I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto por FERTAGUS - TRAVESSIA DO TEJO, TRANSPORTES.
· FERTAGUS - TRAVESSIA DO TEJO, TRANSPORTES, SA intentou no T.A.C. de Lisboa Acção Administrativa Especial contra
· MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL, e
· Contra-interessado SINDICATO NACIONAL DOS MAQUINISTAS DOS CAMINHOS-DE-FERRO (SMAQ).

Pediu a anulação do despacho de 14 de Setembro de 2009 do Ministro do trabalho com o seguinte teor: “Concordo. Decido, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 508° e n°s 1 e 2 do artigo 509°. do Código do Trabalho, pela determinação de arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-ferro (SMAQ), de acordo com os fundamentos de facto e de direito enunciados na presente informação, que faz parte integrante desta decisão. Notifique-se.”

Por decisão de 3-9-10, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente.

Inconformada, a a. FERTAGUS - TRAVESSIA DO TEJO, TRANSPORTES recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A.
A Sentença padece de vários vícios que determinam a sua invalidade.
B.
No que respeita ao julgamento da matéria de facto, a Sentença não deu como provados vários factos que estão provados por documentos juntos à p.i. cuja validade não foi posta em causa pelo Tribunal a quo e que respeita á matéria de facto contida nos artigos seguintes da p.i.:
18 Na presente data, a Fertagus apenas conhece o regime contratual a que está sujeita até 31 de Dezembro de 2010 (provado pelo doc. 1 junto à p.i.);
21 a 23
21° A Autora, enquanto concessionária de um serviço público, presta dois tipos de serviços
22° Por um lado, o serviço de transporte ferroviário de passageiros actualmente compreendido entre as Estações de Setúbal e de Roma-Areeiro,
23° E, por outro, o serviço de transporte rodoviário de passageiros na margem sul (denominado "Sulfertagus") (doc. 6 junto na providência cautelar preliminar à acção e que constitui o Anexo 3 ao Contrato de Concessão). (provados pelo doc. 6 junto à providência cautelar preliminar à acção);
29 E estão programados de acordo com as exigências relativas aos níveis de serviço previstos no Contrato de Concessão (doc. 7 junto na providência cautelar preliminar à acção e que constitui o Anexo 5 ao Contrato de Concessão).
(provado pelo doc. 7 junto à providência cautelar preliminar à acção);
36 Estudado e analisado por diversos Governos de outros países da Europa, da América e de África, bem como por empresas de consultoria internacional e por várias instituições estrangeiras de ensino superior ligadas ao sector dos transportes (doc. 8 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 8 junto à providência cautelar preliminar à acção);
37 a 39
37° Em 1999, o quadro de pessoal da Autora era constituído por 142 trabalhadores, dos quais 33 eram maquinistas e 6 eram chefes de maquinistas (doc. 9 junto na providência cautelar preliminar à acção).
38° Em 2007, o quadro de pessoal da Autora era constituído por 185 trabalhadores, dos quais 38 eram maquinistas e 8 eram chefes de maquinistas (doc. 9 junto na providência cautelar preliminar à acção).
39º Em Setembro de 2009, o quadro de pessoal da Autora é constituído por 190 trabalhadores, dos quais 37 são maquinistas e 8 são chefes de maquinistas (doc. 9 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 9 junto à providência cautelar preliminar à acção);
40 e 41
40° Na Autora não existem trabalhadores (maquinistas e chefes de maquinistas) contratados a prazo (doc. 10 junto na providência cautelar preliminar à acção).
41° Todos os maquinistas e chefes de maquinistas da Autora são efectivos com contrato de trabalho sem termo (doc. 10 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 10 junto à providência cautelar preliminar à acção);
45 A quase totalidade dos trabalhadores da Autora tem o 3° ciclo concluído (antigo 12° ano) (doc. 11 junto na providência cautelar preliminar à acção)
(provado pelo doc. 11 junto à providência cautelar preliminar à acção);
47 A Autora tem apoiado vários trabalhadores-estudantes de entre os trabalhadores que tem nos seus quadros, tendo 4 deles já obtido uma licenciatura de curso superior e encontrando-se presentemente 8 deles a frequentar cursos do mesmo nível (doc. 12 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 12 junto à providência cautelar preliminar à acção);
48 A média de idades do pessoal da Autora era de 27,24 anos em 1999 (data do início de actividade) sendo actualmente de 35,45 anos (doc. 13 junto na providência cautelar preliminar à acção). (provado pelo doc. 13 junto à providência cautelar preliminar à acção);
52 A Autora — contrariando a tendência do sector ferroviário — tem implementado uma opção pela promoção de trabalhadores do sexo feminino na empresa aos mais diversos níveis de funções, sendo actualmente a repartição entre Homens e Mulheres de, respectivamente, 64% e 36% (doc. 14 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 14 junto à providência cautelar preliminar à acção);
54 No plano salarial, a Autora tem vindo sempre (com excepção de um único ano em dez de existência) a proceder ao aumento dos salários dos seus trabalhadores seja acima da inflação, seja acima da média praticada no sector ferroviário (doc. 15 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 15 junto à providência cautelar preliminar à acção);
56 Sendo que, relativamente a esta última, enquanto o actual Código do Trabalho impõe uma formação contínua de 35 horas por trabalhador por ano, Autora tem ministrado formação sempre acima desse valor (por exemplo, em 2005 foram ministradas 36 horas, em 2007, 42,52 horas e em 2008, 38,52 horas (doc. 16 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 16 junto à providência cautelar preliminar à acção);
57 Relativamente à avaliação de desempenho, a Autora tem instituído um Sistema de Avaliação de Desempenho dos seus trabalhadores assente em critérios transparentes e em pressupostos objectivos de desempenho profissional (doc. 17 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 17 junto à providência cautelar preliminar à acção);
59 A Autora criou e tem entidades mistas, compostas por trabalhadores (incluindo maquinistas), para acompanhamento da gestão da Autora, como é o caso do Grupo de Trabalho para Acompanhamento dos Assuntos de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, constituída em 2007 (doc. 18 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 18 junto à providência cautelar preliminar à acção);
60 A Autora foi a primeira empresa ferroviária em Portugal a quem foi atribuído, em 2007 pelo IMTT, o Certificado de Segurança (doc. 19 junto na providência cautelar preliminar à acção). (provado pelo doc. 19 junto à providência cautelar preliminar à acção);
61 A Autora ausculta a opinião de todos os seus trabalhadores quanto ao nível de satisfação relativamente à Autora, realizando periodicamente e através de empresa terceira especializada, Inquéritos de Satisfação, tendo o último deles sido realizado em 2007 (doc. 20 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 20 junto à providência cautelar preliminar à acção);
64 A Autora promove uma política de comunicação interna e externa com o envolvimento directo dos seus trabalhadores, tendo sido criado o boletim "Em Linha" (doc. 21 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 21 junto à providência cautelar preliminar à acção);
