelos funcionários do local de venda de MNSR aos utentes sobre farmácias e à utilização do seu aparelho de fax para envio de receitas a farmácias a pedido dos utentes, somos a informar que a legislação em vigor não impede tal prática. Note-se que esta matéria não foi levada ao probatório.
Mais se refere que “não parece tratar-se de uma situação de angariação de clientela para farmácias por parte do local de venda de MNSRM, porquanto a informação prestada e o serviço de fax disponibilizado, por um lado, é facultado a pedido dos utentes e não os vincula às farmácias. Por outro, não se refere a uma ou mais farmácias especificamente, baseando-se a escolha das farmácias em questões relacionadas com a proximidade da residência dos utentes e a existência de um serviço de entregas ao domicílio (cfr. ainda fls.35 do proc. administrativo, para efeitos do disposto no artigo 685º-B, al. b) do C.P.Civ.).
O que em suma resultou da inspecção efectuada pelo INFARMED é que a F.......... não vendia MSRM no seu local de venda, aí vendendo apenas MNSRM (conforme foi dado como provado na alínea P) do probatório) e que a mesma F.......... consultava o site do Infarmed para saber quais as farmácias da área da residência do utente que tinham os MSRM que este pretendia. Na sequência deste pedido, a F.......... enviava cópia de receitas por fax, de modo a que farmácia escolhido pelo utente pudesse agendar a entregar dos MSRM directamente. A decisão mostra-se, pois, contraditória.
Assim sendo, é óbvio que estamos perante duas teses antagónicas sobre a mesma realidade, embora em princípio se afigure inexistente a pretensa ilegalidade manifesta, justificativa do decretamento da providência ao abrigo da al,a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Ademais torna-se óbvio que a decisão de 1ª instância incorreu em errada apreciação da matéria de facto, designadamente por não considerar provados os factos supra referidos, cuja veracidade resulta do processo administrativo e estão na base das decisões tomadas pelo Infarmed. Mas mesmo prescindindo do concurso de tal factualidade, a matéria levada ao probatório é suficiente para afastar a existência de um acto manifestamente ilegal, podendo o comportamento da F.......... qualificar-se, mesmo, como tendo por fim, tão sómente, a satisfação de clientes, evitando-lhes deslocações desnecessárias. São questões, enfim, que apenas a acção principal poderá esclarecer.
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3. Decisão
Em face do exposto, e sem necessidade de outras considerações, acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, ordenando o levantamento das providências decretadas.
Custas pelas recorridas em ambas as instâncias.
Lisboa, 16.06.11
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira