| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1.1. A “H ..., Lda.”, com sede na Calçada ..., em Lisboa, intentou, no TAC de Lisboa, ao abrigo do art. 132º. do CPTA, processo cautelar contra o Instituto da Água, IP (INAG) e contra o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR) e em que eram contra-interessados a “E ...SA” e a “E ..., SA”, pedindo que se decretem as seguintes providências cautelares:
“(i) Correcção das ilegalidades contidas no convite para apresentação de propostas e no programa de concurso, ao abrigo do art. 132º., nºs. 1 e 7, do CPTA; caso assim se não entenda,
(ii) Suspensão do procedimento concursal e suspensão de eficácia do programa de concurso, ao abrigo dos arts. 132º., nºs. 1 e 6, do CPTA”.
Após terem sido apresentadas as oposições, o Sr. juiz do TAC proferiu despacho de indeferimento da produção de prova testemunhal.
Deste despacho foi interposto recurso jurisdicional pela “H ..., Lda.” que, nas respectivas alegações, formulou as seguintes conclusões:
“1ª. – O despacho do TAC de Lisboa, de 28/2/2008, que indeferiu os requerimentos de produção de prova testemunhal, considerando-a “manifestamente desnecessária” em face “da suficiência probatória dos autos, atentos designadamente os documentos juntos e os constantes do processo administrativo”, padece de erro de julgamento, no que respeita à ponderação da relevância probatória das diligências de inquirição de testemunhas requeridas pela recorrente;
2ª. – Com efeito, tal actividade instrutória é, na verdade, necessária para a prova de alguns factos que, a título principal ou instrumental, contribuem para o preenchimento da previsão normativa dos vícios que a recorrente imputa a actos do procedimento concursal em apreço, e que justificam os pedidos cautelares deduzidos;
3ª. – Tal sucede, concretamente, quanto ao pedido apresentado para a correcção da ilegalidade contida no programa de concurso que é impugnado nos presentes autos, quando este estabelece, como requisito de habilitação dos concorrentes, a experiência na exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência produtiva mínima de 30 MW (cfr. ponto 13.3 a) do programa de concurso);
4ª. – Este pedido de correcção de ilegalidade funda-se na manifesta desproporcionalidade de tal exigência face à finalidade do concurso, que é apenas a concessão de captação de água para a produção de energia eléctrica através da construção de duas barragens com certas características em termos de dimensão e estrutura;
5ª. – Ora, esta alegação de desproporcionalidade do requisito técnico exigido no programa de concurso não pode ser demonstrável a partir de factos provados documentalmente, antes pressupõe que, por via de depoimento testemunhal, se forme a convicção que, efectivamente, aquilo que deve ser ponderado para avaliar a capacidade de construção de uma “grande barragem” como é aquela que se pretende que a concessionária implemente no caso concreto , não é a capacidade produtiva de energia eléctrica, mas sim o seu dimensionamento, o qual exige o cumprimento de apertados critérios de segurança na fase de elaboração do projecto, construção, enchimento e funcionamento;
6ª. – Houve, pois, um erro de julgamento do tribunal “a quo”, ao dispensar, por entender desnecessária, a produção de prova testemunhal, o qual deve ser corrigido, sendo determinada a audição das testemunhas arroladas pela recorrente”.
Este recurso foi admitido com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.
Apenas contra-alegaram o INAG e a E ... que concluíram que esse recurso não merecia provimento.
O digno Magistrado do M.P. junto deste TCAS emitiu parecer, onde concluíu que o recurso deveria ser julgado improcedente.
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1.2 O TAC de Lisboa proferiu sentença, onde julgou improcedente o processo cautelar e indeferiu “a requerida aplicação do nº.7 do art. 132º. do CPTA”.
Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pela “H ..., Lda.”, a qual, nas respectivas alegações, enunciou as seguintes conclusões:
“1ª. – O tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento na interpretação e aplicação das previsões normativos dos arts. 121º., nº. 1 e 132º., nºs. 1 e 7, do CPTA, ao concluir que a adopção da providência de correcção das ilegalidades contidas no “programa de concurso para atribuição de concessão para captação de água, no Rio Vouga, para a produção de energia hidroeléctrica” e no convite para apresentação de propostas a este concurso estava sujeito aos requisitos previstos no art. 121º., nº. 1, do CPTA;
2ª. – Com efeito, quando o nº. 7 do art. 132º. do CPTA determina que a correcção de ilegalidades contidas nos actos concursais se faz “segundo o disposto no art. 121º.” está a remeter para o tipo de decisão que aí é tomada – uma decisão de antecipação do juízo sobre a causa principal, por convolação do processo cautelar em processo principal, que é característica do art. 121º. , e não para a necessidade de se cumprirem os específicos requisitos aí impostos para a emissão de tal juízo;
3ª. – Qualquer interpretação contrária à referida na conclusão anterior seria desconforme com as regras comunitárias que o art. 132º. visa transpor, as quais obrigam os Estados – membros a prever instrumentos processuais que permitam “anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso” (cfr. art. 2º., nº 1, al. b) da Directiva nº. 89/665/CEE, de 21/12), sendo apenas necessária a demonstração dos fundamentos da ilegalidade apontada;
4ª. – Na medida em que o tribunal “a quo” errou quando se absteve de conhecer do pedido de correcção de ilegalidades formulado pelo recorrente, por entender que este estava sujeito aos requisitos do art. 121º., o Tribunal de recurso, para além de revogar a sentença proferida e objecto de recurso, deve assumir os poderes próprios da apelação e apreciar o referido pedido com eventual recurso à realização de diligências probatórias, se assim entender necessário (cfr. art. 149º., nºs. 2 e 4, do CPTA);
5ª. – O prazo fixado no convite para a presentação de propostas viola o disposto na al. a) do nº. 3 do art. 21º. do D.L. nº. 226-A/2007, de 31/5 (diploma que regula os títulos de utilização dos recursos hídricos), pois deveria tal prazo ser, no mínimo, de 30 dias úteis, o que não foi respeitado no referido convite;
6ª. – Vício que não foi identificado e deveria ter sido pelas razões supra apresentadas pelo tribunal “a quo”, e que justifica que este tribunal “ad quem” venha determinar a substituição deste acto por um conforme com o quadro jurídico aplicável;
7ª. – O programa de concurso, ao definir as especificações técnicas do aproveitamento hidro-eléctrico, pura e simplesmente adoptou o concreto projecto técnico apresentado pela requerente inicial (Eviva) para a implementação das infraestruturas hidráulicas (cfr. ponto 2.1), identificando um conjunto de características que correspondem exactamente às publicitadas no Aviso nº. 10 317/2007 e têm a sua origem no pedido apresentado pela Eviva, e proibindo a apresentação de propostas condicionadas ou variantes (ponto 15);
8ª. – A matéria de facto considerada provada deve ser ampliada no sentido de incluír, igualmente, como assente, a circunstância de o procedimento concursal em questão ter acolhido o projecto técnico apresentado inicialmente pela Eviva, o que foi oportunamente alegado pela ora recorrente e decorre dos elementos documentais apresentados nos autos;
9ª. – A especificação contida no ponto 2.1 do programa do concurso, ao impor aos interessados o projecto do 1º. Requerente, impedindo-os de apresentarem soluções técnicas alternativas para a construção e exploração do aproveitamento hidroeléctrico tal como efectivamente fizeram nas respostas ao Aviso é manifestamente ilegal, por violação do art. 68º., nº. 5, da Lei nº. 58/2005 e do art. 21º., nº. 4, als. c) e d), do D.L. nº. 226-A/2007, vício que também não foi identificado e deveria ter sido pelas razões supra apresentadas pelo tribunal a quo;
9ª. – Com efeito, da interpretação conjugada das disposições referidas na conclusão anterior resulta que, na publicitação do conteúdo do pedido apresentado e na elaboração das regras que disciplinam o concurso, os recorridos se deviam limitar a definir a finalidade e objecto do pedido de concessão apresentado pela Eviva, não podendo definir antecipadamente uma única especificação técnica para o empreendimento que visa satisfazer tal finalidade, sob pena de se tornar impossível a apresentação de pedidos concorrentes e de se tornar, portanto, desprovida de utilidade a determinação imposta pela lei de abrir um concurso entre todos os interessados;