66 A Autora fomenta o convívio e a prática desportiva dos seus trabalhadores, tendo sido criado o Clube Fertagus, que conta actualmente com cerca de 190 sócios, e que promove ao longo do ano encontros, eventos desportivos, passeios e actividades similares (doc. 22 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 22 junto à providência cautelar preliminar à acção);
68 Tendo a Autora instituído um "Sistema de Sugestões" disponível a qualquer dos seus trabalhadores onde os mesmos podem, de forma anónima ou personalizada (corno melhor entendam), utilizar para dizer o que tiverem por conveniente (doc. 23 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 23 junto à providência cautelar preliminar à acção);
69 Todos os factos acabados de mencionar nos artigos 1° a 68° anteriores são do conhecimento do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, pelo menos desde 5 de Junho de 2008 (doc. 24 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 24 junto à providência cautelar preliminar à acção);
72 E "solicitar a aprovação do INTF (actual IMTT) quanto a alterações nos quantitativos de pessoal que realiza funções relevantes para a segurança dos serviços, funções de organização e supervisão do transporte e funções no âmbito da manutenção do material circulante" (doc. 25 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 25 junto à providência cautelar preliminar à acção);
73 O mesmo sucedendo, em matéria de gestão do pessoal, com as regras aprovadas pelo Estado Português e que constam do Manual de Exploração da Autora (doc. 26 junto na providência cautelar preliminar à acção ).
(provado pelo doc. 26 junto à providência cautelar preliminar à acção);
77 a 79
77° Em 1999, ano de início da actividade da Autora, a mesma tinha 142 trabalhadores, estando inscritos no Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-Ferro Portugueses ("SMAQ") 31 trabalhadores (doc. 27 junto na providência cautelar preliminar à acção).
78° Em 2007, a Autora tinha 185 trabalhadores e destes apenas 16 se encontravam inscritos no SMAQ (doc. 27 junto na providência cautelar preliminar à acção).
79° Actualmente, a Autora tem 190 trabalhadores e estão inscritos no SMAQ apenas 16 trabalhadores (doc. 27 junto na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo doc. 27 junto à providência cautelar preliminar à acção); e
86 Em 3 e 4 de Abril de 2000, o SMAQ decretou uma greve de 48 horas (docs. 28 e 29 juntos na providência cautelar preliminar à acção).
(provado pelo docs. 28 e 29 juntos à providência cautelar preliminar à acção).
C.
Os factos compreendidos nos artigos mencionados no parágrafo anterior caracterizam a actividade da Autora, a organização laboral da Autora e as relações entre a Autora e o Contra-interessado SMAQ e são indispensáveis para que a Autora possa demonstrar judicialmente por que razão a fundamentação do despacho assenta em pressupostos de facto errados.
D.
A Sentença a quo não apreciou a totalidade dos vícios imputados pela Recorrente ao Despacho, como sucede com os seguintes:
(i) Violação do direito de audiência prévia da Autora previsto no n. 4 do artigo 568 do Código do Trabalho1 (na versão anterior à Lei n. 7/2009 e da norma do n. 1 do artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo ("CPA") (cfr. artigo 238 da p.i.);
(ii) Violação do direito de liberdade de empresa previsto no artigo 61 da Constituição da República Portuguesa (cfr. artigo 246 da p.i.);
(iii) Violação do princípio do ónus da prova previsto no n. 1 do artigo 88 do CPA (cfr. artigo 248 da p.i.);
(iv) Violação do princípio da boa-fé previsto no n. 1 do artigo 6-A do CPA (cfr. artigo 256 da p.i.);
(v) Violação do princípio da colaboração da Administração com os particulares previsto no artigo 7 do CPA (cfr. artigo 261 da p.i.);
E.
A Sentença não se pronunciou sobre a inconstitucionalidade das normas da alínea a) do n. 1 do artigo 508, dos n.s 1 e 2 do artigo 509, da alínea a) do n. 1 do artigo 567 e do n. 1 do artigo 568 do Código do Trabalho, por violação entre outras das normas do n. 1 do artigo 61, dos n.s 1 e 2 do artigo 268 todos da Constituição da República Portuguesa.
F.
A Sentença a quo é nula, nos termos da alínea d) do n. 1 do artigo 668, n. 1 do Código do Processo Civil ("CPC"), aplicável ex vi do artigo 140 do CPTA, porque o Tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.
G.
O julgamento da Sentença assenta em "factos" que não estão provados na própria Sentença.
H.
A Sentença a quo está ferida de nulidade porque a mesma não especifica os fundamentos de facto
que justificam a decisão, como exige a norma da alínea b) do n. 1 do artigo 668 do CPC, aplicável por força do artigo 140 do CPTA.
I.
O mesmo sucede quanto à fundamentação jurídica da Sentença a que na parte em que esta aprecia, ainda que parcialmente, os vícios imputados peia Recorrente ao Despacho,
J.
A única questão jurídica que verdadeiramente o Tribunal a que tratou (e mal) é complexa e é a seguinte: o Despacho objecto da acção administrativa foi precedido de uma decisão prévia (ou de um sentido de decisão) notificado à Recorrente para efeitos de audiência prévia cuja base jurídica assentava nas normas da alínea a) do n. 1 do artigo 567 e do n. 1 do artigo 568 do Código do Trabalho
L.
Todavia, entre a fase de audiência prévia e a prática do Despacho ocorreu uma alteração legislativa e as novas normas jurídicas que no final servem de fundamento ao Despacho (a saber a alínea a) do n. 1 do artigo 508 e os n.s 1 e 2 do artigo 509 do Código do Trabalho) não são as mesmas que estiveram na base da decisão preliminar notificada à Recorrente para efeitos de audiência prévia.
M.
Como resulta da simples leitura das normas acabadas de indicar, a diferença em causa é substancial porque antes do Despacho a arbitragem obrigatória não podia ser imposta quando ainda não existia qualquer convenção coletiva de trabalho, como sucede no caso da Recorrente que desde a data da sua constituição em 1999 nunca celebrou com nenhum sindicato qualquer convenção coletiva de trabalho porque essa não é a vontade da esmagadora maioria dos seus trabalhadores.
N.
Existe uma diferença de solução jurídica entre a base legal invocada na decisão preliminar ao Despacho e a fundamentação do próprio Despacho.
O.
Sobre esta diferença, a Sentença a quo vem referir que "verifica-se que as normas fundamentadoras da arbitragem obrigatória referidas na audiência prévia da Fertagus têm requisitos idênticos aos que passaram a estar em vigor quando a decisão foi proferida e em que esta se fundamentou, pelo que por esta razão, se não vislumbra a verificação de qualquer irregularidade, uma vez que os pressupostos de "direito" se mantêm iguais".
P.
Este entendimento é juridicamente incorrecto porque a arbitragem obrigatória, antes do Despacho e à data da audiência prévia da Recorrente, não podia legalmente ser imposta para efeitos da celebração da primeira convenção coletiva de trabalho, tal apenas passou a ser possível depois e o Despacho veio aproveitar-se da nova lei sem nunca ter dado à Recorrente a oportunidade de se pronunciar sobre a nova legislação, violando a norma do n. 1 do artigo 100 do CPA.
Q.
Na interpretação e na aplicação do Tribunal a quo é manifesta a inconstitucionalidade das normas da alínea a) do n.9 1 do artigo 508, dos n.s 1 e 2 do artigo 509, da alínea a) do n. 1 do artigo 567 e do n.9 1 do artigo 568 do Código do Trabalho, por violação entre outras das normas do n.9 1 do artigo 61, dos n.s 1 e 2 do artigo 268 todos da Constituição da República Portuguesa.
*

