I. RELATÓRIO

Os presentes 3 recursos, dois principais e um subordinado, vem interpostos por

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA (réu),

A...e OUTRAS (c-i), e

B...(autora), respetivamente.
· B...(PORTUGAL) – SOCIEDADE EUROPEIA DE RESTAURANTES, LDA intentou no T.A.C. de Sintra ação de contencioso pré-contratual contra
· MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA

E como c-i
· A...– COMPANHIA GERAL DE RESTAURANTES E ALIMENTAÇÃO, SA,
· C...– SOCIEDADE DE RESTAURANTES PÚBLICOS E PRIVADOS, SA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte:
a) anulação do despacho de adjudicação datado de 28.12.2011, proferido no âmbito do procedimento nº AQ2/ASE/2011, que classificou as propostas e adjudicou à A...e Uniself, com anulação do procedimento de formação do contrato;
b) condenação da Demandada a apreciar a proposta da B... considerando apenas os valores indicados em algarismos, mantendo-se as conclusões do relatório final e a adjudicação à Autora de 27.12.2011, com as legais consequências;

Se assim não se entender,
c) condenação da Demandada para que mantenha o fornecimento de refeições a cargo da Autora no quadro do Contrato nº 5/2011, de 3.1.2011, e respetiva adenda, de 26.8.2011, até assinatura do contrato que resulte do procedimento aquisitivo AQ2/ASE/2011, e
d) anulação do ajuste direto e consequente adjudicação à A...com efeitos a partir de 2.1.2012, nos termos da qual se decidiu fazer cessar o contrato celebrado com a B... ao abrigo do contrato nº 5/2011;

Se assim não se entender,
e) anulação das normas do ponto X do Convite e do art 10º do Caderno de Encargos do procedimento,
f) com a consequente declaração de nulidade de todos os atos subsequentes à aprovação das peças concursais,
g) e a condenação da Demandada à aprovação de novas peças do concurso, expurgadas das normas ilegais nele contidas, reconstituindo a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado.

Por despacho de 23-3-2012, o referido tribunal decidiu
a) anular os atos administrativos, datados de 28.12.2011, de anulação da adjudicação feita à B... em 27.12.2011 e o ato de adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F, por vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil;
b) anular o ato de adjudicação, de 28.12.2011, e o contrato que já tenha sido ou venha a ser celebrado consubstancia a execução desse ato, pelo que será nulo, nos termos do art 133º, nº 2, al i) do Código de Procedimento Administrativo.
c) condenar a Demandada a retomar o procedimento nº AQ2/ASE/2011, para fornecimento de refeições escolares a que corresponde o lote 3 – Região de Lisboa e Vale do Tejo, ao abrigo do Acordo Quadro nº 15 – RC nos refeitórios das escolas pertencentes aos grupos constantes dos Grupos A, B, C, E e F, a partir da decisão que proferiu em 27.12.2011, com a ordenação das propostas dos concorrentes ali vertida, seguindo os ulteriores termos até à celebração do contrato com a B..., quanto ao fornecimentos dos Grupos A, B, C, E e F.

d) absolver a Demandada e as Contra-interessadas de tudo o mais peticionado.

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RECURSO nº 1

Inconformado, o r. MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. O despacho de adjudicação de 28.12.2011, que classificou as propostas e adjudicou à A...e à Uniself, não sofre de qualquer ilegalidade;
2. Existindo divergência no preço unitário registado em algarismos e o discriminado por extenso, aplica-se o nº2 do artigo 60º do Código dos Contratos Públicos;
3. A decisão do Tribunal a quo em anular os atos administrativos, datados de 28.12.2011 e condenar a Demandada a retomar o procedimento nº AQ2/ASE/2011, assentou numa errada interpretação jurídica no que se refere à análise das propostas.

A recorrida e autora B... conclui assim a sua contra-alegação no recurso nº 1:
A) A sentença proferida não padece de qualquer nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 668.°, n.° 1, al. d) do CPC, na medida em que o Tribunal a quo não podia pronunciar-se sobre a questão suscitada pela A...em sede de contestação, atentos os limites impostos pelo art.° 95.° do CPTA;
B) Com efeito, o Tribunal a quo apenas pode pronunciar-se sobre os vícios dos actos impugnados – praticados no dia 28.12.2011, de revogação da adjudicação à B... de 27.12.2011 e de adjudicação à A...- e não sobre o próprio acto de adjudicação à proposta da B... de 27.12.2011, na medida em que este não é o acto impugnado;
C) Por outro lado, a apreciação que é feita nos autos sobre a validade do acto de adjudicação à B... é feita de forma subordinada relativamente à aferição da validade do próprio acto de revogação impugnado, não podendo o Tribunal a quo aferir, relativamente àquele acto, todos os eventuais vícios, inclusivamente porque não existem, em processo administrativo, “pedidos reconvencionais”;
D) Por fim, sempre se diga que o Tribunal a quo concluiu, ainda que de forma implícita, que o acto de adjudicação à B... datado de 27.12.2011 era válido, designadamente pelo facto de a proposta de preço ser o resultado do arredondamento da soma dos custos inerentes ao fornecimento, o que significa que as eventuais discrepâncias face à totalidade dos custos se devem a arredondamentos aritméticos e não a insuficiência do preço proposto;
E) Decidir-se o contrário seria aceitar que um concorrente apresentasse uma proposta de preço que não encontra completa justificação nos custos apresentados, sendo certo que a divergência representa 0,34% do preço, i.e., é irrisória;
F) Quanto aos invocados erros de julgamento, não assiste razão a qualquer das Recorrentes;
G) Com efeito, o art.° 3.° do DL n.° 370/93, de 29 de Outubro não é aplicável ao caso dos autos, uma vez que o objecto do concurso é a prestação de serviços de alimentação e aquele artigo apenas se aplica à venda de bens;
H) Aliás, nem é possível, face à prestação de um serviço, determinar o que é o “preço de compra efectiva”, para se aferir o que seja uma “venda com prejuízo”;
I) Por outro lado, o preço proposto pela B... é suficiente para suportar os custos com a prestação de serviço, resultando a divergência entre o preço global proposto e a soma dos encargos previstos do arredondamento aritmético necessário para o apuramento do valor do preço unitário da refeição;
J) Havendo benefícios sombra num contrato deste tipo, designadamente porque a partir de determinado número de refeições os custos fixos diluem-se mais ainda quer pelos descontos obtidos junto de fornecedores, pelo volume de compras obtido por força do fornecimento do contrato em questão;
K) Assim, a questão poderia pôr-se na perspectiva do cumprimento das obrigações contratuais do adjudicatário, mas não já do ponto de vista da admissão da proposta do concorrente;
L) Acresce que a A...não invoca nem logra provar factos concretos que permitissem apurar se a proposta da B... é anti-concorrencial, pelo que não podia o Tribunal a quo, sem mais, considerar verificados os requisitos do disposto no art.° 70.°, n.° 2, al. g) do CPC;
M) Por fim, quanto à violação do disposto no art.° 249.° do CC e do disposto no art.° 60.°, n.° 2 do CPC, sempre se diga que o Tribunal a quo bem andou ao centrar a discussão em saber qual foi a verdadeira proposta da B..., em vez de tentar apenas resolver uma eventual divergência de indicação de preços;
N) De facto no caso dos autos, verificando-se existir um manifesto lapso de escrita no que ao preço por extenso diz respeito, mais do que corrigir a proposta da B... nos moldes requeridos pela Gertal, importava aferir qual a verdadeira proposta de preço da B..., e verificou-se ser a proposta de preço indicada em algarismos, na medida em que a mesma era consentânea com o somatório dos encargos que a constituem arredondado à centésima e com o preço global proposto, que consiste no resultado da sua multiplicação pelo número de refeições estimadas;
O) Ora, os erros de escrita, quando revelados no contexto da declaração, que é manifestamente o caso dos autos, dão lugar à sua rectificação, pelo que os preços unitários indicados por extenso têm de ser corrigidos para serem conformes aos preços indicados em algarismos, correspondendo estes, indiscutivelmente, à proposta de preços da B...;
P) De todo o exposto resulta pois que a sentença proferida não merece o menor reparo, no que ao objecto deste recurso diz respeito, sendo assim legal a adjudicação à B... de 27.12.2011 e ilegais os actos da respectiva revogação e de adjudicação à Gertal, praticados no dia 28.12.2011.

