| Decisão Texto Integral: | Marco …………………………, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença cautelar proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Com o devido respeito, esteve mal a Mma Juiz do Tribunal a quo ao decidir nos moldes em que o fez, porquanto, considerando o direito concretamente aplicável à situação sub judice, deve, pois, o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida e, em consequência, substituindo-se a mesma por outra que, em conformidade com o que é de direito, seja julgada precedente a providência cautelar requerida, precisamente por se verificarem preenchidos todos os requisitos essenciais a esse decretamento. Vejamos,
2. Em consequência de processo disciplinar instaurado ao Recorrente em 09.11.2012, viria ele a ser notificado em 24.03.2016 do despacho da Sra. Ministra da Administração Interna, datado de 19.02.2016, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, vindo aquele a apresentar providência cautelar de "Suspensão da Eficácia de Acto Administrativo".
3. Muito bem andou a Mm.a Juiz ad quo ao observar o Processo n.° 2038/14.1BESNT, que fez uma avaliação perfeita da factualidade e do respectivo enquadramento jurídico aplicável, que para situação semelhante, onde há uma situação de prescrição do processo disciplinar, decretou uma providência cautelar, que viria ser confirmada pelo Tribunal Central Administrativo Sul e pelo Supremo Tribunal Administrativo.
4. Nada fazia prever o desfecho que viria a verificar-se na decisão ora recorrida, onde - muito mal - foi indeferida a pretensão do Recorrente, mesmo estando preenchidos os requisitos que subjazem ao decretamento da providência cautelar requerida, quer por ser manifesta a procedência da pretensão já formulada na acção administrativa especial já apresentada a juízo, seja por grosseira violação de lei do ato administrativo proferido pela Sra. Ministra da Administração Interna que aplica ao Recorrente uma sanção disciplinar de demissão num processo disciplinar que se encontra prescrito,
5. seja ainda por estarmos na presença de uma sui generis impossibilidade prática de manutenção do vínculo contratual que, afinal, só se manifesta cerca de 3 anos depois das alegadas faltas ao serviço, sem que se preencha, por isso, o critério objectivo para c afastamento definitivo do Recorrente.
6. Entre outros motivos apresentados pelo Recorrente suscita-se-nos de modo claro que é por demais provável a procedência da acção principal já instaurada, cumprindo-se o denominado requisito do fumus boni iurís, sem que pelo mesmo se exija sequer que essa procedência seja manifesta, pese embora para nós, pelas razões já expendidas, até o seja.
7. Doutro modo, falando do requisito do periculum in mora, parece que alguém colocado na situação do Recorrente quê se vê sem qualquer fonte de rendimento e, por via disso, incapaz de poder continuar a cumprir com as suas obrigações contratuais e até a sua própria subsistência, cria-se aqui uma situação de facto consumada, cujo ganho na acção principal nunca poderá ressarcir e colmatar por completo.
8. Pese embora não o diga expressamente admite a Mma Juiza ad quo nas entrelinhas haver aqui probabilidade de vencimento na acção principal, bem como assim haver ainda uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação para o Recorrente, nomeadamente, na parte em que diz que "...ainda que se considerasse que se verificariam os pressupostos do art 120°, n.° 1 CPTA (periculum in mora e fumus boni iurís)...", acaba mal por se socorrer do critério da ponderação de interesses.
9. Doutro modo, não alcança o Recorrente as alegadas 3 razões avançadas pela Mma Juiza ad quo para que a decisão a proferir no presente processo tivesse de ser diversa da anteriormente proferida no citado processo n.° 2038/14.1 BESNT...não é que o tivesse de ser, mas trata-se tão só de subsumir os factos ao enquadramento jurídico que lhes deva ser aplicado.
10. Ora, o Recorrente sabe perfeitamente que a Lei do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20.06, revogou a Lei n.° 58/2008, de 09.09 (vd. arts. 21°, 37°, 39°, 43°, 46°, 50°, 52° do r. i.), mas que em nada muda aquela que deveria ter sido a decisão.
11. Acontece que hoje, tal como anteriormente, a Lei n.° 35/2014, de 20.06, no seu artigo 178.°, n.° 5, continua a prever o prazo de prescrição de 18 meses previstos outrora no artigo 6.°, n.° 6, da Lei n.° 58/2008 de 09.09, tendo, aliás, a mesma redacção.
12. Entende o Recorrente que também andou a Sentença recorrida quando refere que a Lei n.° 35/2014, de 20.06, exclui do seu âmbito de aplicação "o pessoal com funções policiais da PSP", pois, citado artigo 2.°, n.° 2 da Lei n.° 35/2014, de 20.06 é, em tudo, semelhante àquilo que já se previa na lei anterior.
13. É certo que a lei geral não revoga a lei especial, mas é a tal lei especial (o RD/PSP), que à partida prevaleceria sobre a lei geral (a Lei nº 35/2014, de 20.06), que no seu artigo 66º remete para a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas em vigor.
14. Sabendo-se de antemão que o artigo 178.°, n.° 5 da Lei n.° 35/2014, de 20.06, tal como a sua antecessora, continua a prever o prazo de prescrição de 18 meses, que se conta desde a data em que foi instaurado o processo disciplinar (e no vertente caso foi em 09.11.2012) até à notificação da decisão final (sendo a mera acusação notificada em 02.04.2015 e a decisão final da Sra. Ministra da Administração Interna no dia 24.03.201 6).
15. Por fim, saliente-se ainda que o CPTA vigente, pela redacção do Decreto -Lei n.° 214-G/2015, de 02.10, e no que ao decretamento de providências cautelares respeita, malgrado a redacção actual seja diferente, continua a prever os requisitos essenciais de decretamento: (i) a probabilidade de procedência da acção principal formulada ou a formular (o fumus boni iuris), (ii) a constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o Recorrente (o periculum in mora), e (iii) o critério da ponderação de interesses públicos e privados.
16. E é por tudo isto que o Recorrente não percebe as razões da Mma. Juíza a quo, entendendo que mal andou a Sentença recorrida na sua decisão, devendo a Sentença recorrida proferida pela Mma. Juiz a quo ser totalmente revogada, sendo a mesma substituída por outra que, em conformidade, reconheça a procedência da providência cautelar do Recorrente para suspensão da eficácia de ato administrativo, justamente por se encontrarem verificados todos os requisitos essenciais ao seu decretamento.
17. Isto porque é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato administrativo manifestamente ilegal e, por conseguinte, nulo, pois num processo disciplinar que se encontra prescrito, mas mesmo assim foi o mote para a aplicação de uma sanção disciplinar de demissão, motivos não há de que existe aqui vários actos administrativos ilegais.
18. Constata-se ainda que nunca poderá existir uma impossibilidade prática e objectiva da manutenção do vínculo laboral quando, afinal, há cerca de 3 anos que está ao serviço, sem que se preencha, por isso, o elemento objectivo para um despedimento do Recorrente.
19. Ora, o presente processo disciplinar n.° …………………., por via do qual se aplica ao Recorrente uma sanção de demissão foi mandado instaurar em 09.11.2012.
20. A data da notificação ao Recorrente da sanção disciplinar de demissão sendo a mera acusação notificada em 02.04.2015 - deu-se no dia 24.03.2016.
21. Entende o ora A. que, nos termos das disposições conjugadas do artigo 55° do RD/PSP e artigo 178.° da Lei n.° 35/2014, de 20.06, que se encontra prescrito o vertente processo disciplinar.
22. Observa-se que desde o despacho de abertura do processo disciplinar (que foi em 09.11.2012) até à data da notificação ao Recorrente da acusação contra si movida (que foi em 02.04.2015) passaram cerca de 29 (vinte e nove) meses, e até à notificação da decisão final (que foi em 24.03.2016) passaram cerca de 41 (quarenta e um) meses.
23. Razão pela qual, o presente processo disciplinar se encontra prescrito sendo ilegal qualquer pena disciplinar que lhe sobrevenha, nos termos do artigo 161.°, n.° 1 e n.° 2, ai. d) do CPA.