O recorrido MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL conclui assim a sua contra-alegação:
a) A Sentença recorrida não merece qualquer reparo, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade que, com pertinência, vem fixada;
b) A Sentença recorrida deu como provados todos os factos "com relevância para a boa decisão da causa";
c) A Sentença recorrida aprecia, correctamente, os diversos vícios assacados pela Recorrente;
d) A Recorrente não logrou provar, como lhe competia, a verificação de qualquer das ilegalidades invocadas de modo a que pudessem determinar a anulação do acto cuja anulação vem requerida.
*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

Objeto do recurso:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), as quais apenas podem incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - ou com questões cobertas por caso julgado).

Assim, o presente recurso demanda que apreciemos (numa perspectiva lógico-objectivante, atenta ao sentido social da normação das situações de vida e utilizando a argumentação jurídica, que seja permitida pela lei, como a lógica jurídica a se, uma lógica informal segundo PERELMAN), contra a decisão jurisdicional recorrida, o seguinte:
1) A sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia/conhecimento de várias ilegalidades apontadas na p.i. ao ato administrativo impugnado?
2) A sentença é nula, porque assentou em factos não provados?
3) A sentença errou no julgamento dos factos, pois omitiu factos relevantes?
4) A sentença errou no julgamento do direito, por considerar que as normas em causa do CT/2006 e do CT/2009 não são diferentes?

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

Na p.i., a A. invocou, em síntese, o seguinte contra o Despacho de 14-9-2009 do Sr Ministro do Trabalho, emitido ao abrigo dos cits. arts. 508° e 509° do CT/2009 (Lei n° 7/2009):
1. -O despacho tem uma base jurídica (CT/2009 - Lei 7/2009) diferente da da audiência prévia (CT/2003/2006-Lei n° 9/2006);
2. -O despacho tem vários erros de facto, porque a Informação em que se baseou os tem designadamente quanto a A. ter recusado negociar com o Sindicato e a não se ter feito a prova requerida;
3. -A lei aplicável, o CT/2003/2006, não obrigava a A. afazer contraproposta, pelo que o Despacho violou o art. 547° do CT/2003/2006;
4. -O Despacho violou o art. 547° do CT/2003/2006, ao qualificar a conduta da A. como má-fé;
5. -Violou o art. 545° do CT/2003/2006;
6. -Violou o art. 585°-4 do CT/2003/2006;
7. -Violou o art. 588°-7 do CT/2003/2006;
8. -Violou o art. 125° CPA e 268°-3 da Constituição, com as suas referências vagas (art. 240° p.i.);
9. -Violou ainda a liberdade de empresa (art. 61° da Constituição);
10. -Violou o art. 88° CPA;

11.-A Autora não só foi brutalmente impedida de fazer a prova a que tem direito, como a Informação nem sequer diz, relativamente à matéria alegada pela Autora, qual a que considera provada e não provada e com que base (art. 250° p.i.);

12.-Violou ainda o art. 5° CPA;

13.-Violou a boa-fé administrativa (art. 6°-A CPA) (art. 256° ss p.i.); 14.-Violou o art. 7°-1 CPA;

15.-As normas do C. Trab. (de 2003 ou de 2009) violam os arts. 61°, 266°-1-2 e 268°-3 da Constituição.