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RECURSO nº 2

Inconformadas, as c-i

A...— COMPANHIA GERAL DE RESTAURANTES E ALIMENTAÇÃO, S.A.,

D...— SERVIÇOS, INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE REFEIÇÕES, LDA. e

ITAU - INSTITUTO TÉCNICO DE ALIMENTAÇÃO HUMANA, S.A.

recorrem para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

I. A sentença recorrida decidiu que os valores de 1,40499€, 1,57499C, 1,30499E, 1,70499€ e 1,44499€ correspondentes às somas dos encargos suportados pela B... com o fornecimento de refeições nos grupos de escolas A, B, C, E e F devem ser arredondados para, respectivamente, 1,40€, 1,57€, 1,30€, 1,70€ e 1,44€, sendo estes preços (indicados em algarismos) que devem prevalecer, constituindo os preços indicados por extenso (superiores em um cêntimo) meros erros de escrita, concluindo, assim, pela validade da adjudicação à B... do fornecimento de refeições por aqueles preços decidida pela entidade demandada em 27-12-2011.

Porém,
II. As contra-interessadas suscitaram, na sua contestação, designadamente nos artigos 108° a 118°, a questão da insuficiência do preço indicado em algarismos para suportar os encargos com o fornecimento das refeições.
III. Concretamente, alegaram que o preço indicado em algarismos é inferior à soma dos encargos com o fornecimento das refeições pelo que, a prevalecer este preço, o mesmo é insuficiente para suportar tais encargos, tendo a proposta da B..., neste caso, que ser obrigatoriamente excluída por violação do disposto no Art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 370/93 de 29 de Outubro e no Art.° 70° n.° 2 al. f) e g) do CCP.
IV. Sucede que, a sentença recorrida limitou-se a efectuar o arredondamento para O de custos no montante de 0,00499 e não apreciou a questão da insuficiência do preço assim obtido para suportar a soma dos encargos indicados pela B..., questão que se revela de importância vital para o desfecho da presente acção.
V. Porque se tratam de custos com o fornecimento das refeições, os valores de 0,00499 não podem pura e simplesmente ser arredondados para 0, ou seja, retirados ou eliminados como se não existissem.
VI. O arredondamento para 0 de tais custos conduz a um resultado incompatível com os princípios que regem a contratação pública (nomeadamente, com os princípios da igualdade e da concorrência) porque leva a que o preço assim obtido não seja suficiente para suportar os custos com a prestação do serviço.
VII. A questão que as contra-interessadas suscitaram e que a sentença recorrida não apreciou é precisamente a de que o preço indicado em algarismos não cobre os custos com a prestação do serviço o que determina a ilegalidade da proposta e a sua consequente exclusão.
VIII. Padece, pois, a sentença recorrida da nulidade prevista no Art.° 668° n.° 1 al. d) do CPC porquanto não apreciou uma questão que devia ter apreciado.

IX. Os preços unitários por refeição de 1,40€, 1,57€, 1,30€, 1,70€ e 1,44€ para, respectivamente, os grupos A, B, C, E e F, indicados em algarismos pela B... na sua proposta e que a sentença recorrida considerou prevalecentes e válidos, são insuficientes para suportar a totalidade dos encargos com a prestação dos serviços, conforme se demonstra pelo seguinte quadro:

X. A adjudicação à B... do fornecimento nos grupos A, B, C, E e F pelos preços unitários em algarismos tem como consequência que, aproximadamente, 21.600 euros de custos não são suportados pelo preço contratual!
XI. Se o preço proposto pela B... não cobre a totalidade dos custos inerentes à prestação dos serviços, ocorrerá urna de duas situações em sede de execução do contrato:

Ou a B... incorre apenas nos custos que estão cobertos pelo preço contratual, não incorrendo nos não cobertos;

Ou a B... incorre na totalidade dos custos, cobertos e não cobertos pelo preço contratual;

Existindo custos que não estão cobertos pelo preço a cobrar à entidade demandada (concretamente, nos montantes de 4.933,86250€, no caso do grupo A, de 4.527,87610e, no caso do grupo B, de 5.892,44150€, no caso do grupo C, de 2.348,51855€, no caso do grupo E e de 3.964,00610€, no caso do grupo F), a B..., optando por não os suportar, ou não adquire o valor de matéria-prima alimentar e/ou de matéria-prima não alimentar que declarou na sua proposta, violando a exigência constante do ponto VII, 2. do Convite (o valor da matéria-prima alimentar não pode ser inferior a 50% do preço e o valor da matéria-prima não alimentar não pode ser inferior a 1% do preço) ou não coloca o pessoal constante do mapa de pessoal proposto, violando o rácio de pessoal previsto no artigo 28° do Caderno de Encargos, ou coloca o pessoal e não lhe paga as retribuições legalmente devidas, violando a lei laboral.
XII. Ora, o CCP impõe a exclusão da proposta cujos atributos violem os parâmetros base do Caderno de Encargos ou cujos termos ou condições violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência (cf. Art.° 70° n.° 2 al. b) do CCP).
XIII. Optando a B... por incorrer em custos não cobertos pelo preço contratual, e sendo certo que não poderá cobrar à entidade demandada um preço superior a este, estará a vender com prejuízo, prática proibida pelo artigo 3° do Decreto-Lei n.° 370/93 de 29 de Outubro, diploma que tem em vista a defesa da concorrência, sendo um instrumento de repressão de comportamentos que impeçam uma concorrência leal entre as empresas, como é o caso da venda com prejuízo.
XIV. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira ensinam que os princípios da igualdade e da concorrência não consentem que sejam admitidos a concurso concorrentes que, por não suportarem os custos inerentes à prestação dos serviços objecto do concurso, dispõem de condições ilicitamente fundadas para oferecer melhores preços.
XV. Constitui entendimento jurisprudencial pacífico o de que o preço proposto tem que ser suficiente para suportar os custos inerentes à prestação dos serviços objecto do concurso, sendo ilegal a proposta de preço inferior aos custos, o que determina necessariamente a sua exclusão sob pena de violação dos princípios da igualdade e da concorrência (cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 02-06-2005, processo n.° 00748/05 e do Tribunal Central Administrativo Norte de 19-07-2007, processo n.° 03162/06.0BEPRT, in www.dgsi.pt).
XVI. O CCP determina a exclusão da proposta que viole normas legais ou regulamentares (cf. Art.° 70°, n.° 2, ai. f) do CCP) e da proposta cuja análise revele a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência (cf. Art.° 70°, n.° 2, al g) do CCP).
XVII. A proposta de cujo preço apresentado decorra que a sua prática não suportaria os encargos inerentes à prestação dos serviços tem forçosamente que ser objecto de exclusão nos termos do disposto no Art.° 70° n.° 2 al. b), f) e g) do CCP.
XVIII. Assim, a adjudicação à B... do fornecimento de refeições nos grupos A, B, C, E e F aos preços unitários indicados em algarismo na sua proposta é ilegal porque viola as disposições do Art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 370/93 de 29 de Outubro e do Art.° 70° n.° 2 al. b), f) e g) do CCP e os Princípios da concorrência e da igualdade.
XIX. A sentença recorrida limitou-se a fazer uma apreciação meramente formal da questão sub judice, arredondando para O (melhor dizendo, eliminando) custos suportados pela B... com a prestação dos serviços.
XX. O que, salvo o devido respeito, não é legítimo nem legal porquanto o preço proposto tem que ser suficiente para suportar todos os custos inerentes à prestação dos serviços, pelo que não se pode arredondar para O custos com a prestação de serviços declarados pelo concorrente na sua proposta.
XXI. Ao fazê-lo, a sentença recorrida aceitou como válido um preço que não o é porque se revela insuficiente para suportar todos os custos suportados pela B... com a prestação dos serviços.
XXII. Os preços unitários por refeição para o grupo A, B, C, E e F, porque têm que ser suficientes para suportar os correspondentes encargos, teriam que ter, no mínimo, o valor de 1,41€, 1,58€, 1,31€, 1,71€ e 1,45€ (preços que a B... indicou por extenso).
XXIII. A sentença recorrida, ao decidir pela validade da adjudicação à B... do fornecimento de refeições para os grupos A, B, C, E, e F, aos preços unitários de 1,40€, 1,57€, 1,30€, 1,70€ e 1,44€, respectivamente, decidida pela entidade demandada em 27-12-2012 e pela consequente invalidade da anulação dessa adjudicação e da adjudicação à A...decididas pela entidade demandada em 28-12-2012, violou o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 370/93 de 29 de Outubro, os Princípios da concorrência e da igualdade e os artigos 70° n.° 2 al. b), f) e g) do CCP.
XXIV. Contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, não se pode concluir do conteúdo da proposta da B... que o preço nela indicado por extenso padeça de erro de escrita.
XXV. Apenas integra a previsão do Art.° 249° do Código Civil o lapso ostensivo, evidente, manifesto, ou seja, aquele que seja apreensível, com segurança e certeza, pelo contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita.
XXVI. O erro de escrita só pode ser relevado se for imediatamente visível e de tal modo evidente que a sua simples leitura ou as circunstâncias em que foi emitido o denunciam imediatamente (cf. Acórdão do STA, de 9 de Abril de 2003, processo n.° 048396, in www.dgsi.ot)
XXVII. Da proposta da Autora não resulta evidente que o preço indicado por extenso seja um erro ostensivo, evidente, manifesto, que "salte à vista" pela simples leitura.
XXVIII. O que resulta evidente da proposta da Autora é a existência de uma divergência entre o preço indicado em algarismos e o preço indicado por extenso.
XXIX. E, somando os encargos em que o preço se decompõe, resulta que o preço indicado por extenso cobre tais encargos, contrariamente ao que sucede com o indicado em algarismos, que é inferior àquela soma.
XXX. O que resulta da proposta da Autora é que o preço indicado por extenso é legal e o preço indicado em algarismos é ilegal.
XXXI. Pelo que não se pode concluir pela evidência de um erro de escrita na indicação do preço indicado por extenso porquanto só este cobre a soma dos encargos declarados na proposta.
XXXII. Não sendo, pois, admissível a sua rectificação por não se verificar os pressupostos previstos no Art.° 249° do Código Civil.
XXXIII. Essa rectificação (sancionada pela Sentença recorrida) contraria os elementos constantes da própria proposta e, por isso, não é legalmente permitida (cf. Art.° 72° n.° 2 do CCP, o qual constitui uma manifestação do Princípio da intangibilidade das propostas).
XXXIV. A indicação de preços que divergem entre si em um cêntimo não passou de uma estratégia da B... para aumentar as hipóteses de vencer o concurso, permitindo-lhe, através do mecanismo da rectificação dos erros de escrita, fazer prevalecer um ou outro, conforme o que, no caso concreto, se revele o mais adequado para vencer.
XXXV. O que é imediatamente apreensível da proposta da B... é a existência de uma divergência entre os preços indicados em algarismos e os preços indicados por extenso, o que integra a previsão do Art.° 60° n.° 2 do CCP pelo que tem que ser obrigatoriamente aplicada a sua estatuição: prevalência dos preços indicados por extenso.
XXXVI. Violou, pois, a Sentença recorrida o Art.° 249° do Código Civil, os Art.' 60° n.° 2 e 72° n.° 2 do CCP e o Princípio da intangibilidade das propostas.
XXXVII. Ainda que se considerasse, como fez a sentença recorrida, que a Autora pretendeu apresentar como proposta de preço unitário o indicado em algarismos e não o indicado por extenso, pelo que é aquele que deve prevalecer, nos termos do disposto no Art.° 249° do Código Civil, a consequência nunca poderia ser a adjudicação à B... mas a exclusão da sua proposta nos termos do disposto no Art.° 70° n.° 2 al. b), f) e g) do CCP com fundamento na insuficiência do preço proposto para suportar os encargos inerentes à prestação dos serviços.
XXXVIII. Termos porque deverá o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue improcedente a presente acção, só assim se fazendo Justiça.