24. No artigo 55.° do RD/PSP facilmente se constata que a norma não determina um prazo de prescrição do procedimento disciplinar contado da sua instauração até à notificação da decisão final, mas sim o direito de instaurar o respectivo processo disciplinar, o que é diferente.
25. O que ali não se diz é o prazo de duração máxima para o processo disciplinar sendo certo que o mesmo não se pode protelar indefinidamente no tempo, mantendo-se o visado numa situação de indefinição quanto à sanção a aplicar, havendo que aplicar o artigo 66.° do RD/PSP.
26. Ou seja, não dispondo o artigo 55.° do RD/PSP de um prazo de prescrição do processo disciplinar, teremos que pelo lapso temporal que o processo (disciplinar dure desde a sua instauração (in casu em 09.11.2012) até à notificação da sanção disciplinar (que ocorreu em 24.03.2016), parece concluir-se que se aplica subsidiariamente, ex vi artigo 66.° do RD/PSP, o fixado pelo 178.°, n.° 5 da LTFP que fixa um prazo de prescrição de 18 meses.
27. É certo que o artigo 2.°, n.° 2 da LTFP exceptua os trabalhadores que possuam estatuto disciplinar especial, e que a lei geral não revoga lei especial, observando-se porém, que é o próprio RD/PSP que remete para a Lei n.° 35/2014, de 20.06, para o que importa para o seu artigo 178.°, n.° 5, onde se fixa um prazo de prescrição de 18 meses.
28. É nosso entendimento, em relação ao qual não se concede, que o presente processo disciplinar se encontra extinto, porque prescrito, ao abrigo dos citados artigos 55.° e 66.° do RD/PSP e do artigo 178.°, n.° 5 da LTFP.
29. 0 citado artigo 178.°, n.° 5 da LTFP (tal como o seu antecessor, o artigo 6.°, n.° 6 da Lei n.° 58/2008, de 09.09) veio, por um lado, reforçar a necessária certeza e segurança jurídica que deve existir no ordenamento jurídico e, por outro, reforçar a tutela dos direitos e interesses jurídicos dos interessados, profundamente afectados com a ausência de decisão sobre processo contra si interposto, em clara violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade, da dignidade humana.
30. A prescrição que se invoca nos termos do artigo 178.°, n.° 5 da Lei n.° 35/2014, de 20.06, constitui, à luz do direito em vigor, excepção peremptória, precludindo o direito de acção quanto à continuidade de um qualquer processo disciplinar nestas circunstâncias, devendo essa excepção ser julgada procedente, e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada, substituindo-se a mesma por outra que, em conformidade, reconheça que o processo disciplinar que aplicou ao Recorrente uma pena de demissão está prescrito, e, em consequência, por ser mais do que provável o vencimento no processo principal, ser a providência cautelar requerida ser julgada procedente.
31. Doutro modo, o ordenamento jurídico têm em consideração um princípio de protecção ao trabalhador, assumindo aqui especial relevo a previsão do princípio constitucional da segurança no emprego e proibição de despedimentos sem justa causa (vd. art. 53.° da CRP e 47.° do RD/PSP).
32. Para a aplicação de uma sanção disciplinar de demissão, sempre importará considerar a existência de uma justa causa que leve a essa tomada de decisão, sendo a mesma entendida como um comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
33. Decompondo o conceito de justa causa, segundo a doutrina e jurisprudência logo se vê que ele se analisa em três elementos, a saber: (i) Comportamento do trabalhador ilícito, grave em si mesmo ou pelas suas consequências, e culposo - elemento subjectivo da justa causa; (ii) Uma situação de impossibilidade prática e imediata de a relação de trabalho subsistir - elemento objectivo da justa causa e (iii) Uma relação causal - nexo de causalidade entre o comportamento ilícito, grave e culposo do trabalhador e, a impossibilidade prática e imediata de subsistência do vínculo contratual.
34. Nos vertentes autos de processo disciplinar constata-se que não houve qualquer comportamento ilícito do ora Recorrente, pois, se alguma coisa lhe pode ser apontado são meras; faltas dadas ao serviço, as quais, de resto, no caso concreto em que foram dadas nenhum juízo de reprovação pode ser imputado ao Recorrente.
35. Como decorre dos presentes autos, atento o estado de perturbação emocional do Recorrente nunca poderia o Recorrente conhecer com exactidão a reprovabilidade daquelas suas faltas ao serviço, agindo ele sem qualquer animus declarado.
36. A pena disciplinar de demissão, além de ser injusta é excessiva, pois, a aplicação desta pena só se justifica em casos manifestamente graves dos quais resulte uma inequívoca impossibilidade prática de continuidade do vínculo contratual laborai,
37. A pena de demissão, além de ser injusta, colide com um princípio estruturante do ordenamento jurídico, que, ao cabo, reside no facto de a escolha da pena/sanção dever ser adequada e proporcional à factualidade em apreço, a gravidade da infracção e o grau de culpa do alegado infractor.
38. No caso em concreto e como já referido anteriormente, a aplicação de uma pena disciplinar de demissão, é manifestamente desproporcional em face daquilo que verdadeiramente sucedeu.
39. Doutro modo, seria necessário que estivéssemos perante uma situação de impossibilidade prática e imediata de a relação de trabalho subsistir, de molde a que se preenchesse o elemento objectivo da justa causa.
40. Questiona-se onde fica a inexigibilidade de manutenção do vínculo contratual se o Recorrente foi alvo de decisão disciplinar por faltas dadas ao serviço nos longínquos anos de 2012 e 2013 e desde então sempre continuou ao serviço, exercendo as suas normais funções policiais.
41. Suscita-se-nos que esta sui generis alegada justa causa para demissão, donde a impossibilidade de manutenção do vínculo laborai só se manifesta agora cerca de 3 anos depois, sem que se encontre preenchido, por isso, o elemento objectivo para o despedimento do Recorrente,
42. estando por aqui também mais do que vista a provável procedência da requerida de suspensão da eficácia do ato administrativo, porquanto, primeiro, como se disse, porque o processo disciplinar que levou à decisão de demissão pela Sra. Ministra da Administração Interna está prescrito, depois, porque não estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da justa causa de demissão.
43. Os actos administrativos proferidos pelo Sr. Instrutor, pela Direcção Nacional da Polícia Judiciária, e por efeito reflexo, também o da Sra. Ministra da Administração Interna, tendo demitido o Recorrente, ofenderam, todos eles, cabalmente certos direitos fundamentais daquele, donde se inclui o direito ao trabalho previsto no artigo 58.° da CRP, bem como assim, o direito de receber ele os seus salários, colocando-se em crise o fixado pelo artigo 59.°, n.° 1, ai. a), e n.° 3 da CRP, assim se preenchendo o previsto no artigo 161.°, n.° 2, ai. d) do CPA.
44. Ora, num processo disciplinar que está prescrito, ou em que no decorrer do mesmo o visado se mantém normalmente ao serviço durante cerca de 3 longos anos, e lhe vem a aplicar uma sanção de demissão só poderá ser ilegal, estando ferido de nulidade por ofender os supra referidos direitos fundamentais do Recorrente sem que exista impossibilidade prática e objectiva da continuidade da relação laboral.
45. Resumindo e em suma, estando o processo disciplinar ferido de nulidade, então uma qualquer decisão disciplinar é ilegal, ficando cabalmente preenchido o requisito do fumus boni iuri previsto no artigo 120.°, nº 1 do CPTA,
46. assim se dispensando inclusive os demais requisitos previstos na mencionada norma, mormente o requisito do periculum in mora - que de qualquer forma, estando em causa uma decisão de demissão sempre teria de ser encarado como preenchido - bem como a ponderação de interesses fixada pelo artigo 120.°, n.° 2 do CPTA,
47. A propósito da evidente procedência da acção principal, e da aparência de bom direito, torna-se manifesto o fundamento da pretensão já formulada no processo principal, para além do que inexistem quaisquer excepções oponíveis às pretensões do Recorrente, que obstem ao requerido decretamento.