*

O tribunal a quo fundamentou assim o decidido:
“Não se contesta, antes se reconhece, a relevância, designadamente de cariz social, desenvolvida pela aqui Autora, no que concerne à travessia entre ambas as margens do Tejo, nem no que respeita à forma como é assegurada a gestão dos seus recursos humanos.
Em qualquer caso, o referido não invalida que sejam respeitados os normativos de ordem laboral aplicáveis, não obstante as relações da Autora com o Sindicato, aqui contra-interessado, não serem alegadamente as melhores.
Em síntese a Fertagus, S.A., vem pedir que seja declarado inválido o Despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, de 14 de Setembro de 2009, que determina a realização da arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro (SMAQ).
A Autora refere que o Despacho objecto de impugnação enferma de diversos vícios susceptíveis de gerar a sua invalidade.
Refira-se antecipadamente que se não vislumbra que o acto objecto de negociação padeça de qualquer dos vícios que vêm invocados.
Com efeito, a aqui Autora não pode renegar nem recusar a prerrogativa de negociação, não lhe sendo licito refugiar-se em argumentos meramente conclusivos, para obstar à sua realização. Não tendo a aqui Autora viabilizado efectivamente e em toda a sua plenitude o direito de contratação coletiva, mostra-se legítimo o recurso à arbitragem obrigatória, como resulta do artigo 508°/1, al. a) do Código do Trabalho5, pois que tal é independente do número de trabalhadores representados por uma determinada estrutura sindical, no caso o SMAQ.
O que efectivamente determinou o recurso à arbitragem obrigatória foi a recusa da contratação coletiva por parte da Fertagus. Por outro lado, não resulta demonstrado, que o despacho que determinou a arbitragem obrigatória tenha um suporte jurídico diverso do indicado na audiência dos interessados que comunicou o sentido provável da decisão. Ao invés do invocado pela Autora, o artigo 567º/1, na redacção da Lei n.º 9/2006, de 20 de Março6, já admitia a arbitragem obrigatória em caso de conflito resultante da celebração ou revisão de uma convenção coletiva. A contraposição entre celebração e revisão de uma convenção coletiva evidenciava já que a arbitragem obrigatória era possível quando estivesse em causa a celebração de uma convenção coletiva sem que a mesma consistisse na revisão de convenção anterior. Como refere a Entidade Demandada, após a revisão do Código do Trabalho (Lei n° 7/2009), o actual artigo 508°7 estabelece os pressupostos de admissibilidade de arbitragem obrigatória diferentes quando se trate da primeira convenção [al. a) do n.° 1], sendo que, neste caso, é necessário que se verifiquem (i) requerimento de qualquer das partes, (ii) negociações prolongadas e infrutíferas, conciliação e mediação frustrada, (iii) inviabilidade da arbitragem voluntária, (iv) má-fé negocial da outra parte e (v) audição da Comissão Permanente de Concertação Social (CPCS). Com efeito, a arbitragem obrigatória é admissível quer se trate de celebração de primeira convenção coletiva ou de revisão de convenção existente (n.° 2), quando haja recomendação nesse sentido da CPCS com voto favorável da maioria dos membros representantes dos trabalhadores e dos empregadores [al. b) do n.° 1], ou por iniciativa do ministro responsável pela área laboral, ouvida a CPCS, quando estejam em causa serviços essenciais destinados a proteger a vida, a saúde e a segurança das pessoas [al. c) do n.° 1].
Efectivamente, as normas mencionadas na audiência prévia da aqui Autora sobre o sentido provável da decisão para fundamentar a arbitragem obrigatória foram a al. a) do n.° 1 do artigo 567°8 e o n.° 1 do artigo 568°9 do Código do Trabalho, ambas na redacção dada pela Lei n.° 9/2006, segundo as quais a mesma era possível:
a) Em conflito resultante da celebração (ou revisão) de uma convenção coletiva de trabalho;
b) Por determinação do ministro responsável pela área laboral;
c) A requerimento de uma das partes;
d) Tendo havido negociações prolongadas e infrutíferas, conciliação e, ou, mediação frustrada e bem assim não se tenha conseguido dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má conduta da contraparte;
e) Depois de ouvidas a contraparte requerida, a CPCS e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa.
A arbitragem obrigatória foi já determinada com base na al. a) do n.° 1 do artigo 508° e dos n°s 1 e 2 do artigo 509° do Código do Trabalho revisto10, de acordo com os quais a mesma é possível:
a) Em conflito resultante da celebração de primeira convenção coletiva;
b) Por determinação do ministro responsável pela área laboral;
c) A requerimento de uma das partes;
d) Tendo havido negociações prolongadas e infrutíferas, conciliação ou mediação frustrada e não tenha sido possível dirimir o conflito por arbitragem voluntária, em virtude de má-fé negocial da contraparte;
e) Depois de ouvidas a contraparte requerida, a CPCS e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa;
f)Atendendo ao número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito, à relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos, aos efeitos sociais e económicos do conflito e à posição das partes quanto ao objecto da arbitragem.
Em face do supra expendido, verifica-se que as normas fundamentadoras da arbitragem obrigatória referidas na audiência prévia da Fertagus têm requisitos e pressupostos idênticos aos que passaram a estar em vigor quando a decisão foi proferida e em que esta se fundamentou, pelo que, por esta razão, se não vislumbra a verificação de qualquer irregularidade, uma vez que os pressupostos “de direito” se mantêm iguais.
No que concerne já às diligências requeridas pela Fertagus, mostra-se que foram apreciados na “informação/10.09.09” os pontos sobre os quais foi solicitada realização de prova, tendo a Entidade Demandada entendido que as mesmas já constavam dos autos. Como a Entidade Demandada reconhece, a informação/10.9.2009 não apreciou as alegações da Fertagus relativas a greves anteriores, nem os períodos em que o sindicato não pretendeu negociar. Em qualquer caso tais pressupostos e factos não se mostram decisivos nem directamente relevantes face à verificação dos requisitos de admissibilidade de arbitragem obrigatória dos artigos 508/1, al. a) e 509°/1 e 2 do Código do Trabalho.11
No que concerne à alegada e conclusivamente invocada falta de fundamentação do acto objecto de impugnação, entende-se, através dos elementos documentais disponíveis que o acto objecto de impugnação, se mostra suficientemente perceptível no que concerne à sua fundamentação. Diverso será a questão de concordância por parte da Autora face aos fundamentos invocados pela Entidade Demandada, o que, em qualquer caso, não pode significar que o acto controvertido não esteja suficientemente fundamentado, determinando, assim, a sua anulação.
Em face de tudo quanto ficou expendido, entende-se que a Autora não logrou provar, como lhe competia, a verificação de qualquer das ilegalidades invocadas de modo a que pudessem determinar a anulação do acto cuja anulação vem requerida”.
*

1)

A sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia/conhecimento de várias ilegalidades apontadas na p.i. ao ato administrativo impugnado, como a violação da audiência prévia; violação do art. 6°-A CPA; violação do art. 7° CPA; violação do art. 88° CPA; inconstitucionalidade das normas do CT de 2006 (Lei 9/2006) e de 2009 (Lei n° 7/2009) em causa por violarem os arts. 61° e 268°-1-2 da Constituição?

Como se viu do que transcrevemos, o tribunal a quo apreciou a aplicabilidade do art. 508º-1-a do CT/2009, a relação entre o texto dos CT/2006 e CT/2009, o teor e a irrelevância ou não do que foi analisado na Informação que fundou o Despacho e o cumprimento do dever de fundamentação do Despacho (considerando, bem, que a fundamentação expressa do Despacho é percetível).

Mas nada disse sobre as invocadas
i. -violação do art. 6º-A CPA,
ii. -violação do art. 7º CPA,
iii. -violação do art. 61º da Constituição,
iv. -nem sobre a invocada inconstitucionalidade das normas do CT/2003/2006 (Lei 9/2006) e do CT/2009 (Lei 7/2009) utilizadas no procedimento administrativo e no ato administrativo impugnado.