A recorrida e autora conclui assim a sua contra-alegação no recurso nº 2:
A) A sentença proferida não padece de qualquer nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 668.°, n.° 1, al. d) do CPC, na medida em que o Tribunal a quo não podia pronunciar-se sobre a questão suscitada pela A...em sede de contestação, atentos os limites impostos pelo art.° 95.° do CPTA;
B) Com efeito, o Tribunal a quo apenas pode pronunciar-se sobre os vícios dos actos impugnados – praticados no dia 28.12.2011, de revogação da adjudicação à B... de 27.12.2011 e de adjudicação à A...- e não sobre o próprio acto de adjudicação à proposta da B... de 27.12.2011, na medida em que este não é o acto impugnado;
C) Por outro lado, a apreciação que é feita nos autos sobre a validade do acto de adjudicação à B... é feita de forma subordinada relativamente à aferição da validade do próprio acto de revogação impugnado, não podendo o Tribunal a quo aferir, relativamente àquele acto, todos os eventuais vícios, inclusivamente porque não existem, em processo administrativo, “pedidos reconvencionais”;
D) Por fim, sempre se diga que o Tribunal a quo concluiu, ainda que de forma implícita, que o acto de adjudicação à B... datado de 27.12.2011 era válido, designadamente pelo facto de a proposta de preço ser o resultado do arredondamento da soma dos custos inerentes ao fornecimento, o que significa que as eventuais discrepâncias face à totalidade dos custos se devem a arredondamentos aritméticos e não a insuficiência do preço proposto;
E) Decidir-se o contrário seria aceitar que um concorrente apresentasse uma proposta de preço que não encontra completa justificação nos custos apresentados, sendo certo que a divergência representa 0,34% do preço, i.e., é irrisória;
F) Quanto aos invocados erros de julgamento, não assiste razão a qualquer das Recorrentes;
G) Com efeito, o art.° 3.° do DL n.° 370/93, de 29 de Outubro não é aplicável ao caso dos autos, uma vez que o objecto do concurso é a prestação de serviços de alimentação e aquele artigo apenas se aplica à venda de bens;
H) Aliás, nem é possível, face à prestação de um serviço, determinar o que é o “preço de compra efectiva”, para se aferir o que seja uma “venda com prejuízo”;
I) Por outro lado, o preço proposto pela B... é suficiente para suportar os custos com a prestação de serviço, resultando a divergência entre o preço global proposto e a soma dos encargos previstos do arredondamento aritmético necessário para o apuramento do valor do preço unitário da refeição;
J) Havendo benefícios sombra num contrato deste tipo, designadamente porque a partir de determinado número de refeições os custos fixos diluem-se mais ainda quer pelos descontos obtidos junto de fornecedores, pelo volume de compras obtido por força do fornecimento do contrato em questão;
K) Assim, a questão poderia pôr-se na perspectiva do cumprimento das obrigações contratuais do adjudicatário, mas não já do ponto de vista da admissão da proposta do concorrente;
L) Acresce que a A...não invoca nem logra provar factos concretos que permitissem apurar se a proposta da B... é anti-concorrencial, pelo que não podia o Tribunal a quo, sem mais, considerar verificados os requisitos do disposto no art.° 70.°, n.° 2, al. g) do CPC;
M) Por fim, quanto à violação do disposto no art.° 249.° do CC e do disposto no art.° 60.°, n.° 2 do CPC, sempre se diga que o Tribunal a quo bem andou ao centrar a discussão em saber qual foi a verdadeira proposta da B..., em vez de tentar apenas resolver uma eventual divergência de indicação de preços;
N) De facto no caso dos autos, verificando-se existir um manifesto lapso de escrita no que ao preço por extenso diz respeito, mais do que corrigir a proposta da B... nos moldes requeridos pela Gertal, importava aferir qual a verdadeira proposta de preço da B..., e verificou-se ser a proposta de preço indicada em algarismos, na medida em que a mesma era consentânea com o somatório dos encargos que a constituem arredondado à centésima e com o preço global proposto, que consiste no resultado da sua multiplicação pelo número de refeições estimadas;
O) Ora, os erros de escrita, quando revelados no contexto da declaração, que é manifestamente o caso dos autos, dão lugar à sua rectificação, pelo que os preços unitários indicados por extenso têm de ser corrigidos para serem conformes aos preços indicados em algarismos, correspondendo estes, indiscutivelmente, à proposta de preços da B...;
P) De todo o exposto resulta pois que a sentença proferida não merece o menor reparo, no que ao objecto deste recurso diz respeito, sendo assim legal a adjudicação à B... de 27.12.2011 e ilegais os actos da respectiva revogação e de adjudicação à Gertal, praticados no dia 28.12.2011.