48. A ausência de reconhecimento da prescrição do presente procedimento disciplinar, e por essa via a aplicação de uma pena disciplinar de demissão, proferida no âmbito de um processo disciplinar que se encontra extinto, traduz, do nosso ponto de vista, uma grosseira violação de lei.
49. No presente processo fica claramente verificada a procedência da acção principal por nulidade dos atos de instrução e decisão no presente processo disciplinar, seja por via da prescrição, seja por via da falta de culpa do Recorrente quanto a esta ou aquela falta ao serviço, seja ainda por não poder haver impossibilidade de manutenção do vínculo laborai quanto a um trabalhador que se mantém ao serviço cerca de 3 anos,
50. Ficando demonstrado o requisito do "fumus boni iuris" o que a Mma Juíza ad quo, nas entrelinhas, até acaba por reconhecer quando diz "...ainda que se considerasse que se verificariam os pressupostos do art 120°, n.°1 CPTA (periculum in mora e fumus boni iurís)...".
51. Na natural decorrência de tudo quanto se disse e na sequência da decisão a final da Sra. Ministra da Administração Interna, notificada ao Recorrente em 24.03.2016, corre este o risco eminente de se ver a braços com uma sanção disciplinar de demissão, com as naturais consequências do ponto de vista salarial.
52. Sendo prejudicado ao nível do seu salário, vendo-se privado da sua fonte de rendimentos, o Recorrente corre o risco de ficar impossibilitado de t assegurar a sua própria subsistência, além de que fica posto em crise a possibilidade de poder cumprir com as suas obrigações financeiras.
53. A acção administrativa especial de impugnação, como é evidente; tramitada normalmente com o tempo que a justiça precisa para se pronunciar sobre a delicadeza do assunto, o que é incompatível com a manutenção do prejuízo causado ao ora Recorrente.
54. Na senda daquilo que estatui o artigo 120.°, n.° 1 do CPTA há, efectivamente, a constatar que uma sanção de demissão causa, com certeza, prejuízos sérios e de difícil reparação ao ora Recorrente que tem a ver com a não disponibilidade de um salário capaz de fazer face às suas necessidades básicas de subsistência.
55. Tem sido jurisprudência entre nós firmada que sempre que se verifique uma falta de meios de subsistência para o visado em resultado de uma sanção disciplinar sem que existam outros rendimentos que sejam idóneos j a assegurar aquelas necessidades, então fica cabalmente provada a produção de prejuízos de difícil reparação,
56. As dificuldades de uma pessoa que sofre uma sanção de demissão, com a respectiva perda de vencimento causará, claro, danos patrimoniais que a posterior anulação do ato nunca poderá ressarcir por completo,
57. com todas as naturais consequências, nomeadamente ao nível de poder assegurar a sua própria subsistência em condições mínimas de dignidade.
58. Tanto mais que aos próprios prejuízos patrimoniais se somam ainda danos não patrimoniais, estes resultantes dos naturais transtornos que, reconheça-se, serão provocados a todos aqueles que se vêm sem qualquer fonte de receita,
59. ao que acresce os naturais atrasos nos pagamentos mensais fixos, como sejam, por exemplo, o da renda da casa, ou todos aqueles que permitam manter um mínimo de vivência condigna e, no limite, a própria subsistência do visado.
60. Estamos pois, perante uma providência cautelar conservatória, que visa a suspensão da consumação de ato administrativo, a qual e não sendo possível perante o caso concreto uma maior especificação do prejuízo para o ora Recorrente, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora previsto no artigo 120.°, n.° 1 do CPTA.
61. Ora, os despachos do. Sr. Director Nacional da Polícia de Segurança Pública e de Sua Exa. a Sra. Ministra da Administração Interna constituem situações de facto consumado, ante a possibilidade da procedência da ação principal,
62. Existe fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, constituindo-se, pois, uma situação de facto consumado a menos que seja decretada a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia de ato administrativo.
63. Se se "considera que se encontram preenchidos os requisitos essenciais para o decretamento requerido", logo de seguida tratou a Mma Juíza ad quo de atender apenas ao critério da ponderação de interesses públicos e privados, mas o que se fez mal, sem justificação para tal.
64. Quanto à citada ponderação de interesses, dúvidas não subsistem relativamente à adequação do decretamento provisório da suspensão dos efeitos da decisão do processo disciplinar instaurado ao Recorrente e, por efeito reflexo, também o despacho de Sua Exa. a Sra. Ministra da Administração Interna ao fim visado.
65. Para além de tudo o que se disse, é precisamente pelo princípio da proporcionalidade e pela ponderação dos interesses em presença que mal se andou ao não se julgar procedente a providência cautelar requerida, tanto mais que estamos a falar de uma situação de demissão.
66. Falando do critério da ponderação de interesses públicos e privados nenhum interesse superior poderá haver àquele que é o de uma pessoa se ver privada de todo e qualquer rendimento, com todas as naturais consequências que daí decorrem.
67. Parece ferir tudo aquilo que se tem como adquirido até pelo senso comum, vir a Sentença recorrida querer dizer que o prejuízo da Polícia de Segurança Pública em integrar o Recorrente ao serviço é superior ao de este que se vê afastado de poder exercer a sua profissão,
68. com todos os sérios prejuízos patrimoniais que daí advém, ficando o Recorrente sem qualquer fonte de rendimento e sem ter quem o possa auxiliar, e por ai, totalmente incapaz de satisfazer as obrigações contratuais contraídas e até de assegurar para si próprio uma vivência condigna e, no limite, a sua própria subsistência,
69. ao que se somam ainda prejuízos não patrimoniais decorrentes do facto de o Recorrente se ver numa situação de impossibilidade de poder continuar a exercer a profissão que lhe preenche a alma.
70. Por todas estas razões não há como não concluir que terá estado mal a Mm Juiz do Tribunal ad quo, ao julgar improcedente a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia de ato administrativo, quando, em bom rigor, deveria ter julgado procedente essa mesma providência cautelar reconhecendo por um lado, a manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal {o fumus boni iuris), e por outro, o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses do Recorrente (o periculum in mora), previstos no artigo 120.°, n.° 1, als. a) e b) do CPTA,
71. não havendo qualquer prejuízo superior que possa ser tido em linha de conta àquele que é o de uma pessoa que se vê privada de todo e qualquer fonte de rendimento, vendo-se impossibilitada de cumprir com as suas obrigações contratuais e de assegurar a sua própria-subsistência.
Destarte, muito se requer a V. Exa. que a sentença recorrida seja totalmente revogada, sendo a mesma substituída por outra que, em conformidade com o que for de direito, reconheça a procedência da providência cautelar apresentada pelo Recorrente, justamente por se encontrarem verificados os requisitos essenciais ao seu decretamento.
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O Ministério da Administração Interna contra-alegou, concluindo como segue:
1. Compulsados os autos, analisando-se da legalidade que estes comportam, é inequívoco que o acto administrativo punitivo ora sob escrutínio respeita a lei e o direito.