10ª. – A conclusão de que os recorridos estão vinculados a permitir que os interessados apresentem propostas que, visando a mesma finalidade de utilização dos recursos hídricos, adoptem soluções técnicas distintas e concorrentes (por exemplo, quanto ao número, estrutura e dimensionamento das infra-estruturas hidráulicas), é a única conforme com os princípios que regem a contratação pública, designadamente, os princípios da concorrência, do interesse público e da imparcialidade constantes dos arts. 7º, 10º e 11º do D.L. nº. 197/99, de 8/6 (aplicável ao contrato administrativo em causa por força da remissão do art. 189º. do C.P.A.) e igualmente emergentes do ordenamento jurídico comunitário, princípios esses que, por isso, resultam igualmente violados nas peças procedimentais objecto dos presentes autos, o que também não foi identificado pelo tribunal a quo;
11ª. – As disposições reguladoras do procedimento padecem, também, de ilegalidade na parte em que exigem aos concorrentes, como requisito de capacidade técnica, a comprovação de experiência nos domínios da concepção, construção e exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência mínima de 30 MW (cfr. ponto 13.3. a) do programa do concurso);
12ª. – Com efeito, o referido requisito de capacidade técnica contido no programa de concurso reduz a um único candidato (a E ...) o número de possíveis competidores no mercado nacional, pois as restrições legais que existiam no exercício da actividade de produção de energia eléctrica (antes da entrada em vigor do D.L. nº. 29/2006, de 15/2) sujeitavam, até recentemente, o exercício privado da actividade produtiva ao limite de 10 MW, facto que deve igualmente ser objecto de ampliação por parte do tribunal “ad quem”, em função dos elementos documentais apresentados, ou, se necessário for, por via da aplicação do disposto no art. 149º. do CPTA e 712º. do C.P.C.;
13ª. – Tal restrição drástica da concorrência só seria justificada se tal fosse absolutamente necessário à luz do objectivo visado pelo contrato (cfr. art. 12º. do D.L. nº. 197/99, de 8/6 e art. 44º. da Directiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3/2004), o que não se verifica na situação vertente, pois, para a construção e exploração de infraestruturas hidroeléctricas que criem uma albufeira até à cota de 110 m. e captem um volume de água até 69,3 hm3 (requisitos do objecto da concessão definidos no ponto 2 do programa de concurso), não é indispensável – ou sequer relevante – a maior ou menor experiência na (posterior fase de) produção de um certo valor de energia eléctrica, sendo, ao invés, relevante a experiência na construção e exploração de barragens com aquelas características em termos de dimensão e estrutura (cfr. Regulamento de Segurança de Barragens, aprovado pelo D.L. nº. 11/90, de 6/1, entretanto substituído por regulamento de igual objecto aprovado pelo D.L. 344/2007, de 15/10);
14ª. – O requisito de capacidade técnica constituído pela “experiência nos domínios da concepção, construção e exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência mínima de 30 MW” é, pois, ilegal, por injustificadamente restritivo do princípio da proporcionalidade, aplicável ao procedimento em questão na fixação dos requisitos de capacidade exigíveis para apreciação da aptidão dos concorrentes, vício que não foi identificado e deveria ter sido pelas razões supra apresentadas pelo tribunal a quo;
15ª. – O referido requisito de capacidade técnica também consubstancia uma violação das regras jurídicas que disciplinam a organização do ente público Estado, pois ao exigir-se como requisito de capacidade técnica a experiência na exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência mínima de 30 MW, está a introduzir-se no programa de concurso elementos valorativos que são estranhos ao procedimento de atribuição do título de utilização dos recursos hídricos, e que se incluem numa esfera de apreciação para a qual é competente a Direcção Geral de Energia e Geologia e não as entidades públicas que os terão de ponderar;
16ª. – Os vícios descritos nas conclusões anteriores, que não foram mas deveriam ter sido identificados pelo tribunal “a quo”, verificam-se no processo de concurso em questão, tornando-o ilegal, justificando, no caso concreto, a aplicação do disposto no referido art. 132º., nº. 7, do CPTA, e a consequente determinação pelo tribunal da correcção das peças correspondentes;
17ª. – A decisão recorrida, ao recusar a adopção das providências requeridas por essa adopção presumivelmente causar prejuízos superiores àqueles que resultariam da sua recusa, laborou em manifesto erro de julgamento na interpretação e aplicação do art. 132º., nº. 6, do CPTA;
18ª. – O erro de julgamento manifesta-se, por um lado, na ponderação efectuada pelo tribunal “a quo”, dos interesses privados em presença, segundo a qual os danos que em abstracto correspondem à frustração ilegal do seu direito de ver a sua proposta apreciada e classificada para efeitos de atribuição da concessão não são suficientes para merecer a tutela cautelar, na medida em que é pacífico que a lesão do interesse material de fundo o interesse na adjudicação do contrato, que se traduz na perda das vantagens económicas advenientes da sua execução, e foi invocado pela recorrente no caso em apreço é apto a justificar a tutela cautelar;