Estamos, assim, ante várias omissões de pronúncia, que implicam a nulidade da decisão recorrida (v. arts. 660º-2 e 668º-1-d CPCivil e 95º-1 CPTA) e que teremos de suprir.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

*

2)

A sentença é nula, porque assentou em factos não provados?

A recorrente não indica que factos do litígio são estes (v. arts. 18º a 22º da alegação de recurso).

Ainda assim, sempre se dirá que aquela incorreção não seria causa de nulidade decisória (art. 668º-1 CPCivil), mas sim de erro de julgamento a sindicar agora.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Quanto àquilo que a A expõe in concreto nos arts. 18 a 22 cits. da alegação de recurso, trata-se de uma interpretação feita pelo tribunal a quo, a qual é de apreciar em sede de análise dos pressupostos do recurso à arbitragem obrigatória previstos no Cód. do Trabalho, matéria recorrida. O que faremos.

*
3)

A sentença errou no julgamento dos factos, pois omitiu factos relevantes?

Segundo a tese do A ora recorrente, os factos relevantes omitidos são os que atrás transcrevemos no relatório.

Ora, na realidade, este litígio restringe-se ao respeito pelo R do disposto nos cits. arts. 507º e 508º do CT-Lei nº 7/2009 ou arts. 567º e 568º do CT-Lei nº 9/2006. Destas previsões normativas não consta nada que aponte pertinência ou relevância, para a solução deste litígio, àquele conjunto de factos e conclusões invocados com expressa remissão probatória para docs. não juntos a este processo.

Quanto aos factos que têm remissão probatória para o processo cautelar, que são quase todos (com exceção do art. 18º p.i.), como vimos no relatório, se fossem relevantes teriam de se considerar não provados, porque tal processo cautelar e seus docs são distintos deste processo e seus meios de prova, aqui não servindo de todo.

E o teor do cit. art. 18º pá. é irrelevante para a solução do litígio. Da sua prova não resulta de todo qualquer conclusão jurídica que influencie a solução deste litígio.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Ainda assim, sempre se sublinha que o R. analisou e ponderou a questão do contrato de concessão e a do nº de trabalhadores sindicalizados.
4)

A sentença errou no julgamento do direito, por considerar que as normas em causa do CT­Lei nº 9/2006 e do CT/2009 não são diferentes quanto à celebração de convenções coletivas de trabalho (c.c.t.)?

4.1)

A A diz

-que não recusou negociar e

-que a legislação aplicável não previa a arbitragem obrigatória para formalização de primeiro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

Vejamos.

Existe desde há décadas uma atitude político-legislativa de sentido promocional relativamente à negociação coletiva como método de superação de conflitos e de determinação das condições de trabalho, seguindo a esteira de uma orientação muito generalizada sob a inspiração da Organização Internacional de Trabalho.

Compete às associações sindicais exercer o direito de contratação coletiva, o qual é garantido nos termos da lei (art. 56º-3 da Constituição). O direito de contratação coletiva é um direito fundamental dos trabalhadores, exercido apenas através dos sindicatos. Tem 3 vertentes:
(i) direito à liberdade negocial coletiva,
(ii) direito à negociação coletiva, o que impede a recusa de negociação, e
(iii) direito à autonomia contratual coletiva, tudo de molde a haver um mínimo de eficácia constitucionalmente relevante (G.CANOTILHO/V.MOREIRA, Constituição da R. P. Anot., coment. ao art. 56º).

Neste âmbito (arts. 56º-3 da Constituição e CT/2003/2006), visa-se regular o seguinte:
a) As relações entre as partes outorgantes, em particular quanto à verificação do cumprimento da convenção e aos meios de resolução de conflitos decorrentes da sua aplicação e revisão;
b) As acções de formação profissional, tendo presente as necessidades do trabalhador e do empregador;
c) As condições de prestação do trabalho relativas à segurança, higiene e saúde;
d) O âmbito temporal, nomeadamente a sobrevigência e o prazo de denúncia;
e) Os direitos e deveres recíprocos dos trabalhadores e dos empregadores;
f) Os processos de resolução dos litígios emergentes de contratos de trabalho, instituindo mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem;
g) A definição de serviços mínimos e dos meios necessários para os assegurar em caso de greve.

O processo de negociação inicia-se com a apresentação à outra parte da proposta de celebração ou de revisão de uma convenção colectiva. A entidade destinatária da proposta deve responder a todas as cláusulas da proposta.

A todo o tempo as partes podem acordar em submeter a arbitragem, nos termos que definirem ou, na falta de definição, nos termos do CT, as questões laborais que resultem, nomeadamente, da interpretação, integração, celebração ou revisão de uma convenção colectiva (art. 564° CT/2003/2006).

A recusa total de negociar, além de ser proibida pela eficácia constitucionalmente relevante do direito de contratação coletiva, também pode ser aferida pela regra da boa-fé pré-contratual. Há, portanto, um dever legal de negociar, com base constitucional.

Neste sentido vão claramente os arts. 544° e 545° do CT/2003/2006 (Lei n° 9/2006), em vigor aquando do início deste processo negocial coletivo, em 2-4-2007, e quase idênticos ao disposto no CT/2009 referido na Informação em que o Despacho se fundou.

Dali (v. art. 545° e hoje o art. 487°) resulta claramente que deve ser tomada posição sobre todas e cada uma das cláusulas propostas (negociar) e, por isso, que a falta de contraproposta dará direito a se poder requerer a “intervenção externa às partes”, independentemente de a empresa ou entidade patronal ser ou não um ente justo e eficiente (este último aspeto pode ser relevante noutra sede, nomeadamente na negociação efetiva e na decisão arbitral) e de haver 10 ou 1000 trabalhadores sindicalizados, ou mesmo de a entidade patronal/empregadora pensar que a lei a dispensa de negociar. Afinal, está em causa o bloqueio dum direito fundamental de cada cidadão trabalhador, direito esse que a lei promove especialmente, de acordo com a Constituição e a OIT.

Ora, no caso presente, a ora recorrente nunca contrapropôs nada em concreto, o que equivaleu, grosso modo e de acordo com o C.T. em 2006 (ou em 2009) e a Constituição, a uma recusa em negociar. Tal como se refere, embora em termos muito simplistas, na Informação.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4.2)

O processo negocial coletivo começou aqui em 2-4-2007. Nesse momento, o CT/2006 dizia, quanto à arbitragem obrigatória, o seguinte:

Art. 567º (redação da Lei 9/2006):

1 - Nos conflitos que resultem da celebração ou revisão de uma convenção coletiva de trabalho, é admissível a realização de arbitragem obrigatória:
a) A requerimento de uma qualquer das partes e depois de ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social desde que tenha participado em negociações prolongadas e infrutíferas, em conciliação e, ou, mediação frustrada e bem assim não tenha conseguido dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má conduta da outra parte;
b) Por recomendação votada maioritariamente pelos representantes dos trabalhadores e dos empregadores com assento na Comissão Permanente de Concertação Social;
c) Por iniciativa do ministro responsável pela área laboral, ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social, quando estiverem em causa serviços essenciais destinados a proteger a vida, a saúde e a segurança de toda ou parte da população.