2. No procedimento disciplinar foi produzida prova que consubstanciou a Acusação, o Relatório Final e a Decisão;
3. As condutas do arguido, ora Requerente, constituem infracção disciplinar, por violação do princípio fundamental previsto no artigo 6.°, do dever de zelo previsto no n.° 1 e n.° 2, alíneas a), b) e e) do artigo 9.° e do dever de aprumo, previsto no n.° 1 e n.° 2, alínea f) do artigo 16.°, todos do RD/PSP;
4. Estando em causa a aplicação de uma pena expulsória – Demissão importa referir que "a valoração das infracções disciplinares como inviabilizantes da manutenção da relação funcional tem de assentar não só na gravidade objectiva dos factos cometidos, mas ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do acto e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício dessas funções", (vd. Ac. STA de 01ABR03, Rec. 1228/02);
5. Impõe-se, por isso, que tal comportamento seja banido do interior da Instituição atenta também a elevada necessidade de prevenção geral deste tipo de conduta, o qual só se consegue com recurso a penas disciplinares expulsórias;
6. A pena de demissão prevista nos artigos 25.°, n.° 1 ai. g), 43.°, 47.°, n.° 1 e 2, alínea j), todos do RD/PSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de fevereiro, revela-se adequada à gravidade das infracções disciplinares, cometidas reiteradamente e com elevado grau de culpa, pondo em causa a disciplina da instituição, inviabilizando a manutenção da relação funcional;
7. Relativamente à alegada prescrição do procedimento disciplinar, por ter sido ultrapassado o prazo previsto no n.° 6 do artigo 6.° da Lei n.° 58/2008, de 9 de setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (actualmente revogado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Lei n.° 35/2014, de 20.06), cabe-nos referir que, com o devido respeito, não assiste qualquer razão ao ora Recorrente;
8. Sublinhamos aqui que existem Regulamentos Disciplinares específicos para determinados agentes, como sejam os elementos das forças de segurança, relativamente aos quais vigoram os Regulamento Disciplinar da PSP, que vimos seguindo e o Regulamento de Disciplina da GNR [Aprovado pela Lei nº145/99, de 28 de agosto, alterada pela Lei nº 66/2014, de 28 de agosto], não lhes sendo aplicável o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas;
9. Esqueceu o Recorrente o disposto no n.° 3 do artigo 1.° do citado EDTQEFP, no qual se exclui do âmbito da sua aplicação os trabalhadores que possuam estatuto disciplinar especial, como é o presente caso;
10. Também o n.° 2 do art.° 2.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 20.06, estabelece que: "A presente lei não é aplicável aos militares das forças armadas, aos militares da Guarda Nacional Republicana e ao pessoa/ com funções policiais da Polícia de Segurança Pública (...)". (Nosso sublinhado);
11. Interessa, in casu, ater-nos ao disposto no artigo 55.° do RD/PSP que, de facto, não prevê um prazo limite para a prescrição do procedimento disciplinar, o que constitui lacuna a integrar nos termos do artigo 10.° do Código Civil, como doutamente entendeu o Parecer n.° 160/2003 da Procuradoria-Geral da República, publicado no D. R., 2.a série, n.° 79, de 2 de abril de 2004;
12. E, concluiu o mesmo Parecer, o caso análogo colhe-se da previsão do n.° 3 do artigo 121 .° do Código Penal, de onde resulta que a prescrição do procedimento disciplinar terá sempre lugar quando, desde o seu início, e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade;
13. Verifica-se, assim, que o prazo de prescrição do procedimento disciplinar de 18 meses previsto no n.° 6 do artigo 6.° da Lei n.° 58/2008, de 09.09 (actualmente no n.° 5 do artigo 178.° da Lei n.° 35/2014, de 20.06), obedece ao estatuído pelo n.° 3 do artigo 1 21 .° do Código Penal;
14. Ou seja, o prazo o prazo de prescrição do procedimento disciplinar de 18 meses previsto no Estatuto Disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas corresponde ao prazo de prescrição do direito e instaurar procedimento disciplinar - um ano - acrescido de metade desse prazo, o que perfaz 1 8 meses;
15. Ora, o Regulamento Disciplinar da PSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de fevereiro, prevê no n.° 1 do artigo 55.°, que o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a infração tiver sido cometida, sendo que o prazo de prescrição do próprio procedimento disciplinar corresponde a este prazo, acrescido de metade - 4 anos e meio;
16. Registe-se que o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado pela Lei n.° 145/99, de 1 de setembro, foi objecto de alteração pela Lei n.° 66/2014, de 28 de agosto, a qual, em consonância com o disposto no n.° 3 do artigo 121.° do Código Penal, aditou o n.° 7 ao artigo 46.° do referido Regulamento, com a seguinte redacção e em linha com o que atrás se explicitou: "A prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade." Sendo o prazo normal de prescrição de três anos - n.° 1 do mesmo artigo 46.° - o procedimento disciplinar prescreve decorridos quatro anos e meio após o seu início;
17. No presente caso, o processo disciplinar teve inicio em 07 de maio de 2013, pelo que não ocorreu a prescrição do procedimento disciplinar;
18. No que tange à proporcionalidade e adequação da pena aplicada aos factos praticados pelo ora Autor, lembramos que as condutas às quais se aplica pena de demissão encontram-se elencadas no artigo 47.°, n.° 2 do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública (RDPSP), aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de fevereiro, nomeadamente, e no que se refere ao caso concreto, a alínea j) da citada norma, que prevê a aplicação da pena de demissão aquele que "Abandonar o lugar, ausentando-se ilegitimamente por período superior a 5 dias seguidos ou 10 interpolados";
19. A conduta do ora Recorrente é inequivocamente inviabilizadora da manutenção da relação funcional, já que revela um total desinteresse em continuar a ser Agente Policial, quer por faltar continuadamente ao serviço, sem apresentar qualquer justificação para as faltas, quer por não cumprir determinações de serviço existentes, evidenciando um comportamento contrário à Lei, cessando a confiança que deve existir entre a Corporação e os seus agentes;
20. Face ao exposto não colhe a argumentação expendida pelo Autor, na qual defende que o processo disciplinar que levou à decisão de demissão por Sua Ex.a a Sra. Ministra da Administração Interna se encontra prescrito e que não estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da justa causa de demissão;
21. O requisito periculum in mora não se mostra evidenciado, uma vez que não se vislumbra a existência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente visa assegurar no processo principal, uma vez que na mera hipótese académica de vir a ser dado provimento à ação principal, o que em caso algum se concede, os eventuais prejuízos são facilmente contabilizáveis, podendo o Recorrente ver repostos todos os montantes remuneratórios de que se tenha visto privado;
22. O ora Recorrente não cumpriu o ónus de alegação e prova de factos concretos que demonstrassem que os prejuízos por si invocados possam ser considerados irreparáveis ou, sequer, dificilmente reparáveis;
23. A suspensão de eficácia do despacho punitivo proferido pela Senhora Ministra, no uso das suas competências exclusivas, em 19 de fevereiro de 2016, em consequência do decretamento da presente providência cautelar, resultaria grave prejuízo ao interesse público, pelo dano que causaria à disciplina e ao espírito de corpo, enquanto alicerces éticos fundamentais de uma Força de Segurança, e ao prestígio e imagem da corporação;
24. Nesta sede, importa referir que se está na presença de um agente da Polícia de Segurança Pública que, reiteradamente, incumpriu as suas obrigações, faltando ao serviço sem apresentar documento justificativo ou documento justificativo válido, não cumprindo determinações de serviço, não tomando o devido cuidado com a arma de serviço que lhe estava distribuída;
25. Assim quebrando a confiança da Corporação nos seus agentes e constituindo-se num exemplo negativo para os demais elementos policiais, inadequado às especificidades da Corporação, que tem de obedecer a rigorosos padrões de disciplina;
26. E não compreenderia a sociedade e os demais elementos da força de segurança em que se insere o ora Requerente que, aplicada pena disciplinar, no fim do competente procedimento, não fosse a mesma imediatamente executada;
27. Face ao exposto, entendemos que não se encontram reunidos os requisitos legais estabelecidos nos n.°s 1 e 2 do art.° 120.° do CPTA, para que a presente Providência Cautelar possa ser procedente.
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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Por Despacho do Comandante da Divisão de Sintra da PSP de 9/11/2012, foi mandado instaurar processo disciplinar contra o ora A., o qual viria a receber o n° ………………….., pelos factos constantes da Informação de fls. 3 do processo disciplinar, dando conhecimento que:
Nos dias 21 e 22 de Outubro de 2012, estando devidamente escalado para o serviço, o arguido, ora Requerente, não compareceu ao serviço, nem apresentou qualquer tipo de documento justificativo da ausência. - fls. 3 do p.a.
2. O processo disciplinar teve início em 7 de Janeiro de 2013 e o requerente foi notificado na qualidade de arguido em 25 de Fevereiro de 2013 - fls. 11 e 14 do p.a.