19ª. – O tribunal “a quo” erra também na apreciação da matéria de facto, ao não considerar provados, no caso concreto, os danos correspondentes à perda das vantagens económicas advenientes da execução do contrato com base na prova documental junta, supra quantificados, devendo também aqui a decisão sobre a matéria de facto ser alterada em conformidade;
20ª. – A decisão recorrida padece, ainda, nesta parte, de contradição entre os fundamentos da decisão e a solução jurídica adoptada, que resulta na nulidade da sentença à luz do art. 668º., nº. 1, al. c), do C.P. Civil;
21º. – Com efeito, o tribunal “a quo” admite, por um lado, ao citar o Acórdão do STA de 3/10/2002, que só são merecedores de tutela cautelar os danos ligados ao interesse material na obtenção das vantagens advenientes da celebração e execução do contrato, e não aqueles que sejam inerentes à investidura da qualidade de candidato (como sejam os custos com a elaboração de proposta); reconhece aquele tribunal, por outro lado, que a recorrente efectivamente invocou prejuízos que correspondem à frustração das vantagens económicas que adviriam da possível atribuição da concessão;
22ª. – Tendo em conta estes fundamentos, é manifestamente contraditória a solução jurídica adoptada a final, ao considerar que os danos invocados no caso “sub judice” que correspondem exactamente àqueles que, em abstracto, o tribunal “a quo” qualifica como tuteláveis não são relevantes para fundar a pretensão de paralisação do procedimento;
23ª. – A decisão recorrida padece também de erro de julgamento, bem como de nulidade por falta de fundamentação, na parte em que sem concretizar minimamente, remetendo para aquilo que está indiciado na oposição dos recorridos ao requerimento cautelar concluíu que os danos que para o interesse público resultariam da adopção das providências são superiores aos prejuízos que resultariam da sua não adopção;
24ª. – O critério adoptado no nº. 6 do art. 132º. do CPTA, ao significar que a decisão sobre a atribuição da tutela cautelar está dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação da requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, permite configurar situações em que, sendo ténues os danos causados ao interesse público, bastarão prejuízos de escassa quantidade para se justificar a adopção da providência requerida;
25ª. – É exactamente o que sucede no caso em apreço: mesmo que se admitisse o que não se concede que, como sustenta o tribunal “a quo”, não estamos perante uma lesão de interesses privados com especial significado, a verdade é que o prejuízo para o interesse público nunca apresentaria, na situação vertente, em que as dimensões em jogo são apenas ou fundamentalmente privadas, intensidade superior, em função dos factos disponíveis nos autos;
26ª. – Neste contexto, não existe qualquer grave prejuízo para o interesse público, factualmente demonstrado, que possa decorrer da eventual dilação temporal no início da utilização privativa dos recursos hídricos em causa, pelo que a decisão recorrida, ao concluír, sem mais, que tal interesse prevaleceria sobre os interesses da recorrente, padece de erro de julgamento, por ofensa ao disposto no art. 132º., nº. 6, do CPTA;
27ª. – No caso concreto, sendo os prejuízos demonstrados pela recorrente superiores aos prejuízos públicos eventualmente decorrentes da suspensão do procedimento concursal em curso, deve a providência cautelar em causa, não sendo feito uso do disposto no art. 132º., nº. 7, do CPTA, ser decretada, ao abrigo e nos termos do nº. 6 do mesmo preceito;
28ª. – A decisão recorrida, nesta parte, está ainda viciada de nulidade por falta de fundamentação (cfr. art. 668º., nº. 1, al c), do CPC), a qual resulta óbvia da circunstância de o tribunal “a quo” não enunciar minimamente os factos indiciadores de lesão do interesse público, antes remetendo para a fundamentação contida na oposição dos recorridos”.
Nas respectivas contraalegações, todos os recorridos concluíram pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M. P. junto deste tribunal foi notificado para emitir parecer sobre o mérito deste recurso, nada tendo dito.
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1.3 Após a audição das partes, foi determinado pelo relator, ao abrigo do art. 275º.–A, do C.P. Civil, que o recurso interposto da aludida sentença (Processo nº. 4042/08) fosse apensado ao recurso interposto do despacho de indeferimento da produção de prova testemunhal (Processo nº. 4493/08) – cfr. despacho de fls. 331
Sem vistos, foram os autos submetidos à conferência para julgamento.