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RECURSO nº 3, subordinado

Inconformada, a a. B...recorre subordinadamente para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A) O presente recurso é um recurso subordinado nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 682.°, n.°s 1 e 2 do CPC, pelo que apenas deve ser apreciado caso o recurso principal seja apreciado;
B) A sentença proferida padece de nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 668.°, n.° 1, al. d) do CPC, na medida em que o Tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia ao apreciar os pedidos subsidiários formulados pela Autora, aqui recorrente, formulados para a eventualidade de o pedido principal não proceder, o que não foi o caso;
C) Caso assim não se entenda, sempre a sentença proferida padece de uma série de erros de julgamento;
D) Com efeito, ainda quanto ao principal formulado pela Autora, aqui Recorrente, apesar de considerar procedente o pedido, entendeu o Tribunal a quo não se verificar um dos vícios de violação de lei invocado pela Recorrente – a violação do disposto no art.° 60.°, n.° 2 do CCP;
E) Os preços indicados pela Recorrente por extenso na sua proposta deveriam ter sido desconsiderados, não havendo lugar à aplicação do disposto no art.° 60.°, n.° 2 do CCP, na medida em que o Convite apenas exigia a apresentação de preços em algarismos;
F) A aplicação de tal dispositivo, numa situação em que os concorrentes não eram obrigados a apresentar preços por extenso e preços em algarismos, redunda numa violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade, exigindo-se mais do concorrente B... do que dos demais e penalizando-se aquele por ter apresentado, voluntariamente, preços por extenso;
G) Razão por que é válido o acto de adjudicação à B..., de 27.12.2011 e ilegal o acto de revogação daquela adjudicação e o acto de adjudicação à Gertal, datados de 28.12.2011;
H) A propósito do vício de violação de lei por violação do disposto no art.° 140.° do CPA, o Tribunal a quo decidiu que a adjudicação à B..., apesar de constituir um acto válido, o mesmo não é constitutivo de direitos, podendo assim ser licitamente revogado;
I) Ora, é entendimento da Recorrente que o acto de adjudicação é, efectivamente, constitutivo de direitos, ainda que sob a condição de cumprimento de determinados obrigações, designadamente de apresentação de documentos de habilitação e de pagamento de caução;
J) Com efeito, a partir da adjudicação o adjudicatário tem o direito à celebração do contrato, podendo, inclusivamente, exigir a respectiva execução específica judicialmente – cfr. art.° 105.°, n.° 4 do CCP;
K) Assim, sendo constitutivo de direitos, o acto de adjudicação à B... só poderia ser revogado nos termos do disposto no art.° 140.°, n.° 2 do CPA, cujos requisitos de aplicação não ocorreram no caso dos autos;
L) Assim, o acto de revogação de 28.12.2011 é ilegal, por violação do disposto no art.° 140.°, n.° 2 do CPA;
M) Caso assim não se entenda, no que não se concede, e caso os recursos dos Recorridos sejam julgados procedentes, sempre se dirá que as peças do procedimento padecem de vício de violação de lei ao preverem a inexistência da audiência prévia após o relatório preliminar;
N) Com efeito, o princípio da audição dos interessados na preparação das decisões que lhes digam respeito encontra consagração constitucional, além de ser um princípio basilar no direito de contratação pública;
O) Entende a mais avalisada doutrina que o regime da inexistência e dispensa de audiência prévia previsto no art.° 103.° do CPA não tem aplicação no âmbito da contratação pública, na medida em que a audiência prévia é de carácter obrigatório nos procedimentos de contratação pública, sendo dispensada apenas em situações muito concretas, definidas no próprio CCP – art.° 125.°, n.° 2 do CCP;
P) Por outro lado, mesmo que assim não fosse, no que não se concede, não estariam verificados no caso os requisitos de urgência que justificariam a inexistência de audiência prévia dos concorrentes;
Q) Com efeito, demonstrou a realidade que o facto de o procedimento AQ2/ASE/2011 não se encontrar terminado e o respectivo contrato assinado antes de 31.12.2012, não impediu o fornecimento de refeições no dia 02.01.2012;
R) Com efeito, tendo o Recorrido adjudicado, através de Ajuste Directo, o fornecimento das refeições, aquele ficou assegurado;
S) Porém, tal ajuste revelou-se desnecessário, na medida em que o fornecimento das refeições vinha a ser assegurado pela B..., pela A...e pela C...e os respectivos contratos poderiam prosseguir a respectiva vigência para além de 31.12.2011, nos termos neste recurso explicados;
T) Com efeito, não era exigível que a despesa decorrente do contrato n.º 5/2011, ainda que transitasse para o ano de 2012, fosse autorizada por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do Ministro da Educação e da Ciência, nos termos do disposto no art.º 22.º, n.º 1 do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, e mesmo que o fosse, a respectiva inexistência não determina a caducidade do contrato no fim do ano económico em causa;
U) Demonstrado ficou que os motivos de urgência invocados não se prenderam objectivamente com a situação de satisfação de uma necessidade premente de interesse público, mas antes com uma necessidade subjectiva do recorrido em ter um procedimento concursal terminado antes de 31.12.2011, ainda que tivesse convidado os concorrentes a apresentar propostas apenas em 16.12.2011, sendo certo que conhecia aquela alegada limitação temporal desde, pelo menos, Agosto de 2011;
V) Assim, a previsão da inexistência de audiência prévia no ponto X do Convite e no art.º 10.º do CE é ilegal, por violação do disposto no art.º 123.º do CCP ou, caso assim não se entenda, do disposto no art.º 103.º do CPA;
W) Por fim, não sendo o fornecimento em questão uma situação de urgência, quer porque os contratos n.ºs 3/2011, 4/2011 e 5/2011 poderiam continuar em vigor para além de 31.12.2011, inexiste um motivo que justifique o lançamento de um procedimento de Ajuste Directo para o fornecimento de refeições para Janeiro de 2012;
X) Este teve apenas em vista obviar aos efeitos da falta de visto nos termos da nova redacção da Lei da de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LTC), atenta a excepção prevista no art.º 45.º, n.º 5 da LTC;
Y) É, pois, ilegal o referido ajuste por o mesmo constituir um acto de fraude à lei.

As recorridas A...e OUTRAS, c-i, concluem assim a sua contra-alegação no recurso subordinado:

I. A sentença recorrida não incorreu em excesso de pronúncia limitando-se a conhecer todas as causas de invalidade invocadas pela Autora, tal como lhe impõe a disposição do Art.° 95° n.° 2 do CPTA, pelo que improcede a conclusão B) das alegações da Recorrente.
II. A disposição do Art.° 60 n.° 2 do CCP não restringe a sua aplicação aos casos em que a indicação dos preços por extenso constitua uma indicação obrigatória, imposta pelas peças do procedimento.
III. Na proposta, o concorrente assume o compromisso jurídico de celebrar o contrato com a entidade adjudicante de acordo com as exigências por esta enunciadas e com os atributos constantes da própria proposta (cf. Art.° 56° n.° 1 do CCP).
IV. Porque a proposta constitui um acto que produz efeitos jurídicos, os preços por extenso nela indicados pela Recorrente, ainda que facultativamente, produzem igualmente efeitos jurídicos que o júri do procedimento não pode, pura e simplesmente, escamotear.
V. Se os preços unitários em algarismos divergem dos indicados por extenso, foi a própria Recorrente que causou essa divergência ao indicar os preços como indicou pelo que, tal como refere a sentença recorrida, "o júri para resolver a divergência entre os preços unitários, em algarismos e por extenso, constantes da proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F, aplicou-lhe, e bem, o estatuído no preceito legal do Código dos Contratos Públicos que expressamente resolve a questão".
VI. O Júri não violou o Princípio da Igualdade já que foi a Recorrente quem optou por apresentar os preços unitários também por extenso pelo que, incorrendo a Recorrente na divergência, divergência que só a ela é imputável, o Júri limitou-se a aplicar a disposição legal que expressamente a resolve.