A redação inicial, de 2003, era diferente:

Art. 567º:

1 - Nos conflitos que resultem da celebração ou revisão de uma convenção colectiva de trabalho pode ser tornada obrigatória a realização de arbitragem, quando, depois de negociações prolongadas e infrutíferas, tendo-se frustrado a conciliação e a mediação, as partes não acordem, no prazo de dois meses a contar do termo daqueles procedimentos, em submeter o conflito a arbitragem voluntária.

2 - A arbitragem obrigatória pode, a qualquer momento, ser suspensa, por uma só vez, mediante requerimento conjunto das partes.

3 - No caso previsto no número anterior, compete ao tribunal arbitral fixar a duração da suspensão, por um período máximo de três meses, findo o qual é reiniciada a arbitragem obrigatória.

O C.T./12-2-2009 diz:

ART. 508º:

1 - O conflito resultante de celebração de convenção coletiva pode ser dirimido por arbitragem obrigatória:
a) Tratando-se de primeira convenção, a requerimento de qualquer das partes, desde que tenha havido negociações prolongadas e infrutíferas, conciliação ou mediação frustrada e não tenha sido possível dirimir o conflito por meio de arbitragem voluntária, em virtude de má-fé negocial da outra parte, ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social;
b) Havendo recomendação nesse sentido da Comissão Permanente de Concertação Social, com voto favorável da maioria dos membros representantes dos trabalhadores e dos empregadores;

2 - A arbitragem obrigatória pode, a qualquer momento, ser suspensa, por uma só vez, mediante requerimento conjunto das partes.

3 - No caso previsto no número anterior, compete ao tribunal arbitral fixar a duração da suspensão, por um período máximo de três meses, findo o qual é reiniciada a arbitragem obrigatória.

Art. 568° (redação da Lei 9/2006):

1 - A arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho do ministro responsável pela área laboral, depois de ouvidas as partes ou, no caso da alínea a) do n.° 1 do artigo anterior, a contraparte requerida e as entidades reguladoras e de supervisão do sector de actividade em causa.

2 - O despacho deve ser devidamente fundamentado e atender:
a) Ao número de trabalhadores e empregadores afetados pelo conflito;
b) À relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos pela convenção;
c) Aos efeitos sociais e económicos da existência do conflito.
d) À posição das partes quanto ao objecto da arbitragem.

3 - O despacho previsto nos números anteriores deve ser precedido de audiência das entidades reguladoras e de supervisão do sector de actividade em causa.

4 - O regime previsto no Código do Procedimento Administrativo é subsidiariamente aplicável.

Vemos, pois, que há uma diferença de redação entre o art. 568º-1 do CT/2006 e o art. 508º-1 do CT/2009. Invocada pela A. Mas não é relevante como pretende a A.

Já o anterior regime jurídico das relações coletivas de trabalho, de 1979 (Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro), quando revogado pelo CT/2003, estabelecia o seguinte:

Artigo 16.º

1 - O processo de negociação inicia-se com a apresentação da proposta de celebração de uma convenção coletiva.

...

c) Por iniciativa do ministro responsável pela área laboral, ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social, quando estejam em causa serviços essenciais destinados a proteger a vida, a saúde e a segurança das pessoas.

2 - O disposto nas alíneas b) e c) do número anterior é aplicável no caso de revisão de convenção coletiva.

…

6 - Das propostas, bem como da documentação que deve acompanhá-las, nomeadamente a fundamentação económica, serão enviadas cópias ao Ministério do Trabalho.

Artigo 17.°

1 - As entidades destinatárias da proposta devem responder nos trinta dias seguintes à recepção daquela, salvo se prazo diverso tiver sido convencionado.

2 - A resposta deve revestir forma escrita e conter os elementos referidos na alínea a) do n.° 3 do artigo 16.° e dela será enviada cópia ao Ministério do Trabalho.

3 - Da resposta deve ainda constar contraproposta relativa a todas as cláusulas da proposta que não sejam aceites.

4 - A falta de resposta no prazo fixado no n.° 1 e nos termos dos n.os 2 e 3 legitima a entidade proponente a requerer conciliação, nos termos do artigo 31.°

Artigo 18.°

1 - As propostas e as respostas serão fundamentadas mediante a ponderação da evolução dos índices de preços no consumidor, dos de produtividade e de capacidade económica das empresas ou sectores, dos volumes de vendas, do aumento de encargos com remunerações complementares, bem como das condições de trabalho praticadas em empresas e sectores afins e em actividades profissionais idênticas ou similares, devendo, ainda, sempre que possível, conter indicações referentes ao número de trabalhadores por categoria abrangida e ao aumento de encargos diretos e indiretos resultantes das tabelas salariais.

2 - Na falta de fundamentação da proposta ou da resposta, a parte destinatária poderá, legitimamente, recusar-se a negociar com base nela.

Artigo 20.°

Na preparação das propostas e contrapropostas e durante as negociações, o Ministério do Trabalho e o Ministério responsável pelo sector da actividade ou de tutela fornecerão às partes todo o apoio técnico que por elas seja requerido.

Artigo 22.°

1 - As associações sindicais, as associações patronais e as entidades patronais devem respeitar, no processo de negociação coletiva, os princípios de boa-fé, nomeadamente respondendo com a máxima brevidade possível às propostas e contrapropostas, respeitando o protocolo negocial e fazendo-se representar em reuniões e contactos destinados à prevenção ou resolução de conflitos.

...

Artigo 30.°

1 - Os conflitos coletivos de trabalho que resultem da celebração ou revisão de uma convenção coletiva podem ser solucionados por conciliação.

2 - Na falta de regulamentação convencional da conciliação, aplicam-se as disposições constantes dos artigos seguintes.

Artigo 34.°

1 - A todo o tempo as partes podem acordar em submeter a arbitragem nos termos que definirem ou, na falta de definição, segundo o disposto nos números seguintes, os conflitos coletivos que resultem da celebração ou revisão de uma convenção coletiva.

