I. RELATÓRIO

Construções …….., de Sérgio ………….., comerciante em nome individual, com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Almada uma A.A.E. contra o Município do Barreiro, pedindo a anulação da decisão proferida pelo Município do Barreiro através da qual foi indeferida a sua pretensão a ver pago o valor da factura n° 200510046, no valor total de €. 21.589,33, a que se diz no direito por alegadamente ter executado, na qualidade de subempreiteiro, os trabalhos de execução de construção dos muros de suporte em betão armado, no âmbito da empreitada de obras públicas designada por "Via de ……………. - Quinta ………….." em que a Sociedade Acoril _ Empreiteiros, S.A., figura como empreiteira e o Município do Barreiro figura como dono da obra.

Por despacho daquele tribunal, datado de 11/7/2008, foi a referida acção julgada improcedente.

Inconformado, vem CONSTRUÇÕES …….., DE SÉRGIO ……………….., recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I. O artigo 267º do Decreto-lei nº 59/99 de 22 de Março consagra, mais que um direito de retenção, um verdadeiro regime de acção directa que possibilita ao A. exercer sobre o R. Município do Barreiro o direito a dele pretender, como que solidariamente, o pagamento que lhe é devido pelo Empreiteiro de uma obra / empreitada de que era dono, justamente, o R;

II. Com efeito, tal como diz o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/01/2006, processo 05A4160, "o subempreiteiro pode reclamar ao dono da obra pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro";

III. Continuando com o citado Acórdão: "Neste caso de acção directa há sujeição de dois patrimónios (o do dono da obra e o do empreiteiro) ao pagamento do mesmo crédito, pressupondo algo próximo da figura da "solidariedade passiva";

IV. Numa frase: o R é tão devedor do A. quanto a dita Acoril- Empreiteiros S.A. e é por isso que o A. tem o direito a exigir, como exigiu (mas que lhe foi indeferido pelo R) o pagamento da quantia de € 21.589,33;

V. Certo é que a Sentença em crise, por errada interpretação do artigo 267º RJEOP ou, sequer, por falta de aplicação desta norma, como que se limita a remeter o A. para o processo de insolvência da dita Acoril - Empreiteiros S.A., quase que como reconhecendo que será aquele o único processo onde o A. poderá ser pago e será aquela a sua única devedora;

VI. Assim, desconsidera por completo a Sentença em crise a aplicação deste preceito legal e respectiva interpretação, em conformidade com as conclusões supra, o que só assim explica a errada (salvo o muito respeito) decisão que se deu ao caso dos autos pela Sentença em crise, que deve assim ser anulada;

VII. O R., Município do Barreiro é devedor, enquanto dono de obra na empreitada que adjudicou à ACORIL - Empreiteiros S.A., das quantias que por esta não sejam satisfeitas aos respectivos subempreiteiros (e o A. era um desses sub­empreiteiros, arrogando-se essa qualidade nos autos);

VIII. Daí que deva ser revogada, e substituída por outra que assim entenda, a Sentença em crise, ordenando-se a produção de prova que ao caso couber em função dos factos contestados pelo R. e, só após discussão e julgamento, proferir-se decisão em conformidade, sempre com respeito por uma tal interpretação do artigo 267º do RJEOP.

Foram apresentadas contra-alegações.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Nada disse.

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Colhidos os vistos, importa agora, em conferência, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. OS FACTOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância não foi impugnada, nem há lugar a alteração da matéria de facto pertinente por este Tribunal, pelo que remetemos para os termos da decisão da 1ª instância, nos termos previstos no art. 713º nº 6 do CPC.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), donde resulta que cabe a este tribunal superior resolver a seguinte questão:
· O subempreiteiro pode reclamar ao dono da obra pública pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro?

Para o recorrente, a questão é simples: sim, pode.

O recorrido, no entanto, defende-se, dizendo
· que nada sabia de tal subempreitada,
· que a recorrente reclamou o seu crédito no processo de insolvência do empreiteiro e
· que esta jurisdição é legalmente incompetente para conhecer da dívida.