3. Por despacho de 04 de Dezembro de 2012 do Comandante da Divisão de Sintra - de fls. 26 do processo disciplinar - foi determinada a instauração do processo disciplinar NUP ……………………, imputando ao ora Requerente as seguintes infracções disciplinares:
• Faltou ao serviço nos dias 18, 19, 20, 21, 22 e 27 de Novembro de 2012, não tendo apresentado documento justificativo no prazo legal.
• Confrontado em 20 de Novembro de 2012 com a falta de elaboração de expediente relativo a situação de violência doméstica ocorrida em 17 do mesmo mês, acabou por não o fazer, desrespeitando a ordem que nesse sentido lhe foi dirigida, obrigando a uma nova recolha da notícia do crime.
• No dia 21 do mesmo mês faltou a formação teórica e tiro, apesar de devidamente notificado.
4. O ora Requerente foi notificado da qualidade de arguido neste processo disciplinar em 26 de Fevereiro de 2013, conforme mandado de notificação de fls.55.
5. Por despacho de 23 de Janeiro de 2013 do Comandante da Divisão de Sintra - de fls. 59 - foi determinada a instauração de processo disciplinar NUP2013LSB00048DIS, em face das seguintes infracções:
• De 9 a 11 de Dezembro de 2012 esteve ausente por doença sem que tenha apresentado documento justificativo.
• Nos dias 05, 09, 10 e 11 de Janeiro de 2013, faltou ao serviço, sem que tivesse apresentado qualquer documento justificativo.
6. O Requerente foi notificado na qualidade de arguido neste processo disciplinar em 26 de Fevereiro de 2013 - fls. 55 do p.a.
7. Por Despacho de 05 de Março de 2013, do Comandante da Divisão de Sintra - de fls. 89 - ordenou a instauração do processo disciplinar …………………., imputando ao ora Requerente as seguintes infracções:
• No dia 15 de Janeiro de 2013, o arguido comunico à 69a Esquadra que estava ausente por doença, sem que tivesse apresentado qualquer justificação.
• Faltou ao serviço de 28 a 30 de Janeiro e de 06 a 10 de Fevereiro de 2013, sem que tivesse apresentado documento justificativo.
8. O ora Requerente foi notificado da qualidade de arguido em 10 de Abril de2013, conforme mandado de notificação de fls. 115 do p.a.
9. Por despacho de 20 de Março de 2013 do Comandante da Divisão de Sintra - de fls. 118 - foi ordenada a instauração do processo disciplinar …………………, imputando ao ora Requerente as seguintes infracções:
• Faltou ao serviço entre os dias 28 de Fevereiro e 02 de Março de 2013, sem que tivesse apresentado documento justificativo.
10. Os processos anteriormente referidos foram apensados por despacho do Comandante da Divisão de Sintra de 28 de Maio de 2013, nos termos do n° 2 do artigo 63° do RD/PSP passando a vigorar o mais antigo ……………………..- fls. 22 do p.a.
11. Por Despacho de 15 de Abril de 2013 do Comandante da Divisão de Sintra - de fls. 174 - foi determinada a instauração do processo disciplinar ………….., face à seguinte infracção:
• Nos dias 30 e 31 de Março de 2013, estando devidamente escalado, não compareceu no serviço, nem apresentou documento justificativo das faltas.
12. O ora Requerente foi notificado da qualidade de arguido em 14 de Maio de 2013, conforme mandado de notificação de fls. 185.
13. Por despacho de 02 de maio de 2013 - de fls. 13 - determinou o Comandante da Divisão de Sintra a instauração do processo disciplinar ………………, pela seguinte infracção:
• Em Novembro de 2012, o ora Requerente assinou com a empresa "R…………..", conjuntamente com outro agente da PSP, um contrato de arrendamento provisório de imóvel sito na Rua ………., n." 2, 5.° B, M m Martins, chegando a ter três meses de renda em atraso.
14. O ora Requerente foi notificado da qualidade de arguido em 24 de Agosto de 2013, conforme mandado de fls. 207- fls. 207 do p.a.
15. Por despacho de 14 de Junho de 2013, determinou o Comandante da Divisão de Sintra a instauração do processo disciplinar …………………….., em face das seguintes infracções:
• Nos dias 08, 09, 19, 22 e 27 ã 30 de Abril de 2013, não compareceu ao serviço para o qual se encontrava escalado nem apresentou justificativo.
• No dia 01 de Maio de 2013, não compareceu ao serviço para o qual se encontrava escalado, nem apresentou justificativo.
• Nesse dia, contactou a Esquadra, comunicando que iria faltar por doença a partir de 02 a 14 de Março de 2013, sem que tenha apresentado justificação das faltas.
• No dia 13 de Maio de 2013, pelas 23H00, o Comandante da Esquadra de Mem Martins foi informado pelo Chefe da Divisão de Cascais que tinha sido entregue naquela Divisão uma arma de fogo "Glock", modelo 19, cal. 9mm nº LTA 115, deixada na casa de banho do bar "K…………", sito na ………………., Loja C, em ………….., vindo a apurar-se que essa arma tinha sido entregue ao ora Requerente, facto que lhe determinou que lhe viesse a ser retirada cautelarmente. - fls. 211 do p.a.
16. O requerente foi notificado na qualidade de arguido em 24 de Agosto 2013 -mandado de notificação, fls. 257 do p.a.
17. Por Despacho de 24 de Julho de 2013, o Director Nacional da PSP determinou a suspensão preventiva do ora requere te, nos termos dos n° l, alínea c), n° 6 e n° 7, todos do artigo 74.° do RD/PSP, por 90 dias, com início no dia imediato à notificação - fls. 142 do p.a.
18. Por Despacho de 12 de Novembro de 2013, o Director Nacional prorrogou o prazo de suspensão preventiva pelo período de 90 dias, com início a 23 de Novembro de 2013 - fls. 156 do p.a.
19. Por Despacho de 29 de Novembro de 2013, o Comandante da Divisão de Sintra determinou a instauração do processo disciplinar ………………….., considerando a seguinte infracção:
• Tendo estado ausente por doença entre os dias 27 de Abril e 14 de Maio de 2013 e os dias 10 e 11 de Março de 2013, o ora Requerente apresentou modelos de Certificado de Incapacidade Temporária incorrectos, não os tendo substituído, apesar de ter sido alertado para a insuficiência dos mesmos. - fls. 261 do p.a.
20. O ora Requerente foi notificado da qualidade de arguido em 24 de Fevereiro de 2014, conforme mandado de notificação de 24 de Fevereiro de 2014 - fls. 275 do p.a.
21. Por Despacho do Comandante da Divisão de Sintra de 29 de Maio 2014, os processos disciplinares foram apensados ao mais antigo - fls. 169 do p.a.
22. Ocorreu a instrução do p.d., foram ouvidas testemunhas e elaborada acusação, em 6/03/2015 - fls. 333 e ss. do p.a., que aqui se dá como reproduzida.
23. A acusação foi-lhe notificada em 2/04/2015 - doe. n° l e facto admitido.
24. 0 Requerente apresentou defesa, tendo sido, entre outros, invocada a prescrição do p.d. - fls. 350 e ss. do p.a., que aqui se dão como reproduzidas.
25. 0 Relatório final, datado de 29.06.2015, propôs a sanção de aposentação compulsiva ou de demissão, nos termos do art° 87° n° l do RD/PSP - doe. n° 2, que aqui se dá como reproduzido.
26. Por Despacho de 19/02/2016, a Ministra da Administração Interna aplicou ao requerente, Agente M/153082 da PSP, a pena disciplinar de demissão - doe. n° 5, que aqui se dá como reproduzido.
27. A Entidade Requerida juntou aos autos Resolução Fundamentada - fls. 100/101, que aqui se dão como reproduzidas.
28. Neste mesmo Tribunal correu o processo cautelar n° 2038/14.1 BESNT, em que o Autor requereu a suspensão de eficácia do Despacho de 28 de Julho de 2014 do Ministro da Administração Interna que lhe tinha aplicado a pena disciplinar de demissão, no âmbito do P.D. n° ………………., Providência esta que foi julgada procedente e confirmada por Acórdão do TCA Sul -conhecimento oficioso, através do sitaf.