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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) A “H ..., Lda” é uma sociedade comercial que tem por objecto a concepção, estudo, construção e exploração de centrais hidroeléctricas de produção de energia, irrigação e fins múltiplos e actividades conexas ou acessórias;
b) No Diário da República, 2ª. Série, nº. 109, de 6/6/22007, foi publicado o Aviso nº. 10317/2007, constante de fls. 54 e 55 do Proc. nº. 4042/08, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
c) A “Hidrovouga”, em 17/7/2007, dirigiu à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional o ofício e documentação constante de fls. 56 a 60 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
d) Em resposta, a recorrente foi informada nos termos constantes do ofício de fls. 61 do Proc. nº. 4042/08, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
e) Em 4/10/2007, a recorrente foi notificada do ofício constante de fls. 62 do Proc. nº. 4042/08, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
f) No Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional foi elaborado o Programa de Concurso relativo ao “concurso para atribuição de concessão para captação de água no Rio Vouga, para a produção de energia hidroeléctrica e implantação de infra-estruturas hidráulicas necessárias”, o qual consta de fls. 63 a 94 do Proc. nº. 4042/08, dando-se o seu teor aqui por reproduzido;
g) O prazo para a apresentação de propostas no âmbito do concurso referido na alínea anterior foi prorrogado até ao dia 5/11/2007, prorrogação que foi comunicada à recorrente;
h) Pela aquisição, no Instituto da Água, do “Caderno de Encargos do aproveitamento hidroeléctrico de Ribeiraradio/Ermida a recorrente despendeu 250 €uros;
i) No aludido procedimento concursal, o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, por despacho de 20/11/2007, autorizou a adjudicação provisória proposta no relatório final;
j) Pelo aviso constante de fls. 194 do Proc. nº. 4042/08, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tornou-se público que, com início em 1/10/2007 e pelo prazo de 30 dias, decorria o período de consulta pública do Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroeléctrico;
l) Em 23/1/2008, os Presidentes do Instituto da Água e da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro proferiram resolução fundamentada, nos termos constantes de fls. 376 a 389 do Proc. nº. 4042/08, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
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2.2.1. No Processo Nº. 4493/08, a recorrente impugna o despacho do Sr. juiz do TAC que lhe indeferiu o requerimento de produção de prova testemunhal, com o fundamento que esta se mostrava manifestamente desnecessária.
Entende a recorrente que esse despacho enferma de erro de julgamento, por a prova testemunhal se mostrar necessária à demonstração da manifesta desproporcionalidade, face à finalidade do concurso, da exigência, como requisito de habilitação dos concorrentes, da experiência na exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência produtiva mínima de 30 MW.
Vejamos se lhe assiste razão.
A entender-se, como a sentença, que não existe fundamento para a antecipação do fundo da causa, a decisão recorrida não pode merecer qualquer censura. Efectivamente, não havendo que conhecer do alegado vício ao abrigo do nº. 7 do art. 132º. do CPTA e não podendo essa ilegalidade considerar-se ostensiva ou evidente para efeitos de aplicação da al. a) do nº. 1 do art. 120º. do C.P.T.A. por, desde logo, obstar a essa evidência o facto de a produtividade hora por potência instalada constituir um dos factores de avaliação e classificação das propostas (cfr, nº. 23.1 E do Programa de Concurso) sempre a produção de prova testemunhal se teria de considerar desnecessária.
Mas, ainda que fosse de admitir a antecipação do fundo da causa, afigura-se-nos que perante os factos concretos alegados no requerimento inicial (e só sobre estes e não sobre conclusões ou matéria de direito podem ser inquiridas as testemunhas) o vício em questão não poderia proceder. Na verdade, para além de alguns dos artigos do requerimento inicial a que as testemunhas foram indicadas se mostrarem conclusivos e contendo matéria de direito (cfr. arts. 21º., 22º., 123º., 125º., 128º., 129º., 130º., 133º. a 138º. e 140º. a 147º.) a prova dos restantes já resulta dos autos ou mostra-se irrelevante para a decisão (cfr. arts. 124º., 126º. e 127º.).
Assim sendo, deve negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional.
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2.2.2. No Processo Nº. 4042/08, a recorrente impugna a sentença que indeferiu as providências cautelares requeridas, bem como a aplicação do nº. 7 do art. 132º. do CPTA, com o fundamento que as ilegalidades invocadas não eram manifestas para efeitos de aplicação da al. a) do nº. 1 do art. 120º. do CPTA, que os danos que resultariam da adopção daquelas providências seriam provavelmente superiores aos que resultariam da sua não adopção e que não haviam sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para decidir o fundo da causa.