O tribunal a quo entendeu que:

(…) considerando [que] o processo de insolvência é um processo de execução universal que visa a liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos respectivos credores, é naquele processo que o A. deve fazer valer os seus direitos de crédito que diz ter sobre a A……… - Empreiteiros, S.A. e cujo pagamento requereu junto do Município do Barreiro. Considerando ainda que uma das finalidades típicas da sentença que declara a insolvência é a de advertir os devedores do insolvente de que as prestações a que estejam obrigados deverão ser feitas ao Administrador da Insolvência e considerando que o Município do Barreiro reconheceu a existência de créditos da A………… - Empreiteiros, S.A., conforme documento de fls. 88 dos autos, extingo a instância e porque os créditos de que o A. se diz titular têm de ser pagos pela massa insolvente e não pelo Município do Barreiro, absolvo este do pedido.

Vejamos.

A sentença recorrida não invoca normas jurídicas. Invoca 3 argumentos:

1) é no processo de insolvência que o A. deve fazer valer os seus direitos de crédito que diz ter sobre a A………. - Empreiteiros, S.A. e cujo pagamento requereu junto do Município do Barreiro;

2) uma das finalidades típicas da sentença que declara a insolvência é a de advertir os devedores do insolvente de que as prestações a que estejam obrigados deverão ser feitas ao Administrador da Insolvência e considerando que o Município do Barreiro reconheceu a existência de créditos da ……….;

3) os créditos de que o A. se diz titular têm de ser pagos pela massa insolvente e não pelo Município do Barreiro.

De acordo com o dispositivo legal disputado no recurso (art. 267º RJEOP/99):

1- Os subempreiteiros podem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da obra exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitada de obra pública.

2 - As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas directamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro, notificado para o efeito pelo dono de obra, não comprove haver procedido à liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à recepção de tal notificação.

Respeitando o art. 9º CC, cabe conhecer outras normas de tal diploma, aqui aplicável:

Artigo 265.°
Princípios gerais
1 - Só poderão executar trabalhos em obras públicas, como subempreiteiros, as entidades referidas nas alíneas a), b) e c) do artigo 54.°
2 - O disposto no número anterior aplica-se quer às subempreitadas que resultem de contrato entre o empreiteiro adjudicatário da obra pública e o seu subempreiteiro, quer as efectuadas entre um subempreiteiro e um terceiro.
3 - O empreiteiro de obras públicas adjudicatário de uma obra pública não poderá subempreitar mais de 75% do valor da obra que lhe foi adjudicada.
4 - O regime previsto no número anterior é igualmente aplicável às subempreitadas subsequentes.
5 - O empreiteiro não poderá proceder à substituição dos subempreiteiros que figurem no contrato sem obter previamente autorização do dono da obra.
6 - O dono da obra não poderá opor-se à escolha do subempreiteiro pelo empreiteiro de obras públicas adjudicatário da obra, salvo se aquele não dispuser de condições legais para a execução da obra que lhe foi subcontratada.
Artigo 266.°
Contrato de empreitada
1- Para efeitos do disposto no presente diploma, subempreitada é o contrato de empreitada emergente, mediata ou imediatamente, de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas.
(…)
5 - O empreiteiro não poderá, porém, opor ao subempreiteiro a nulidade prevista no artigo anterior.
6 - No caso em que uma entidade que deseje concorrer a uma empreitada de obras públicas careça para tal de se apresentar com subempreiteiro habilitado com as autorizações em falta, por não dispor de alguma subcategoria essencial para esse concurso, as declarações de compromisso previstas na alínea f) do n.° 1 do artigo 73.° devem ser subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros e ser acompanhadas dos certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas, ou respectivas cópias autenticadas, ou dos certificados de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados com as características indicadas no n.° 1 do artigo 68.°, consoante as situações.
(…)
Artigo 268.°
Obrigações do empreiteiro
No âmbito do disposto no presente diploma, são obrigações do empreiteiro, sem prejuízo das responsabilidades que lhe cabem perante o dono da obra:
a) Assegurar-se de que o subempreiteiro possui as autorizações de empreiteiro de obras públicas necessárias à execução da obra a subcontratar;
b) Zelar pelo escrupuloso cumprimento do disposto no artigo 266.°;
c) Depositar cópia dos contratos de subempreitada que efectue, junto do dono da obra, previamente à celebração do contrato do qual emergem, quando se trate de autorizações necessárias para a apresentação a concurso;
d) Depositar cópias dos contratos de subempreitada que efectue, junto do dono da obra, previamente ao início dos trabalhos, quando se trate de outras autorizações;
e) Efectuar os pagamentos devidos aos subempreiteiros e fornecedores em prazos e condições que não sejam mais desfavoráveis do que os estabelecidos nas relações com o dono da obra.
Artigo 269.°
Obrigações dos donos de obra
No âmbito do disposto no presente título, incumbe aos donos de obras públicas:
a) Assegurar-se do cumprimento da lei por parte das entidades que executam trabalhos em obras públicas sob sua responsabilidade;
b) Comunicar o incumprimento do disposto no presente título ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário;
c) Comunicar ao Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho as irregularidades verificadas em matéria da competência deste organismo;
d) Participar ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário os casos em que detecte o exercício ilegal da profissão por parte do subempreiteiro ou a utilização por este de pessoal em violação do disposto no artigo seguinte.