VII. A decisão do Júri de dar prevalência aos preços indicados por extenso na proposta da

B... não é violadora da concorrência mas sim aplicadora de lei expressa, in casu, da disposição do Art.° 60° n.° 2 do CCP.
VIII. O Júri aplicou a lei objectivamente "sem olhar a quem".
IX. A decisão do Júri de dar prevalência aos preços indicados por extenso na proposta da B... não foi desproporcionada mas sim aplicadora de lei expressa.
X. Termos porque improcedem as conclusões D), E), F) e G) das alegações da Recorrente.
XI. O acto de adjudicação, só por si, não obriga a Administração a celebrar o contrato com o adjudicatário.
XII. A celebração do contrato não depende apenas da vontade do adjudicatário.
XIII. O adjudicatário tem que proceder à sua habilitação nos termos previstos no artigo 81° do CCP, apresentando os documentos comprovativos emitidos pelas autoridades competentes.
XIV. Conforme salientado por Jorge Andrade da Silvas, "A adjudicação feita ao concorrente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa tem uni carácter provisório e, em rigor, só se torna definitiva com a celebração do contrato. Com efeito, até aí, a adjudicação pode caducar por várias razões: porque o adjudicatário, por facto que lhe seja imputável, não apresentou os documentos de habilitação no prazo para isso fixado no programa do procedimento (n.° 1 deste artigo) — refere-se ao artigo 86° do CCP porque prestou falsas declarações ou falsificou documento (artigo 87°), porque, ainda por facto que lhe seja imputável, não prestou a caução no prazo de cinco dias contados da respectiva notificação (artigo 91°, n.° 1), por não confirmação de compromissos assumidos por terceiros (artigo 93°), quando não aceita a minuta do contrato e, por isso ou por outra razão não comparece para a outorga do contrato (n,' 1 do artigo 105°) ou por revogação, invalidade ou ineficácia ou extinção da garantia bancária (artigo 180°)".
XV. Conforme é salientado pelo douto Acórdão do STA de 1/10/1998, BMJ 480°, pág. 513, "O acto de adjudicação confere ao concorrente preferido apenas a legítima expectativa de celebração do contrato nos termos legais".
XVI. O acto de adjudicação não é um acto constitutivo de direitos, podendo, em consequência, ser livremente revogado.
XVII. Termos porque improcedem as conclusões H), 1), J), K) e L) das alegações da Recorrente.
XVIII. O Código dos Contratos Públicos prevê a possibilidade de utilização do concurso público urgente verificando-se urna situação de urgência na celebração do contrato, caso em que não há lugar à realização da audiência prévia dos interessados (cf. Art.° 156° n.° 2 do CCP).
XIX. O Código dos Contratos Públicos repete no seu seio a norma geral do Código do Procedimento Administrativo que estabelece a inexistência de audiência prévia no caso de urgência da decisão (cf. Art.° 103° n.° 1 al. a) do CPA).
XX. O que significa, desde logo, que o Código dos Contratos Públicos não afasta a aplicação da norma do Art.° 103° n.° 1 al. a) do CPA.
XXI. Aos procedimentos previstos no Art.° 259° do CCP — como é o caso do presente procedimento (ponto VI do convite) — são aplicáveis as regras de tramitação do concurso público, com as necessárias adaptações (cf. Art.° 259° n.° 3 do CCP).
XXII. A remissão do Art.° 259 n.° 3 do CCP para as disposições dos Art.' 139° e seguintes, constantes todas elas do Capítulo II do Código, abrange quer as regras de tramitação do concurso público normal (Art.' 139° a 154°) quer as regras de tramitação do concurso público urgente (Art.' 156° a 161°), naturalmente com as necessárias adaptações ao procedimento em questão.
XXIII. Isto significa que nada impede as entidades adjudicantes de procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro previsto no Art.° 259° do CCP de, no exercício da sua liberdade de conformação do procedimento, preverem, no respectivo convite, a não realização da audiência prévia dos interessados por motivo de urgência na celebração do contrato.
XXIV. Isto porque o procedimento previsto no Art.° 259° do CCP pode ter a tramitação do concurso público urgente, no qual a audiência prévia dos interessados está dispensada precisamente por existir urgência na celebração do contrato.
XXV. No sentido da aplicabilidade da disposição do Art.° 103° n.° 1 al. a) aos procedimentos regulados no CCP vide Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2' edição, 2009, pág. 401, anotação 4.
XXVI. Nestes termos, improcedem as conclusões M), N) e O) das alegações da Recorrente.
XXVII. No caso em apreço, verifica-se uma situação de urgência que justifica a dispensa da audiência prévia: o início do fornecimento objecto do procedimento estava previsto para o dia 2 de Janeiro de 2012 (cf. ponto II do Convite), pelo que, atentas as datas dos Relatórios do Júri (27 e 28 de Dezembro de 2011), a realização da audiência prévia impediria irremediavelmente o início do fornecimento no dia 2 de Janeiro de 2012, ficando os alunos utentes dos refeitórios escolares em causa privados de alimentação a partir dessa data.
XXVIII. O contrato n.° 5/2011 celebrado entre a Recorrente e a Entidade Demandada (tal como os

contratos n.°' 3 e 4 celebrados com a A...e a Uniself) apenas produziu efeitos até 31 de Dezembro de 2011 em virtude de não ter sido autorizada, por portaria, a competente despesa para dois anos económicos (cf. Art.° 22° n.° 1 do DL 197/99, de 8/6).
XXIX. O lançamento do procedimento por ajuste directo foi motivado pela alteração à Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas operada pela Lei n.° 61/2011, de 7 de Dezembro, a qual entrou em vigor em 17 de Dezembro de 2011 (portanto, na pendência do procedimento n.° AQ2/ASE/2011) e que passou a prever a não produção de quaisquer efeitos dos contratos de valor superior a 950.000€ antes da concessão do visto pelo Tribunal de Contas, o que determinou a impossibilidade de obter o visto do Tribunal de Contas ao contrato objecto do procedimento n.° AQ2/ASE/2011 a tempo de o mesmo poder ser executado a partir de 2 de Janeiro de 2012.
XXX. Termos porque improcedem as conclusões P), Q), R), S), T), U) e V) das alegações da Recorrente.
XXXI. O ajuste directo lançado pela Entidade Demandada para assegurar o fornecimento de refeições às escolas a partir do dia 2 de Janeiro de 2012 é perfeitamente legal e, consequentemente, válido;
XXXII. Verificando-se, na íntegra, os pressupostos previstos no Art.° 24° n.° 1 al. c) do CCP:

- urgência imperiosa — decorrente do facto de o fornecimento de refeições não poder ser assegurado a partir de 02/01/2012 nem pelos contratos celebrados com os adjudicatários do concurso público anterior porquanto os mesmos cessaram em 31/12/2011 (por falta de autorização por portaria da despesa para mais um ano económico) nem pelo contrato referente ao procedimento n.° AQ2/ASE/2011, por não poder produzir efeitos em 2 de Janeiro de 2012 por ainda não ter sido visado pelo tribunal de contas;

- resultante de acontecimentos imprevisíveis — a não publicação da Portaria exigida pelo Art.° 22° n.° 1 do DL 197/99 de 8/6 e a publicação e entrada em vigor da Lei n.° 61/2011, de 7 de Dezembro, não podem deixar de ser qualificados como acontecimentos imprevisíveis pela entidade demandada, porque não previstos por esta, não sendo razoável exigir que os tivesse previsto;

- circunstâncias invocadas não imputáveis à entidade adjudicante — a impossibilidade de executar os contratos celebrados com os adjudicatários do concurso público anterior no ano económico de 2012 e a impossibilidade de o contrato celebrado na sequência do Procedimento n.° AQ2/ASE/2011 produzir efeitos logo em 2 de Janeiro de 2012 decorrem de decisões políticas relativamente às quais a entidade demandada é totalmente alheia;

- na medida do estritamente necessário - o contrato n.° 1/2012 destina-se a vigorar apenas até que seja concedido o visto do Tribunal de Contas ao procedimento AQ2/ASE/2011.
XXXIII. Termos porque improcedem as conclusões W), X) e Y) das alegações da Recorrente.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS na 1ª instância

*

Objeto do recurso:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos(1), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), as quais apenas podem incidir sobre as questões a resolver (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor(2)) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas(3) - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado).

Assim, o presente recurso demanda que apreciemos contra a decisão jurisdicional recorrida (numa perspectiva lógico-objectivante, atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida(4), e utilizando a argumentação jurídica permitida pela lei como a lógica jurídica a se, i.e. utilizando uma lógica informal segundo PERELMAN(5)) o seguinte:

RECURSO nº 1 (M. Ed.):

-A decisão recorrida violou o art. 60º-2 do Código dos Contratos Públicos(6), porque a divergência entre a indicação dos preços por extenso e a indicação dos preços por algarismos resolve-se preferindo o extenso?