2 - A arbitragem será realizada por três árbitros, um nomeado por cada uma das partes e o terceiro escolhido pelos árbitros de parte.

...

8 - A decisão arbitral tem os mesmos efeitos jurídicos da convenção coletiva. Artigo 35.°

1 - Nos conflitos que resultem da celebração ou revisão de uma convenção coletiva de trabalho pode ser tornada obrigatória a realização de arbitragem quando, tendo-se frustrado a conciliação ou a mediação, as partes não acordem, no prazo de dois meses a contar do termo daqueles processos, em submeter o conflito a arbitragem voluntária.

2 - A arbitragem obrigatória pode, ainda, ser determinada por despacho do Ministro do Emprego e da Segurança Social, mediante requerimento de qualquer das partes ou recomendação do Conselho Económico e Social.

...

9 - O secretário-geral do Conselho Económico e Social notificará os representantes da parte trabalhadora e empregadora do Conselho Económico e Social do dia e hora do sorteio, realizando-se este à hora marcada na presença de todos os representantes, ou, na falta destes, uma hora depois com os que estiverem presentes.

Continuemos.

O citado art. 508º do CT/2009 (Lei nº 7/2009) foi aprovado na A.R. com os votos a favor do PS, PCP e BE e a abstenção do PSD (versão final in D.A.R., II série A, N°.25/X/4, Supl. 20, 8.11.2008; v. Proposta de Lei n° 216/X in D.R.A., II série A, 131/X, 11-7-2008, transcrita).

A Proposta de Lei n0 35/X, entregue meses antes na A.R., transcrita em baixo, essa, tinha redação igual ao CT/2006 para o então art. 5670.

Assim, ao abrigo da Constituição (i.e., dos direitos fundamentais dos trabalhadores à negociação coletiva das situações laborais e à contratação coletiva) e do art. 9° CCivil, entendemos que:

10) Desde 1979 que há um dever de negociação coletiva para a celebração e para a revisão de c.c.t.;

20) Há muito tempo que a lei, sob a égide da Constituição, prevê a arbitragem como um dos modos de ultrapassar os problemas ou conflitos surgidos a propósito da primeira celebração (v. o art. 160-1 do DL de 1979, igual aos arts. 5440-1 do CT/2006 e 4860-1 do CT/2009), primeira celebração de uma c.c.t., essa, que se quis e se quer promover desde 1976 (v. A. MONTEIRO FERNANDES, D. do Trabalho, 13ª ed., p. 766), bem como a revisão de c.c.t. preexistente;

30) A ligeira diferença de redação entre o cit. art. 5680-1 do CT/2006 (Lei 9/2006) e o cit. art. 5080-1 do CT/2009 não tem de todo o sentido pretendido pela ora A/recorrente, porque:
(i) quando a lei, no contexto dos cits. arts. 160-1 do DL de 1979, 5440-1 do CT-Lei n0 9/2006 e 4860-1 do CT/2009, falava antes e fala hoje (para resolver conflitos) em “celebração” estava e está a se referir à primeira celebração de uma c.c.t. (mencionada nos cits. arts. 160-1 do DL de 1979, 5440-1 do CT/2006 e 4860-1 do CT/2009), porque, caso contrário e logicamente, não falaria em “revisão” de c.c.t.;
(ii) a diferença de redação assinalada é simplesmente explicada pelo facto de o legislador de 2009 ter querido estabelecer alguns diferentes pressupostos para a arbitragem obrigatória em sede de primeira celebração de uma c.c.t., designadamente tornando decisivo apenas o impulso das partes contratuais naquele caso (de primeira celebração);
(iii) a redação da nova alínea a), conjugada com o corpo do texto do n0 1, demonstra claramente que “conflitos que resultem da celebração” incluía e inclui a celebração da c.c.t.;

(iv) a interpretação proposta pela ora recorrente (“antes de 2009 o CT não permitiria a arbitragem obrigatória para a celebração de primeira c.c.t.”) não tem lógica e seria inconstitucional, pois representaria uma frontal e gravíssima oposição ao desiderato constitucional de defender e promover o direito fundamental à negociação coletiva e o direito fundamental à contratação coletiva, o que terá de incluir necessariamente tanto a revisão de c.c.t. existente como, sobretudo, a celebração de primeira c.c.t.

Portanto, o CT/2006 (arts. 567° e 568°), aqui aplicável (v. art. 12° CCivil), numa interpretação (v. art. 9º CCivil) também conforme à Constituição, refere-se ao dever de negociação coletiva e aos conflitos surgidos a propósito da celebração (e da revisão) de c.c.t., o que era e é lógico e era e é também confirmado pelos teores do art. 16º-1 do Decreto-Lei n.º 519­ C1/79 cit. e do art. 544º-1 do CT/2006 (Lei nº 9/2006) cit.

Tal como antes de 2006 e tal como no posterior CT/2009 (v. arts. 508º, 509º e 486º-1 do CT/2009).

Pelo que se conclui que o Despacho impugnado, de imposição da arbitragem a requerimento do sindicato para ultrapassar o impasse quanto à celebração (cf. M.R. PALMA RAMALHO, D. do Trabalho Parte I, §8º, nº 23º II) de uma primeira c.c.t. (numa crise de início de efetiva negociação direta – cf. A. MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., pp. 854 e 862), tem o apoio legal do cit. art. 567°-1-a do Cód.Trab. na redação da Lei n° 9/2006, no que diz respeito à sua admissibilidade.

Tal como na redação do CT/2009 (art. 508°-1-a).

E daí ser irrelevante o facto de o ato administrativo impugnado (e sua Informação base), ao contrário da notificação para audiência prévia (art. 100º CPA), ter invocado o art. 508º-1-a do CT/2009. É que neste ponto, o regime jurídico é igual.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4.3)

Segundo a recorrente, foi violado o cit. art. 6°-A do CPA (boa-fé), porque o R considerou que a A agira com má-conduta ou má-fé negocial (um dos imprevidentes conceitos indeterminados previstos no nº 1 do art. 567º do CT/2006 ou no art. 508º-1-a do CT/2009).

Ora, não se vê que tal opinião do R, mesmo que errada, possa ofender os valores fundamentais do Direito, espelhados no dever de atuar sem contradições e consequentemente, com correção e lealdade.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4.3.1)

Sempre se dirá, no entanto, que, objetivamente, esta conduta da A, em não negociar efetivamente qualquer acordo ou cláusula com o Sindicato cit. invocando que a Constituição e a lei não impõem aqui a negociação coletiva e que a empresa já funciona muito bem e em paz laboral sem c.c.t., tratando bem os trabalhadores e com sucesso, sendo aliás poucos os trabalhadores sindicalizados, é conduta desvirtuadora e bloqueadora dos direitos laborais fundamentais em causa já referidos.