Deste conjunto de normas resulta que a aplicabilidade do art. 267º cit. surge no contexto do contrato administrativo de empreitada de obra pública (v. arts. 178º-1-2-a) e 185º-3-b) do CPA) e não de um acidente extracontratual em que o subempreiteiro surge do nada ante o dono da obra.

E, logicamente, para se continuar no mesmo âmbito, é necessário que no feixe de direitos e obrigações entre o dono da obra e o empreiteiro (este declarado insolvente por sentença proferida, em 02/04/2007, no âmbito do proc. nº 784/06.2TYLSB, que correu termos no 3° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa) se inclua por qualquer modo ou com uma qualquer veste o contrato de subempreitada (contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela – art. 1213º-1 CC). Para isso acontecer envolvendo o dono da obra, este tem de aceitar tal situação, ainda que tacitamente.

É também o que já resultaria do art. 264º CC (nº 1: o procurador só pode fazer-se substituir por outrem se o representado o permitir ou se a faculdade de substituição resultar do conteúdo da procuração ou da relação jurídica que a determina) ex vi art. 1213º-2 CC.

A não ser assim, as previsões dos arts. 265º-5-6, 268º-c)-d)-e) e 269º-a) do RJEOP/99 cits. não existiriam, ou seriam pouco lógicas na parte que envolve o subempreiteiro credor a resolver uma patologia contratual através de um terceiro totalmente alheio ao contrato invocado pelo credor.

Ora, aqui provou-se que o recorrido nada sabia da existência da subempreitada que agora o recorrente vem fazer valer ante si. Pelo que o art. 267º RJEOP/99 cit. é inaplicável.

Resta, portanto, um litígio entre o empreiteiro e o subempreiteiro, a resolver de acordo com o CC, o CPC e a LOFTJ, uma vez que se trata de uma relação jurídica patológica típica do Direito civil, no domínio da empreitada, dirimível nos tribunais judiciais.

Assim, o R. Município do Barreiro não é tão devedor da A. quanto é a insolvente Acoril ­Empreiteiros S.A. sob um regime semelhante ao da responsabilidade solidária.

O subempreiteiro, assim, nada tem de efectivo contra o dono da obra.

Improcedem, portanto, as conclusões relevantes, com os nº I, IV, VI, VII e VIII.

Cfr: Ac. do TCA Sul de 29/04/2004, proc. nº 99/04.

Concluindo:
1. Não se tendo alegado e provado que o dono da obra teve conhecimento prévio da subempreitada de obras públicas sem que a ela se opusesse validamente, deve concluir-se, com base nos arts. 265º-5-6, 268º-c)-d)-e) e 269º-a) do RJEOP/99, que o subempreiteiro não pode exercer a acção directa prevista no art. 267º do RJEOP cit. Afinal, não existe, nessa situação, qualquer tipo de relação jurídica entre o dono da obra e o subempreiteiro;
2. Nesse caso, a dívida alegadamente existente apenas ao empreiteiro pode ser reclamada e, em caso de litígio, nos tribunais cíveis.

III. DECISÃO

Pelo que, com esta fundamentação, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 19-Jan-2011

Paulo Pereira Gouveia

Cristina dos Santos

António Vasconcelos