DO DIREITO
O Recorrente assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento nas seguintes questões.
(a) requisito cautelar do fumus boni iuris …… itens 1 a 6, 15 a 18, 32 a 43, 45 a 47 e 50 das conclusões;
(b) requisito cautelar do periculum in mora e ponderação de interesses em presença …. itens 7 a 18 e 51 a 71 das conclusões;
(c) prescrição do procedimento disciplinar por decurso do prazo de 18 meses ……. itens 8, 9 a 14, 17, 19 a 31, 44, 48 e 49 das conclusões.
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Pelo Exmo Magistrado do Ministério Público foi exarado Parecer que se transcreve na parte julgada útil em função das questões trazidas a recurso nas conclusões.
“(..) Ao presente recurso é aplicável o regime previsto no CPTA na versão introduzida pelo DL n°241-G/2015.
A apreciação, pelo Tribunal, dos requisitos exigidos no art° 120° n° l do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), acerca do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente terá de ser uma apreciação perfunctória. - cfr. art° 120° do CPTA e Mário Aroso de Almeida in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos".
As decisões em matéria de providências cautelares estando limitadas à verificação ou não dos requisitos necessários para o seu decretamento, só podem incidir sobre o mérito da causa, no caso de se verificar a situação prevista no art° 121° do CPTA.
Ao requerente cabe a alegação de factos necessários à demonstração da verificação dos pressupostos a que se refere o art° 120° do CPTA e o certo é que atentos os factos alegados e dados como provados e, bem assim, os elementos constantes dos autos, tem de concluir-se que não se verificam os requisitos a que alude o art° 120° n° l do CPTA.
Tendo presente a matéria de facto constante do probatório, entendemos que não se verificam os requisitos necessários à concessão da providência requerida, como referidos no art° 120° do CPTA.
Ao que resulta do alegado pelo Autor, não pode concluir-se que haverá lugar a uma situação de facto consumado e que, quando o litígio vier a ser definitivamente decidido, será impossível reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o despacho questionado.
Na verdade este requisito tem de dar-se por não verificado.
No tocante aos prejuízos:
Ao requerente cabe a alegação de factos necessários à demonstração da verificação dos pressupostos a que se refere o art° 120° do CPTA.
Atentas as circunstâncias e factos dados como provados importa que este Tribunal aprecie, designadamente, o requisito de periculum in mora sendo certo que o A. alega que ficará sem rendimentos, sendo que, como tem sido jurisprudência deste TCAS a privação dos rendimentos do trabalho e a situação económica concreta do requerente, não obstante se considerar um prejuízo facilmente quantificável, o prejuízo resultante da privação só é de reputar irreparável ou de difícil reparação nas situações em essa privação põe em risco a satisfação de necessidades pessoais básicas e elementares.
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Haverá que apreciar, também a probabilidade de procedência da pretensão do A no processo principal o que, no caso, se relaciona directamente com a questão da prescrição suscitada.
Como julgou o Tribunal a quo, de acordo com o art° 2° da Lei n° 35/2014, estão excluídas, do seu âmbito de aplicação os militares das Forças Armadas, os militares da Guarda Nacional Republicana e o pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, cujos regimes constam de lei especial.
Ora ao contrário do defendido pelo A. o Regulamento Disciplinar da PSP aprovado pela Lei n° 7/90, dispõe, sobre a matéria, embora indirectamente.
É que, de acordo com o disposto no artº 55º n° 4 a prescrição considera-se interrompida pela prática de acto instrutório com incidência na marcha do processo e pela notificação da acusação ao arguido.
Assim, interrompendo-se a prescrição com a prática de acto instrutório com incidência na marcha do processo, o prazo deixa de correr, iniciando-se um novo.
Estando em vigor esta norma legal e estando a administração sujeita ao princípio da legalidade, não podia a entidade demandada deixar de a aplicar, conduzindo o processo disciplinar até ao seu termo, a aplicação de sanção; não considerando prescrito o procedimento disciplinar, não é provável que a pretensão do A. venha a ser julgada procedente.
Finalmente importará que o TCAS pondere, também, o alegado prejuízo para o interesse público, considerando, a final que não se mostravam preenchidas as condições para decretar a providência requerida como se fez.
Do que se referiu e resulta dos elementos juntos aos autos, se a suspensão de eficácia requerida for decretada poderá advir grave prejuízo para o interesse público, pela fragilidade que certamente decorrerá para os interesses públicos em presença, por perda da credibilidade, confiança e segurança que os cidadãos devem ter nos serviços da PSP, por não conseguir fazer cumprir cabalmente as regras e regulamentos respectivos, impor a autoridade, se necessário, em área tão sensível como é a da segurança pública; é na verdade a honorabilidade das instituições que ficará posta em causa, uma vez que os cidadãos têm o direito de confiar na administração pública, confiando que esta tem ao seu serviço funcionários zelosos e respeitadores que cumprem os seus deveres funcionais com a competência e zelo necessários ao bom e exemplar funcionamento dos serviços.
Devendo este TCAS ponderar o alegado prejuízo para o interesse público, caso seja deferida a providência requerida, deverá considerar que tal prejuízo se revelará, a final, superior ao sofrido pelo requerente caso a providência não seja decretada, concluindo que não se mostram preenchidas as condições legais necessárias para que a providência seja decretada.
Em face de todo o exposto somos de parecer que não deve ser concedido provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida e indeferindo-se a providência requerida. (..)”
1. aplicação em bloco do regime mais favorável – inaplicabilidade do regime inovatório do artº 6º/6, Lei 58/2008, 09.09 (prescrição do próprio procedimento)
Por decorrência do princípio assente no artº 2º nº 4 do Código Penal, que na Lei 7/90, 20.02 tem consagração expressa no artº 66º, na hipótese de sucessão de leis no tempo, a aplicação do princípio da lei mais favorável no tocante ao instituto que esteja em causa, que no caso trazido a recurso é a prescrição do procedimento disciplinar, exige a aplicação em bloco do regime normativo julgado mais favorável e não a aplicação parcelar e simultânea de segmentos normativos de cada uma das diversas leis em confronto de sucessão.
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Nos itens 9 a 14, 21 a 31, 44, 48 e 49 das conclusões o Recorrente invoca o regime dos artºs 178º nº 5 da Lei 35/2014 de 20.06 e 6º nº 6 da Lei 58/2008 de 09.09, no sentido da aplicação do regime inovatório da prescrição do procedimento disciplinar pelo decurso do prazo de 18 meses entre a data em que foi instaurado o procedimento disciplinar (09.11.2012) e a data da notificação da decisão de demissão datada de 19/02/2016 - vd. itens 1 e 26 do probatório.
Estão em causa: o procedimento disciplinar …………….. (factos de 21 e 22.10.2012), NUP …………………(factos de 18 a 27.11.20129, ………….. (factos de 15, 28 a 30.01.2013 e 6 a10.02.2013, ……………… (factos de 28.02 a 02.03.2012), …………… (factos de 30 e 31.03.2013), ……………….(factos reportados em Maio/2013), …………….. (factos de 08, 09, 19, 22 e 27 a 30.04.2013, 02 a 14.03.2013 e 13.05.2013),………………. (factos de 27.04.2013 a 14.05.2013 e 10 e 11.03.2013) – vd. itens 1, 3. 5, 7, 9, 11, 13, 15, 19 e 21 do probatório.
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Por disposição legal expressa, o regime disciplinar constante da Lei 35/2014 de 20.06 (cujo artº 2º aprovou em ANEXO a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, abreviadamente designada por LTPF) não é aplicável ao pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, continuando a ser aplicável o regime disciplinar específico, constante da Lei 7/90 de 20.02 – vd. artº 2º nº 2 da LTFP (ANEXO da Lei 35/2014) e artº 43º nº 2 da Lei 35/2014.