No presente recurso jurisdicional, a recorrente começa por impugnar o entendimento da sentença de que a adopção da providência cautelar de correcção de ilegalidades contidas no programa de concurso e no convite para apresentação de propostas estava sujeito aos requisitos previstos no nº. 1 do art. 121º. do CPTA, pois a remissão para este preceito constante do nº. 7 do art. 132º. Consubstancia uma remissão para o tipo de decisão que aí é tomada (antecipação do fundo da causa por convolação do processo cautelar em processo principal) e não para a necessidade de se cumprirem os específicos requisitos nele impostos.
Vejamos se assim se deve entender.
O art. 121., do C.P.T.A., admite a convolação do processo cautelar em processo principal desde que haja uma manifesta urgência na resolução definitiva do caso, a qual não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e desde que o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo por dispor de todos os elementos necessários para o efeito.
O juízo sobre este último requisito deve ser formulado com especial cuidado, devendo ser positivo apenas quando estejam em causa questões cuja indagação não se revista de grande complexidade, pelo que se, por hipótese, o tribunal considerar que, tanto quanto, em sede cautelar, lhe é possível avaliar (a partir de uma apreciação perfunctória do mérito da causa) é evidente que o requerente tem razão quanto ao fundo, mas não estiver seguro de que assim é, por admitir que, no processo principal, se poderá chegar a uma conclusão diferente, não deve antecipar a decisão de mérito mas atribuir a providência cautelar ao abrigo do art. 120º. nº. 1 al. a) do C.P.T.A. (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 621).
Às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos refere-se o art. 132º. do CPTA, que admite a possibilidade de adopção de “providências destinadas a corrigir a ilegalidade” (cfr. nº. 1).
De acordo com o nº. 7 deste art. 132º., “quando, logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção, decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no art. 121º.”.
Este preceito, ao exigir que esteja demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso, concretiza o âmbito de aplicação do art. 121º. quando faz depender a antecipação da decisão da causa principal da existência no processo de todos os elementos necessários para esta ser proferida (cfr. Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª. ed., pág. 304, nota 232).
Assim, ainda que se entenda, como a recorrente, que o art. 132º., nº. 7, não remete para os requisitos do art. 121º. sempre se terá de considerar que a antecipação da decisão de mérito não é possível se não tiverem sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito. Efectivamente, se a decisão de fundo tem como pressuposto a demonstração da ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso cuja impugnação se faz num processo principal e se neste domínio o tribunal não se limita a decidir em termos de verosimilhança, o juiz só pode proferir a decisão se dispuser já de todos os elementos de prova.
E no caso em apreço afigura-se-nos que esses elementos já constam dos autos, pelo que, ao contrário do que entendeu a sentença, deve ser deferida a requerida antecipação da decisão do fundo da causa ao abrigo do nº. 7 do art. 132º. do C.P.T.A.
Nestes termos, impõe-se a revogação da sentença recorrida, passando este tribunal a conhecer das ilegalidades invocadas pela recorrente.
Vejamos então.
O D.L. nº. 226–A/2007, de 31/5, que regula a atribuição dos títulos de utilização do domínio hídrico, estabelece, no nº. 5 do art. 24º., que “quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos nºs. 4 a 7 do art. 21º., com as necessárias adaptações”.
Nos termos do aludido art. 21º., nº. 4, al. d), “ se durante o prazo referido na al. b) forem apresentados pedidos idênticos de atribuição de licença, a autoridade competente inicia um procedimento concursal entre os interessados, que segue os termos fixados no número anterior, com as necessárias adaptações”.
Este preceito remete, assim, para o nº. 3 do art. 21º. que regula a tramitação do procedimento concursal quando a atribuição da licença resulta da iniciativa pública e estabelece, na sua al. a), o seguinte:
“A autoridade competente procede à publicitação dos termos da utilização a licenciar através de anúncio em Diário da República e afixação de editais onde constem as principais características da utilização em causa, os critérios de escolha e os elementos estabelecidos na portaria a que se refere a subalínea ii) da alínea a) do nº.3 do art. 14º. do presente decreto-lei, convidando os interessados a apresentar propostas num prazo de 30 dias, com as respectivas condições de exploração”.
Entende a recorrente que este normativo foi violado por o convite de que foi notificada em 4/10/2007, para apresentação de proposta no concurso para atribuição de concessão para captação de água no Rio Vouga para a produção de energia hidroeléctrica, ter fixado o dia 29/10/2007 como prazo final para entrega dessa proposta, estabelecendo, assim, um prazo inferior aos 30 dias úteis ali previstos.
Mas não nos parece que essa violação se verifique, atento a que a aplicação do citado art. 21º., nº. 3, al. a), aos concursos limitados ou de iniciativa privada é determinada “Com as necessárias adaptações” e considerando as diferenças existentes entre esse tipo de concurso e o concurso por iniciativa pública.