RECURSO nº 2 (GERTRAL e Outros):

1-A decisão recorrida é nula, pois não apreciou a questão colocada nos arts. 108º ss da contestação (há insuficiência do preço total indicado por algarismos pela B... para suportar os encargos como causa de exclusão, por causa dos arredondamentos feitos para baixo; art. 3º DL 370/93; art. 70º-2-f-g do Código dos Contratos Públicos(7)) (art. 668º-1-d do CPCivil)? (na contra-alegação, diz-se que o tribunal não podia se pronunciar sobre o ato administrativo de adjudicação de 27-12-2011)

2-A decisão recorrida é ilegal, porque desconsiderou que os preços unitários por refeição em algarismos pela B... são insuficientes para suportar a totalidade dos custos incluídos no preço contratual (indo contra o nº VII do nº 2 do Convite ou o nº 28 do Cad. de Encargos, ou, em alternativa, a B... não pagará salários), assim violando o art. 70º-2-b-f-g do Código dos Contratos Públicos e o art. 3º do DL 370/93 (Ac.TCAS de 2-6-05, Pr. nº 00748/05(8); Ac.TCAN de 19-7-07, Pr. nº 03162/06(9))? (contra-alega-se que não é possível aferir o preço de compra efetivo, por ser uma prestação de serviços, que o preço suporta os custos, e que não há factualidade que demonstrem que o preço não suporta os custos)

3-A decisão recorrida é ilegal, porque não se pode concluir que a proposta tinha erro de escrita no preço por extenso, pois tal não é evidente, até porque é o preço por extenso aquele que cobre os encargos, só assim se respeitando os art. 249º do CCivil, 60º-2 e 72º-2 do Código dos Contratos Públicos(10) (Ac.STA de 09-04-2003, Pr. nº 048396(11))?

RECURSO nº 3, subordinado (B...):

1-A decisão recorrida é nula, por excesso de pronúncia (art. 668º-1-d do CPCivil), ao apreciar os pedidos subsidiários? (contra-alega-se que o tribunal se limitou a cumprir o art. 95º-2 do CPTA)

2-A decisão recorrida é ilegal, porque o convite exigia apenas os preços por algarismos (arts. 60º-2 e 56º-1 do Código dos Contratos Públicos)?

3-A decisão recorrida é ilegal, porque o ato de adjudicação é um ato constitutivo de direitos condicionado e, por isso, não podia ser revogado (arts. 140º do CPA e 105º-4 do Código dos Contratos Públicos(12))?

4-A decisão recorrida é ilegal, porque as peças do procedimento são ilegais ao preverem a inexistência da audiência prévia após o relatório preliminar (arts. 123º e 125º-2 do Código dos Contratos Públicos; art. 103º do CPA; ver nº X do Convite e nº 10 do C. Enc.), não sendo aqui aplicável o art. 22º-1 do DL 197/99?

5-A decisão recorrida é ilegal, porque não havia fundamento para fazer o ajuste direto, o qual só serviu para, em fraude à lei, evitar a necessidade de visto do T Contas (art. 45º da LOPTC)? (contra-alega-se com o facto de haver urgência e com o respeito pelos arts. 259º-3(13), 156º-2(14) e 24º-1-c(15) do Código dos Contratos Públicos e pelo art. 22º-1 do DL 197/99)

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II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

O tribunal a quo fundamentou juridicamente o decidido como segue (num português e numa exposição irregulares):

«Do pedido de anulação do despacho de adjudicação de 28.12.2011, que classificou as propostas e adjudicou à A...e à Uniself, com anulação do procedimento de formação do contrato.

Da alegada divergência no preço unitário registado em algarismos e o discriminado por extenso nos grupos A, B, C, E e F.

A decisão impugnada, de 28.12.2011, sustenta a alteração da ordenação das propostas dos concorrentes, feita na decisão de 27.12.2011, no facto de a B... ter apresentado o preço unitário das refeições também por extenso, verificando-se divergência entre o expresso em algarismos e o discriminado por extenso nos grupos A, B, C, E e F. Como o preço unitário expresso por extenso é superior ao indicado em algarismos, prevalece sobre estes, nos termos do art. 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos.

A Autora não concorda com a decisão jurídica dada à situação, pugnando pela inaplicabilidade ao caso do disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos. E isto porque as peças do concurso não exigem que o preço seja apresentado por extenso – ver ponto VII do Convite. Aplicando-se o disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos somente quando as peças de concurso exigem a apresentação do preço em algarismos e por extenso e, então, ocorram divergências. O júri, ao ter em conta na decisão impugnada também o preço que a Autora indicou por extenso, violou o princípio da igualdade, previsto no art 13º da Constituição da República Portuguesa, por exigir numa situação idêntica mais à Autora e menos às Contra-interessadas. Violando ainda o princípio da concorrência e da proporcionalidade. Mas, mesmo que se entenda que o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos se aplica ao caso, refere a Autora, importa saber qual foi a vontade real da Autora na indicação dos preços unitários apresentados nos grupos A, B, C, E e F, independentemente do valor por extenso que foi declarado, por manifesto lapso (art 249º do CC e art 60º, nº 3 do Código dos Contratos Públicos). Resultando o lapso evidente por mera soma dos encargos de cada refeição, o júri devia ter solicitado esclarecimentos à Autora, nos termos previstos no art 72º do Código dos Contratos Públicos.

Os demandados sustentam a aplicação à situação da Autora do disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos. A inaplicabilidade ao caso do disposto no art 60º, nº 3 do Código dos Contratos Públicos e a inexistência de lapso de escrita ou de cálculo. Aplicando a regra do arredondamento estabelecida no art 5º do Regulamento (CE) nº 11.03/97 do Conselho, de 17.6, os demandados defendem que 1,40499 deve ser arredondado para 1,405 e consequentemente para 1,41.

Analisemos.

Com efeito, de acordo com o ponto VII do Convite, entre os documentos exigidos com as propostas consta a proposta de preço, a qual tem de ser:

- elaborada em conformidade com o anexo 3 ao Convite;

- com preço expresso em euros;

- com o preço unitário e o preço global expressos em duas casas decimais;

- o valor da matéria prima alimentar não pode ser inferior a 50% do preço unitário;

- o preço dos encargos com matéria prima não alimentar não pode ser inferior a 1% do preço unitário.

Já o art 60º do Código dos Contratos Públicos, sobre a indicação do preço, dispõe:

1 – Os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA.

2 – Quando os preços constantes da proposta forem também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.

3 – Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.

Antes de mais importa referir que o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos apenas resolve a divergência entre o preço indicado por algarismos e o indicado por extenso (em Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, por Jorge Andrade da Silva, 2ª edição, 2009, pág 223).

Portanto, o disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos não resolve a divergência que possa existir, entre o preço indicado e o que resulta da aplicação dos preços unitários. Esta é uma questão que tem a ver com a relevância jurídica do erro, designadamente do erro na declaração (art 247º do CC) e do erro de escrita (art 249º do CC).

O problema trazido a juízo prende-se com a tradução da soma dos diversos encargos de cada refeição, correspondente ao preço unitário indicado em algarismos nos vários grupos da proposta apresentada pela Autora.

E o que sucedeu foi a Autora ter obtido, com a soma das diversas parcelas que formavam o preço unitário, no grupo A – o valor de €: 1,40499; no grupo B – o valor de €: 1,57499; no grupo C – o valor de €: 1,30499; no grupo E – o valor de €: 1,70499; no grupo F – o valor de €: 1,44499.

Donde cumprindo o exigido pelo ponto VII do Convite, de o preço unitário e o preço global serem expressos com duas casas decimais, a Autora optou, ainda que o tenha feito de modo próprio, por indicar o preço unitário com duas casas decimais em algarismos e por extenso.

Assim sendo, perante as peças concursais disponibilizadas a todos os concorrentes, a Autora voluntariamente indicou o preço unitário de cada grupo de escolas a fornecer em algarismos e por extenso. Quanto às Contra-interessadas, as mesmas, em conformidade com as peças concursais, indicaram os preços apenas por algarismos.

O que desde logo deixa perceber a falta de fundamento das alegadas violações dos princípios da igualdade, da concorrência, da proporcionalidade.