Por sua vez, o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas com assento na Lei 58/2008 de 09.09 foi revogado pelo artº 42 nº 1 d) Lei 35/2014 de 20.06, tal como foi revogado o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP) aprovado pela Lei 59/2008 de 11.09 – vd. artº 42º nº 1 e) Lei 35/2014 de 20.06. – com efeitos a partir de 01.08.2014, cfr. artº 44º nº 1 Lei 35/2014, 20.06.
Dado que os factos ilícitos imputados ao Recorrente se reportam aos anos de 2012 e 2013, cabe dilucidar se é aplicável, como o Recorrente sustenta, o regime inovatório do artº 6º nº 6 da Lei 58/2008, mais favorável do que o regime decorrente da Lei 7/90, 20.02, sendo que, como já mencionado, a Lei 58/2008 foi revogada pela Lei 35/2014 com efeitos a partir de 01.08.2014.
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Para saber se é aplicável o regime prescricional mais favorável que o Recorrente sustenta, importa entrar em linha de conta com os regimes constantes do artº 6º da Lei 58/2008, 09.09 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas) e artº 55º da Lei 7/90, 20.02 (Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública).
Os normativos em causa tratam de duas distintas prescrições:
1. a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar
2. e a prescrição do próprio procedimento disciplinar.
Vem sustentada a segunda, isto é, a prescrição do próprio procedimento disciplinar por aplicação do regime inovatório introduzido pelo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas constante do artº 6º nº 6 da Lei 58/2008 de 09.09.
Todavia, não se acompanha o entendimento sustentado pelo Recorrente, pelas razões que seguem.
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Como é sabido, a prescrição do próprio procedimento disciplinar constitui uma inovação legislativa em sede de estatuto disciplinar do pessoal da função pública, introduzida pelo artº 6º nº 6 da Lei 58/2008 pois que até então apenas se previra a prescrição do direito à instauração do procedimento, cfr. artº 4º nº 1 do estatuto disciplinar da Lei 24/84, 16.01, que se manteve e transitou para o artº 6º nº 1 Lei 58/2008.
Todavia, não se pode aplicar automaticamente o regime inovatório desta prescrição do próprio procedimento disciplinar da Lei 58/2008, 09.09 ao caso concreto em que é aplicável o regime disciplinar específico do pessoal com funções policiais da PSP, Lei 7/90, 20.02.
E não pode na medida em que há uma relação lógica de conexão e complementaridade substantivas entre os termos a quo e ad quem dos prazos em cada um dos regimes que consagram cada uma das duas citadas prescrições, a saber, a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar e a prescrição do próprio procedimento disciplinar nos exactos termos regulados pelo artº 6º nº 1 e nº 6 Lei 58/2008.
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Efectivamente, decorre do nº 6 do citado artº 6º, Lei 58/2008 que, após a sua instauração, (cujo direito prescreve, vd. artº 6º nº 1, decorrido 1 ano sobre a data da infracção, isto é, do cometimento do facto ilícito), o procedimento disciplinar tem de estar concluído e a decisão final notificada ao arguido no prazo de 18 meses.
Este prazo curto de 18 meses do artº 6º nº 6 coaduna-se com o exercício do poder disciplinar por qualquer superior hierárquico dentro de 1 (um) ano contado da data da infracção, vd. artº 6º nº 1, incluso para efeitos de funcionamento do prazo de 30 (trinta) dias para instaurar o procedimento, prazo contado do conhecimento da infracção pelos superiores hierárquicos, vd. artº 6º nº 2, todos da Lei 58/2008.
Ou seja, na Lei 58/2008 há uma relação lógica entre,
(i) o artº 6º nº 1 da prescrição de exercício do poder disciplinar no prazo de 1 ano contado da data da infracção,
(ii) o artº 6º nº 2, que inclui neste ano os 30 dias contados do conhecimento da infracção por qualquer superior hierárquico
(iii) e o artº 6º nº 6 da prescrição do procedimento nos 18 meses entre a data de instauração do procedimento (dentro do ano contado da data da infracção) e a data da notificação da decisão final sancionatória.
As únicas situações de suspensão deste prazo de 18 meses decorrem de questões prejudiciais do foro jurisdicional, conforme disposto no artº 6º nº 7 Lei 58/2008.
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É precisamente esta lógica própria do artº 6º nºs 1, 2 e 6 da Lei 58/2008, lógica de conexão e complementaridade substantivas entre os termos a quo e ad quem dos prazos prescricionais, que não permite enxertar no regime da Lei 7/90 e aplicar ao caso concreto o regime inovatório dos 18 meses de prescrição do procedimento (artº 6º nº 6 Lei 58/2008) em razão da incompatibilidade substantiva de regulação do instituto da prescrição do procedimento disciplinar que resulta do regime estebelecido por cada uma das citadas leis, a Lei 7/90, 20.02 e a Lei 58/2008, 09.09.
Incompatibilidade jurídica de regulação evidenciada pela lógica do regime do artº 55º nºs. 1 e 3 da Lei 7/90, que, neste particular da prescrição do procedimento disciplinar adoptou, ipsis verbis os termos do regime disciplinar da função pública introduzido pela Lei 28/84, 16.01.
De facto, a prescrição do direito de instaurar o procedimento é de 3 anos em ambos os regimes da função pública e do regulamento da PSP e, dentro destes 3 anos, prescreve ainda caso se dê a circunstância de, uma vez conhecida a infracção pela entidade competente em matéria disciplinar, o procedimento não for instaurado no prazo de 3 meses – vd. artº 4º nºs 1 e 2 Lei 28/84 e artº 55º nºs 1 e 3 Lei 7/90.
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No regime da Lei 58/2008 e tomando a lei por ponto absoluto de referência a data da infracção, somado o prazo de 1 ano do artº 6º nº 1 (instauração do procedimento) ao prazo dos 18 meses do artº 6º nº 6 (da data da instauração do procedimento à data da notificação da decisão sancionatória) resulta o prazo máximo de 30 meses.
No regime da Lei 7/90 (e da Lei 28/84) que toma também por ponto absoluto de referência a data da infracção, não pode ser enxertada a inovação do artº 6º nº 6 da Lei 58/2008 da prescrição do próprio procedimento no prazo de 18 meses [cujos termos a quo e ad quem são a instauração do procedimento e a notificação da decisão sancionatória].
E não pode, porque o prazo máximo de 30 meses próprio da Lei 58/2008 [contado da data da infracção, incluída nele a instauração do procedimento nos 30 dias pós conhecimento por qualquer superior hierárquico, e terminando com a notificação da decisão sancionatória] é absorvido pelo prazo de 3 anos (36 meses) para instaurar o procedimento, atento o disposto no artº 55º nº 1 Lei 7/90, nele também incluída a instauração no prazo de 3 meses (artº 55º nº 3) contados do conhecimento da infracção pela entidade com competência disciplinar.
O que não é juridicamente sustentável.
Em primeiro lugar, porque, tendo em conta a diferenciação normativa entre princípios e regras, os artºs. 55º da Lei 7/90 e 6º da Lei 58/2008 constituem regras cujas prescrições jurídicas em matéria de prescrição do procedimento disciplinar configuram regimes claramente excludentes. (1)
Segundo, porque o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei 58/2008) tem a natureza de regime subsidiário e não de regime revogatório do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública, nos termos expressos do artº 66º da Lei 7/90, 20.02.
O mesmo é dizer que não é aplicável ao caso trazido a recurso o regime do artº 6º nº 6 da Lei 58/2008 da prescrição do procedimento disciplinar no prazo de 18 meses contado da instauração do procedimento à data de notificação da decisão de demissão, pois que, estando em vigor duas leis de natureza sancionatória, sendo uma (Lei 58/2008) o regime subsidiário da outra (Lei 7/90), a lei exige a aplicação em bloco de um único dos regimes normativos e não a aplicação de segmentos de cada um dos regimes em causa, tal como nos casos em que se suscita a questão da sucessão de leis penais no tempo e a aplicação do regime mais favorável ao arguido atenta a data dos factos ilícitos, nos termos do artº 2º nº 4 C. Penal, regime para que remete em sede disciplinar o artº 66º Lei 7/90, 20.02.