Efectivamente, o concurso de iniciativa particular é desencadeado por iniciativa de uma entidade privada que apresenta um pedido de atribuição de licença, do qual constam a localização, o objecto e as características da utilização pretendida, após o que a autoridade competente publica um aviso a publicitar aquele pedido e a conceder um prazo de 30 dias para outros eventuais interessados poderem requerer para si a emissão do título e, se tiverem sido apresentados outros pedidos, procede-se à abertura de um procedimento concursal, endereçando-se um convite aos interessados para apresentarem a sua proposta (cfr. art. 21º., nº. 4, do D.L. nº. 226A/2007).
Assim, ao contrário do que sucede no procedimento previsto para o concurso de iniciativa pública – onde os interessados dispõem de um único prazo de 30 dias para conhecerem o objecto do concurso e apresentarem as suas propostas (cfr. art. 21º., nº. 3, do D.L. nº. 226-A/2007) , nos procedimentos concursais desencadeados por iniciativa particular há uma fase prévia à da apresentação das propostas a concurso, na qual os interessados têm a possibilidade de conhecer o objecto do concurso. Por isso, é compreensível que seja distinto o prazo para a apresentação de propostas a um concurso em que o objecto só é dado a conhecer com a publicitação a que alude a al. a) do nº. 3 do art. 21º. do D.L. nº. 226A/2007 daquele que é concedido para um concurso onde essa fase de apresentação de propostas é precedida de outra, com a duração de 30 dias, onde já se conhecem as características essenciais do projecto em causa.
Nestes termos, entendemos que a fixação de um prazo de 25 dias no referido convite não torna este ilegal.
Refira-se, finalmente, que, ao contrário do que sustenta a recorrente, os prazos para a apresentação das propostas são contínuos, incluindo sábados, domingos e feriados (cfr. arts. 2º., nº. 2 e 274º., nº. 2, ambos do D.L. nº. 59/99, de 2/3) e que, no caso em apreço, o prazo de apresentação de propostas veio a ser prorrogado até 5/11/2007 (cfr. al. g) dos factos provados), motivo por que ela não deixou de beneficiar do pretendido prazo de 30 dias para apresentar a sua proposta.
Uma outra ilegalidade invocada pela recorrente é imputada ao ponto 2.1 do programa de concurso, com o fundamento que aí se adoptou o concreto projecto técnico apresentado pela “Eviva”, impedindo os interessados de apresentarem soluções técnicas alternativas para a construção e exploração do aproveitamento hidroeléctrico, o que violaria os arts. 68º., nº. 5, da Lei nº. 58/2005, de 29/12 e 21º., nº. 4, als. c) e d), do D.L. nº. 226-A/2007, bem como os princípios da concorrência, do interesse público e da imparcialidade.
Vejamos se lhe assiste razão.
Do Aviso nº. 10317/2007 resulta que o pedido da Eviva “de utilização dos recursos hídricos com o fim de captar água do rio Vouga para a produção de energia hidroeléctrica através da implantação de infra-estruturas hidráulicas nos locais de Ribeiradio e Ermida, nos Concelhos de Oliveira de Frades e Sever do Vouga “tinha” as seguintes características:
Barragem com cerca de 75 m de altura acima da fundação a construir no rio Vouga próximo da povoação de Ribeiradio, com as coordenadas M=184 607,80m e P=419188,30m (sistema Hayford – Gauss Militar), criando uma albufeira com um NPA de 110;
Barragem com cerca de 29,5 m de altura acima da fundação a construír no rio Vouga, a jusante de Ribeiradio e próximo da povoação de Ermida, com as coordenadas M=182389,10m e P=417984,50m (sistema Hayford – Gauss Militar), criando uma albufeira com um NPA de 49m”.
O ponto 2.1. do programa de concurso estabelece que “o aproveitamento hidroeléctrico, previsto no presente procedimento, será constituído por duas barragens que funcionarão em contraembalse, localizadas no rio Vouga, estabelecendo-se que a localização para implantação da barragem mais a montante será no troço compreendido entre as coordenadas de X=184607,80m. e Y=419.188,30m e X=183.791,00m e Y=419502,00m (sistema Hayford – Gauss Militar), podendo estas ser adequadas às melhores condições geológicas e ambientais, e deverá permitir a criação de uma albufeira que não poderá ultrapassar a cota de 110m”.