Efetivamente foi a Autora quem tomou a opção de apresentar os preços além do exigido nas peças do concurso, em algarismos e também por extenso.

Portanto, se alguém agiu em erro, nos termos e para efeitos, designadamente, do disposto no art 6º do Código Civil, essa pessoa foi a própria Autora e não o júri do concurso.

E porque assim sucedeu, o júri para resolver a divergência entre os preços unitários, em algarismos e por extenso, constantes da proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F, aplicou-lhe, e bem, o estatuído no preceito legal do Código dos Contratos Públicos que expressamente resolve a questão. A saber, o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos, aplicável por força do disposto no art 34º, nº 2 do Caderno de Encargos, que prevê em tudo o que não se encontrar especialmente regulado, aplicam-se as disposições do Acordo Quadro e do Código dos Contratos Públicos, relativas às fases de formação e de execução do contrato, prevalecendo sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes.

O art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos não restringe a sua aplicação aos casos em que a indicação dos preços por extenso constitua uma indicação obrigatória das peças do concurso.

A norma em causa aplica-se independentemente da indicação dos preços por extenso ser ou não uma exigência das peças do procedimento e prevalece sobre os regulamentos concursais.

Isto porque a proposta constitui um ato que produz efeitos jurídicos.

Na proposta, como escreve a Contra-interessada, no art 21º da contestação, o concorrente assume o compromisso jurídico de celebrar o contrato com a entidade adjudicante, de acordo com as exigências por esta enunciadas e com os atributos constantes da própria proposta.

Ora, quanto ao atributo preço a proposta da Autora indica por extenso o preço unitário de cada refeição em cada grupo de escolas a fornecer.

Esse preço unitário, porque o convite exigia que o preço unitário fosse expresso com duas casas decimais, resultante da soma das várias parcelas – pessoal, matéria prima alimentar, matéria prima não alimentar, encargos gerais e lucro e outros encargos – teve de ser arredondado, na proposta apresentada pela Autora para o grupo A, grupo B, grupo C, grupo E e grupo F.

A soma dos encargos indicados pela Autora dava, no grupo A, €: 1,40499, no grupo B, €: 1,57, 499, no grupo C, €: 1,30499, no grupo E, €: 1,70499, no grupo F, €: 1,44499.

Discordando as partes, Autora, de um lado, e demandados, de outro, do modo como se processa o arredondamento.

O Tribunal considera, no entanto, que quer se trate a questão do arredondamento como sendo de arredondamento para o Euro (Regulamento 1103/97, do Conselho de 17.6), quer sejam tidas em consideração as regras relativas aos arredondamentos decimais, o certo é que 0,499 está mais próximo de 0 do que de 1.000.

Portanto, no caso, o arredondamento a considerar, porque 0,4999 é inferior a 5, é 0.

E o cêntimo mais próximo de 1,40499 é 1,40 e não 1,41. O mesmo raciocínio se aplicando ao preço unitário para o grupo B, C, E e F.

Ou seja, a proposta da Autora para o grupo A, com arredondamento, tem o preço unitário da refeição escolar de 1,40; no grupo B, com arredondamento, tem o preço unitário da refeição escolar de 1,57; no grupo C, com arredondamento, tem o preço unitário da refeição escolar de 1,30; no grupo E, com arredondamento, tem o preço unitário da refeição escolar de 1,70; no grupo F, com arredondamento, tem o preço unitário da refeição escolar de 1,44.

Assim sendo, improcede a alegação dos demandados de que o preço em algarismos da proposta de preço unitário da Autora seria idêntico ao expresso por extenso, depois de observadas duas operações de arredondamento (os valores de 0,00499 devem ser arredondados para 0,005 e, consequentemente, para 0,01 acima), ao abrigo das regras de arredondamento do Regulamento 1103/97, do Conselho de 17.6.

Atento o exposto até este momento, designadamente que o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos se aplica à divergência entre o preço unitário indicado em algarismos e por extenso pela Autora, importa agora analisar se na indicação dos preços unitários por extenso, para os grupos A, B, C, E e F, a Autora incorreu em erro, nos termos do artigo 249º do Código Civil - erro de escrita ou de cálculo.

Relativamente aos designados erros de escrita ou de cálculo, dispõe o artigo 249º do Código Civil que “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta”.

Assim, o erro de escrita ou de cálculo é um erro suscetível de ser corrigido, ou retificado, sem que resultem violados princípios da contratação pública, designadamente, os princípios da intangibilidade e da comparabilidade das propostas, ou tão pouco, da concorrência, da igualdade, da imparcialidade ou da legalidade.

Trata-se do designado “erro-obstáculo” na espécie que CASTRO MENDES definia como traduzindo «um erro entre o conteúdo de pensamento expresso e a realidade a que esse conteúdo de pensamento se queria referir» (Teoria Geral do Direito Civil II/135) e de “erro cognoscível” ou “ostensivo” porque a divergência é «apreensível com segurança pelos próprios termos e circunstancialismos da declaração» (p. 137). Como diz ANTUNES VARELA, no Código Civil Anotado, vol. I, pags. 161: «Em qualquer hipótese, deve tratar-se dum lapso ostensivo, sob pena de o caso ficar sob a alçada do artigo 247º».

Quer isto dizer que, para ficar abrangido pelo regime do artigo 249º do CC, o erro deverá ser de tal modo que a ninguém se levante dúvida sobre a equivocidade.

Para tanto, como refere a Autora, no caso em apreço importa saber qual foi a vontade real da Autora, na indicação dos preços unitários apresentados nos grupos A, B, C, E e F.

Por um lado, somando o valor unitário dos encargos em cada grupo obtém-se o preço unitário no grupo A de €: 1,40499, no grupo B de €: 1,57, 499, no grupo C de €: 1,30499, no grupo E de €: 1,70499 e no grupo F de €: 1,44499. O que, operado o arredondamento para indicação do preço unitário com duas casas decimais, dá, no grupo A, €: 1,40, no grupo B, €: 1,57, no grupo C, €: 1,30, no grupo E, €: 1,70 e, no grupo, €: 1,44.

Por outro lado, para comprovar que o preço unitário proposto pela Autora em algarismos corresponde ao preço pretendido e querido pela mesma basta multiplicar, em cada grupo, o preço unitário pelo nº de refeições previstas.

Assim:

No grupo A, multiplicando o preço unitário de €: 1,40 por 988.750 refeições, dá €: 1.384.250,00;

No grupo B, multiplicando o preço unitário de €: 1,57 por 907.390 refeições, dá €: 1.424.602,30;

No grupo C, multiplicando o preço unitário de €: 1,30 por 1.180.850 refeições, dá €: 1.535.105,00;

No grupo E, multiplicando o preço unitário de €: 1,70 por 470.645 refeições, dá €: 800.096,50;

No grupo F, multiplicando o preço unitário de €: 1,44 por 794.390 refeições, dá €: 1.143.921,60.

Os valores globais, sem IVA, assim obtidos são os inscritos na proposta da Autora (cfr al K) dos factos provados).

Se acaso o preço unitário indicado pela Autora por extenso fosse o pretendido, então, fazendo o mesmo raciocínio aritmético, isto é, multiplicando, em cada grupo, o preço unitário indicado por extenso pela Autora pelo nº de refeições previstas, os valores globais, sem IVA, obtidos seriam de:

No grupo A, multiplicando o preço unitário de um euro e quarenta e um cêntimos por 988.750 refeições, daria €: 1.394.137,50;

No grupo B, multiplicando o preço unitário de um euro e cinquenta e oito cêntimos por 907.390 refeições, daria €: 1.433.676,20;

No grupo C, multiplicando o preço unitário de um euro e trinta e um cêntimos por 1.180.850 refeições, daria €: 1.535.105,00;

No grupo E, multiplicando o preço unitário de um euro e setenta e um cêntimos por 470.645 refeições, daria €: 804.802,95;

No grupo F, multiplicando o preço unitário de um euro e quarenta e cinco cêntimos por 794.390 refeições, daria €: 1.151.865,50.

O que significa que, por operação aritmética, fica demonstrado, sem qualquer margem para dúvida, que o preço unitário indicado por extenso na proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F, padece de erro de escrita, nos termos e para efeitos do disposto no art 249º do Código Civil.