O 1º dos motivos é errado (não tem mérito legal, como vimos) e os restantes motivos não permitem a conclusão de que nada há a negociar ou a contrapropor à proposta do sindicato em sede de preparação de uma c.c.t. (que aqui é a 1ª na empresa, mas que poderia ser a 2ª ou a 3ª). Dir-se-ia que, para a A, só teria de negociar uma c.c.t. (i.e. aceitar as propostas do sindicato ou fazer contrapropostas) e se sujeitar eventualmente a arbitragem no caso de a sua empresa não funcionar bem ou não tiver paz laboral e social. É evidente que nunca poderia ser assim.

Com efeito, se as regras da empresa sem c.c.t. são ótimas e eficientes para todos, nenhum mal ao mundo virá se a A conseguir incorporá-las no novo c.c.t., seja por acordo com o sindicato, seja através da decisão arbitral.

E não basta a A responder a todos os contactos e ir a todas as reuniões, como aqui ocorreu. É necessário que, nessas respostas e nessas reuniões, ela negoceie realmente, aceite o proposto, rejeite o proposto com motivos lícitos ou contraproponha (v. A. MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., p. 768-769 e nota 2 a p. 769).

Pelo que concluímos que esta conduta da A., que diz que não há necessidade de celebrar e negociar uma c.c.t. pelos cits. motivos irrelevantes (i.e. sem mérito e/ou abusivos), não é um comportamento leal, cooperante e construtivo na perspetiva em que a negociação deve ser entendida conforme à Constituição (Constituição que quer promover os direitos dos trabalhadores, através dos sindicatos, à negociação e à contratação coletivas – v. arts. 56º-1 e 18º da Constituição): negociação efetiva, ativa, construtiva e leal.

Utilizando a expressão adequada do art. 567º-1 do CT-Lei nº 9/2006, diremos que há aqui uma “má conduta” negocial; na linguagem infeliz do CT/2009 (art. 508º-1-a)), há “má-fé negocial”, porque, afinal, a A impede assim, de todo e à partida, o encetar de uma efetiva negociação de uma c.c.t., cuja celebração a Constituição e o CT não admitem que seja posta em dúvida, sem ser por relevância doutro direito fundamental. E isto não ocorre aqui, como veremos no nº 4.5.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4.4)

Segundo a recorrente, foram violados o cit. art. 7° do CPA (dever de colaboração) e o cit. art. 88° do CPA (direito e ónus da prova dos factos com interesse para a decisão).

Já nos referimos a este ponto (art. 88º CPA) supra em “3)”.

Atento o teor dos cits. arts. 567º e 568º do CT/2006, a factualidade analisada na Informação e no Despacho, concatenando a pronúncia da autora na audiência prévia, é suficiente e corresponde ao previsto na lei (também no CT/2009).

Por outro lado, a questão da recusa de diligências de prova (impertinentes) não se prende direta e propriamente com os direitos à informação administrativa e à participação na função administrativa consagrados no cit. art. 7º.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4.5)

Segundo a recorrente, o C.T. (seja os arts. 567º-1-a e 568º cit., seja os arts. 508º-1-a e 509º cit.) viola os arts. 61°-1 (“liberdade de empresa”) e 268°-1-2 da Constituição.

O art. 61º-1 contém o direito fundamental económico-social à iniciativa económica privada. Implica a liberdade de criação de empresa e a liberdade de gestão e atividade empresarial, nos termos definidos na Constituição e na lei (nomeadamente no C.T.).

Isto significa que, logicamente tais liberdades podem ser mais ou menos limitadas por outros direitos fundamentais, nomeadamente pelos direitos dos trabalhadores (assim v. G.CANOTILHO/V.MOREIRA, C.R.P.An., coment. III ao art. 61º; e, em geral, JOSE MELO ALEXANDRINO, D. Fundamentais..., 2ª ed., pp. 50-51 e 126-127), que é o que aqui ocorre num quadro de primado genérico do DLG previsto no art. 56°-1 da Constituição (v. JOSE MELO ALEXANDRINO, ob. cit., pp. 68-69) sobre o direito afirmado no art. 61º.

Donde não se pode concluir que este concreto instituto da arbitragem obrigatória, como um dos modos de resolver o impasse na negociação e contratação coletivas, viole o cit. direito fundamental económico-social à iniciativa económica privada, já que só muito em concreto e num momento posterior àquele aqui discutido (e nunca antes da decisão arbitral) é que poderá hipoteticamente dizer-se que está em causa a liberdade de gestão e atividade empresarial.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

É evidente que as citadas normas do CT nada têm a ver com a garantia fundamental prevista no art. 268°-1-2 da Constituição.

Para o caso de o recorrente se estar a referir ao art. 266°-1-2 da Constituição, as respostas por nós dadas às questões anteriores implicam que se conclua que estes princípios constitucionais não foram violados pelo CT, o qual tenta efetivar com equilíbrio e transparência o DLG referido no art. 56°-1 da Constituição.

O Despacho impugnado, esse, apenas sindicável quanto ao cumprimento do supremo princípio da Juridicidade administrativa (os aspetos legalmente vinculados e os princípios gerais previstos no art. 266º da Constituição e nos arts. 3º ss do CPA), não pode ser por nós fiscalizado quanto ao seu mérito (administrativo), nomeadamente sobre a concreta aplicação minimamente racional dos fatores de discricionariedade administrativa previstos no art. 568º-2 do CT/2006 ou no art. 509º-1 do CT/2009 (número de trabalhadores e empregadores afetados pelo conflito; relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos; efeitos sociais e económicos do conflito; posição das partes quanto ao objecto da arbitragem).

Diferente e aqui irrelevante é, eventualmente, discordar-se do art. 56º-1 da Constituição e das teses da OIT (v., por exemplo, a Convenção nº 98 da OIT, de 1949, in D.R., I Série, nº. 84, de 8.4.76).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do TCA Sul em declara nula a decisão recorrida e julgar a ação improcedente, absolvendo do pedido os demandados, assim também improcedendo o recurso.

Custas a cargo da autora em ambos os tribunais. T.j. de 6 UC no TAC e de 10 UC neste TCAS.

Lisboa, 27-9-2012

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(Carlos Araújo)

(J. Fonseca da Paz)