O que significa que no caso vertente dos ilícitos disciplinares cometidos nos anos de 2012 e 2013, estando em vigor tanto o artº 55º da Lei 7/90, 20.02 (Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública) como o regime subsidiário (artº 66º Lei 7/90) do artº 6º da Lei 58/2008 de 09.09 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas que cessou com a entrada em vigor da Lei 35/2014 em 01.08.2014, cfr. artº 44º nº 1, Lei 35/2014, 20.06), não é aplicável o regime prescricional inovatório do artº 6º nº 6 Lei 58/2008 no tocante ao procedimento disciplinar por se encontrar em relação de exclusão com o regime do artº 55º nº 1 e nº 3 Lei 7/90.
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso nos itens 8, 9 a 14, 17, 19 a 31, 44, 48 e 49 das conclusões.
2. natureza do direito disciplinar;
Sobre a natureza do direito disciplinar, diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)”. (2)
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)”.(3)
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico, na especialidade de reporte ao catálogo de deveres gerais enunciados no artº 3º nº 4 e respectivas alíneas a) a h) do DL 24/84 de 16.1, não pela descrição tipificada do comportamento não querido pela norma, e ao declarar o regime penal como fonte remissiva de estatuição para a solução das hipóteses concretas nos casos omissos, é evidente o assento do princípio de responsabilização pela culpa do agente.
A doutrina continua, pela expressão hodierna conhecida, a sustentar o mesmo princípio, “(..) o ilícito disciplinar é um ilícito formal que se consuma com a desobediência às imposições e proibições do legislador, e com tais sustentáculos teóricos mais ou menos se restringem ou matizam os princípios que parametrizam o direito e o processo penal, num referencial de aproximação e afastamento: v.g. os princípios da legalidade, da tipicidade, princípio non bis in idem e princípio da culpa, que é complementado no plano processual pelo princípio da presunção de inocência do arguido (..)
É de afirmar a dimensão não exclusivamente doméstica do Direito disciplinar: encerra uma dimensão social, pois uma Administração pública que mal se rege e mal funciona reverte em prejuízo dos cidadãos, encontrando-se o “trabalhador público” ao serviço da comunidade; importa, também, a conciliação do interesse público da justiça, boa ordem e eficiência da Administração pública com as garantias dos funcionários e agentes administrativos (..)
Cuida-se pela plena valência do princípio da culpa: necessidade de um título de responsabilidade afastando que se eduza a infracção disciplinar a um mero incumprimento dos deveres e obrigações que impendem sobre os funcionário ou agentes, o que converteria o direito disciplinar num espaço de responsabilidade objectiva (..)” (4)
Cabe aplicar a doutrina exposta ao caso trazido a recurso.
3. aparência do bom direito – artº 120º nº 1 CPTA/revisão de 2015;
Um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos.
A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (5)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidade quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (6)
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Ou seja, relativamente à reforma de 2002 do CPTA entrada em vigor 01.JAN.2004, na revisão de 2015 o legislador introduziu um regime inovatório, o de “(..) submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o nº 1 do artº 368º do CPC, a adopção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência de suspensão de eficácia de actos administrativos – providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente. (..)”(7)
Exactamente por isso, porque no direito adjectivo administrativo o regime cautelar é inovatório desde o CPTA/2004, a doutrina evidencia que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (8)
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Dito de outro modo, com a reforma de 2002 do CPTA entrada em vigor em 01.JAN.2004 “(..) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da “presunção de ´legalidade do acto administrativo”, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um “verdadeiro” acto administrativo. (..)
Por outro lado numa segunda vertente cautelar inovatória, a lei, em 2015 suprimiu a diferença de regime entre a concessão de providências conservatórias e de providências antecipatórias, exigindo, para ambos os tipos de providências, a comprovação da probabilidade de procedência da acção principal. (..) [o que] significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias – e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. (..)” (9)
Pelo que vem de ser dito conclui-se que, nos termos da revisão operada pelo CPTA/2015, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – discriminação que resulta da matéria de facto levada ao probatório, pela qul se determinam os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico no sentido da probabilidade de procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
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Cabe aplicar o contexto normativo exposto ao caso trazido a recurso.
Quanto ao requisito cautelar do fumus boni iuris, questão trazida a recurso nos itens 1 a 6, 15 a 18, 32 a 43, 45 a 47 e 50 das conclusões, verifica-se que o Recorrente não põe em causa os factos constantes do Relatório Final de 29.06.2015 - item 25 do probatório.
Desde logo, não põe em causa a sucessão reiterada de faltas ao serviço sem apresentar documento justificativo ou documento justificativo válido, nem a factualidade levada ao item 15 do probatório relativa à arma de serviço que lhe estava distribuída, tinha na sua posse e que perdeu.
Efectivamente a arma de serviço do ora Recorrente foi entregue na Esquadra de Mem Martins por terceiros conforme “(..) foi informado pelo Chefe da Divisão de Cascais que tinha sido entregue naquela Divisão uma arma de fogo "Glock", modelo 19, cal. 9mm nº LTA 115, deixada na casa de banho do bar "………………", sito na Rua ………….., Loja C, em …………. (..)”, o que constitui um comportamento, além de ilícito, gravíssimo pelo desvalor de acção que configura no plano do elemento subjectivo e de acentuado perigo concreto no plano do desvalor de resultado, evidenciado pela circunstância de o ora Recorrente nem sequer se ter apercebido que deixou ao livre acesso de quem quer que seja, na casa de banho de um estabelecimento de venda de bebidas ao público, a arma de fogo a si distribuída.
Pelo que vem dito, do ponto de vista jurídico e em juízo de verosimilhança próprio da acção cautelar, entende-se que o elenco de factos imputados ao ora Recorrente, Agente M/……….. da PSP, que consubstanciam a fundamentação do despacho de 19/02/2016 da Ministra da Administração Interna de aplicação da pena disciplinar de demissão - item 26 do probatório - sustentam a aplicação da pena expulsiva aplicada em sede de procedimento disciplinar, por violação de deveres que, pela sua gravidade e graduada a ilicitude e a culpa, inviabilizam a manutenção da relação jurídica de emprego público.
Donde se conclui em sede de summaria cognitio, que a factualidade levada ao probatório não retrata, em juízo de probabilidade, a dupla exigência da provável existência do direito invocado pelo Recorrente e de ilegalidade do agir administrativo.
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Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença), o decaimento no tocante ao fumus boni iuris importa a improcedência da acção cautelar.
O decaimento no pressuposto cautelar do fumus boni iuris implica a improcedência das questões suscitadas nos itens 1 a 6, 15 a 18, 32 a 43, 45 a 47 e 50 e envolve a prejudicialidade de conhecimento do pressuposto cautelar do periculum in mora e da ponderação de todos os interesses em presença, questões trazida a recurso nos itens 7 a 18 e 51 a 71 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 15.DEZ.2016
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………….
(Catarina Jarmela) ………………………………………………………………….
(Conceição Silvestre) ………………………………………………………………
(1) Para a diferenciação sistematizada entre princípios e regras, vd. Fernanda Paula Oliveira, A discricionariedade de planeamento urbanístico municipal na dogmática geral da discricionariedade administrativa, Almedina/2011, págs.84-86.
(2)Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(3)José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(4)Ana Fernanda Neves, Obra citada na nota (4), pág. 305 e nota (965).
(5)Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537.
(6)Isabel Celeste M.Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
(7)Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, 2ª ed. Almedina/2016, págs. 451/452; Vieira de Andrade, A justiça administrativa - lições, 15ª ed. Almedina/2016, págs. 311/312, 316/317.
(8)Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(9)Vieira de Andrade, A justiça administrativa - lições, 15ª ed. Almedina/2016, págs. 318, 320/321. |