Da comparação do teor do Aviso nº. 10317/2007 com o ponto 2.1. do programa de concurso extraem-se as seguintes conclusões:
Em ambos os casos está prevista a construção de duas barragens;
No projecto da “Eviva” está prevista a altura de cada uma das barragens, enquanto que no aludido ponto 2.1. nada se define quanto a isso;
No projecto da “Eviva” prevê-se para ambas as barragens a criação de albufeiras, uma com um NPA de 110m. e outra com um NPA de 49m., enquanto que o referido ponto 2.1. apenas exige que a albufeira criada pela barragem mais a montante não ultrapasse a cota de 110 m.;
O projecto da “Eviva” prevê exactamente a localização das duas barragens, enquanto que o aludido ponto 2.1. não define uma única exclusiva localização, limitando-se a indicar uma zona possível para a localização da barragem mais a montante e que até pode ser adequada “às melhores condições geológicas e ambientais”;
No mencionado ponto 2.1. estabelece-se que as duas barragens funcionarão em contraembalse enquanto que o projecto da “Eviva” nada refere quanto a esse aspecto.
Assim, para além de em ambos os casos estar prevista a construção de duas barragens, nenhuma outra semelhança existe que permita afirmar que o programa de concurso adoptou o concreto projecto técnico apresentado pela “Eviva”.
E, não se verificando essa identidade, terão de improceder as ilegalidades arguidas pela recorrente.
A recorrente invoca ainda a ilegalidade do ponto 13.3. a) do Programa de Concurso por a fixação, como requisito de habilitação dos concorrentes, da experiência na exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com potência mínima de 30 MW se revelar manifestamente desproporcionada face à finalidade da concessão que é simplesmente a captação de água para a produção de energia eléctrica através da construção e exploração de um aproveitamento hidroeléctrico com certa dimensão, nada se definindo quanto a uma especial capacidade produtiva do empreendimento.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
Vejamos porquê.
No Plano Nacional de Barragens com elevado Potencial Hidroeléctrico afirma-se que o objectivo “consiste na obtenção, em 2020, de uma potência hidroeléctrica instalada nacional de 7000 MW, pelo que, face aos actuais 4950 MW instalados, será necessário assegurar a implementação de um conjunto de novos aproveitamentos hidroeléctricos, que perfaçam valores de potência instalada adicional da ordem de 2000 MW” e “para cumprimento destas metas contribuição, como anteriormente referido, a antecipação dos reforços de potência nas centrais de Picote e Bemposta (+ 409 MW) e a concretização da duplicação da Central de Alqueva (+ 260 MW) e dos aproveitamentos, em fase de implementação, de Ribeiradio (70 MW) e Baixo Sabor (170 MW), que corresponderão, no conjunto a 909 MW, ou seja, cerca de 45% do valor a instalar até 2020”.
Por outro lado, nos termos do nº. 23.1 E do Programa de Concurso um dos critérios de avaliação das propostas é a “produtividade hora por potência instalada (MW/h)”.
De acordo com o nº. 1.3 do Programa de Concurso, o objecto da concessão era a captação de água para produção de energia hidroeléctrica, designadamente através da concepção, construção, exploração e conservação do aproveitamento hidroeléctrico de Ribeiradio/Ermida.
Assim, sendo, o objecto do contrato a concepção, construção e exploração de duas barragens cujo objectivo é que tenham um potencial de 70 MW e sendo a produtividade hidroeléctrica um dos factores de avaliação das propostas, entendemos que a exigência de demonstração de experiência na exploração de aproveitamentos hidroeléctricos com uma potência que é menos de metade da pretendida não se revela desproporcionada nem desligada do objecto referido.
E a fixação desse requisito também não implica uma grave restrição da concorrência, pois ao concurso poder-se-iam candidatar empresas que não actuassem no mercado nacional com as quais a recorrente se poderia apresentar em consórcio.
Finalmente, quanto ao facto de com o aludido requisito se estarem a introduzir elementos valorativos estranhos à competência do Instituto da Água é esse facto completamente irrelevante, desde logo porque, em rigor, não é este Instituto mas o júri que os irá valorar.
Portanto, improcedem todas as ilegalidades arguidas pela recorrente.
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3. Pelo exposto, acordam em:
a) Negar provimento ao recurso interposto do despacho de indeferimento da produção de prova testemunhal;
b) Conceder provimento ao recurso interposto da sentença, revogando esta e, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgar esta totalmente improcedente.
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Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6 da taxa de justiça devida.
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Entrelinhei: e e de alguns
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Lisboa, 5 de Março de 2009
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Cristina Gallego dos Santos |