Dito de outro modo, do contexto da declaração – proposta de preço apresentada pela Autora, no seu todo, conclui-se que o preço unitário indicado por extenso na proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F consubstancia um mero erro de escrita, já que, a final, o valor global da proposta para cada grupo apenas se compagina com o preço unitário indicado em algarismos, o que demonstra, claramente, que a vontade negocial da Autora corresponde ao preço unitário indicado em algarismos e ao preço global também indicado em algarismos.

Por conseguinte, a Autora pretendeu apresentar como proposta de preço unitário o indicado em algarismos e não o que indicou por extenso e só o preço unitário indicado por algarismos corresponde ao preço global, sem IVA, apresentado por algarismos e que consta do relatório final que propôs a adjudicação à Autora, em 27.12.2011. Do mesmo relatório, de 27.12.2011, resultando ainda que os valores da matéria prima alimentar e não alimentar respeitam integralmente o exigido pelo ponto VII do Convite (cfr als R) e S) dos factos provados).

Este entendimento está conforme com os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência que postulam a consideração dos concorrentes a determinado concurso como opositores uns dos outros, por forma a que compitam entre si e sejam avaliados, bem como as respetivas propostas, sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis.

Do exposto, retiramos que a decisão de adjudicação de 28.12.2011, na parte que determina a adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares aos grupos A, B, C, E e F, padece de vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil. Este princípio também se aplica ao procedimento administrativo, visto tal normativo possuir um alcance geral, não se restringindo a sua aplicação apenas às declarações negociais regidas pelo Código Civil (cfr Ac citado pela Autora: do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.2.2009, processo nº 04057/08).

Estando assim em conformidade com a lei a decisão proferido pela Demandada em 27.12.2011, de adjudicação à Autora do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F, no âmbito do procedimento AQ2/ASE/2011, por o preço global da proposta corresponder ao produto do preço unitário pelo número de refeições estimado para cada grupo de escolas a que o concorrente se habilita. O preço unitário da refeição apresentado pelo concorrente nº 2 – B... corresponde ao somatório da sua desagregação.

Termos em que procede a alegada ilegalidade, por vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil, da decisão que anulou a adjudicação à Autora em relação aos grupos A, B, C, E e F e da adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares aos grupos A, B, C, E e F, datadas de 28.12.2011.

Da adjudicação do procedimento à Autora através do despacho de 27.12.2011.

A Autora também imputa ao despacho de anulação da adjudicação feita em 27.12.2011 e ao despacho de adjudicação vício de violação do art 140º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, porque defende que aquelas decisões não revogam expressamente o ato de adjudicação de 27.12.2011, o qual, por ser válido e constitutivo de direitos, é irrevogável.

Os demandados repudiam este entendimento uma vez que perfilham que o ato de adjudicação de 27.1.2011 padecia de ilegalidade, por violação do disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos. Ora, sendo ilegal, podia ser revogado com fundamento na sua invalidade pelo despacho de 28.12.2011, nos termos do art 141º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.

A ilegalidade aqui arguida – revogação (pelas decisões de 28.12.2011) de ato válido (proferido em 27.12.2011) – implica que nos pronunciemos sobre a legalidade da decisão que, em 27.12.2011, adjudicou à B... o fornecimento de refeições escolares, para os grupos A, B, C, E e F do procedimento nº AQ2/ASE/2011.

Os fundamentos expostos na análise do vício anterior, sobre a alegada divergência no preço unitário registado em algarismos e o discriminado por extenso nos grupos A, B, C, E e F, a propósito das decisões de 28.12.2011, valem aqui para sustentar a legalidade da adjudicação à B..., através do despacho proferido em 27.12.2011 (cfr als P), Q), R), S), T) dos factos provados).

Por um lado, o Tribunal decidiu que o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos se aplica à divergência existente na proposta de preço apresentada pela Autora, entre o preço unitário indicado em algarismos e por extenso pela Autora. Contudo, o Tribunal decidiu ainda que, por operação aritmética, fica demonstrado, sem qualquer margem para dúvida, que o preço unitário indicado por extenso na proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F, padece de erro de escrita, nos termos e para efeitos do disposto no art 249º do Código Civil. E nesta linha de raciocínio logo concluiu que a decisão proferido pela Demandada em 27.12.2011, de adjudicação à Autora do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F, no âmbito do procedimento AQ2/ASE/2011, era legal. Tendo inclusive transcrito a parte do relatório do júri, a que alude a al Q) dos factos provados, quando ali se escreveu que: o preço global da proposta corresponde ao produto do preço unitário pelo número de refeições estimado para cada grupo de escolas a que o concorrente se habilita. O preço unitário da refeição apresentado pelo concorrente nº 2 – B... corresponde ao somatório da sua desagregação.

Assim sendo, julga-se válido o ato de 27.12.2011, para o que ora importa, na parte que decidiu pela adjudicação à B... do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F.

Sendo válido, cumpre agora saber se aquele ato podia ser revogado.

O art 140°, n° 1 do Código de Procedimento Administrativo consagra o princípio da livre revogação dos atos administrativos válidos, mas estabelece exceções. Designadamente, o art 140°, n° 1, al b) e n° 2 dispõe que os atos administrativos constitutivos de direitos só podem ser revogados nos casos previstos n° 2 do mesmo preceito legal.

Assim, os atos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos são revogáveis:
a) na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos seus destinatários;
b) quando todos os interessados dêem a sua concordância à revogação do ato e não se trate de direitos ou interesses indisponíveis.

Sucede que, nas circunstancias do caso concreto, atenta a cronologia dos factos – 27.12.2011 (al T) dos factos provados) e 28.12.2011 (als V e Z) dos factos provados) – consideramos que a decisão de 27.12.2011, que, nomeadamente, determina a adjudicação do fornecimento à B..., não vincula a Administração a celebrar o contrato.

O ato de adjudicação ou de escolha da proposta – art 73° do Código dos Contratos Públicos – é seguido de um conjunto de atos de natureza procedimental que preparam e condicionam o ato final da celebração do contrato. Por essa razão a escolha da proposta nem sempre leva à celebração do contrato.

A celebração do contrato depende de requisitos inerentes ao adjudicatário – como a apresentação dos documentos de habilitação (art 86° do Código dos Contratos Públicos), não ocorrência de declarações falsas (art 87°), com a prestação de caução (art 91°), com a aceitação da minuta do contrato (art 104°) e com a outorga do contrato (art 105°) – mas não só.

Tudo vale para dizer que o ato de adjudicação (provisório) confere ao concorrente preferido apenas a legítima expectativa de celebração do contrato (adjudicação definitiva).

O que significa que a Administração, no caso a Demandada, podia revogar, como o fez, o ato de adjudicação datado de 27.12.2011, nos termos do regime previsto nos arts 138° e segs do Código de Procedimento Administrativo.

Termos em que se julga improcedente o vício de violação de lei imputado aos despachos de 28.12.2011, por não se verificar violação do disposto no art 140°, n° 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo.

Da ilegalidade do ponto X do convite e do art 10º do Caderno de Encargos.

A Autora diz que o ponto X do Convite e o art 10° do Caderno de Encargos são manifestamente ilegais, por violarem o princípio constitucional da participação nos procedimentos que digam respeito aos interessados – cfr art 267° da Constituição da República Portuguesa, arts 123° e 147° do Código dos Contratos Públicos, art 100° do Código de Procedimento Administrativo.

Em causa está a decisão vertida nos documentos do concurso – Convite e Caderno de Encargos – de dispensa de audiência prévia, com fundamento no disposto no art 103°, n° 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo.

Vejamos.

O art 123° e o art 147° do Código dos Contratos Públicos prevêem o exercício do direito de audiência prévia dos interessados no âmbito dos procedimentos de formação de contratos. O princípio da audiência dos interessados tem consagração constitucional, nos arts 267° e 268° da Constituição da República Portuguesa, e também nos arts 8° e 100° e segs do Código de Procedimento Administrativo. O que implica, antes de ser tomada a decisão final e mesmo antes de ser elaborada a proposta final do júri, os interessados/ concorrentes têm direito de ser ouvidos, devendo, para isso, ser informados do sentido provável da decisão.

Trata-se, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J Pacheco de Amorim, em «Código de Procedimento Administrativo» anotado, 2ª edição, pág 452, de «um pilar do Estado de Direito e da conceção politico constitucional sobre as relações entre a Administração e particulares», com vista a garantir a transparência da atividade da Administração Pública, a sua imparcialidade, a igualdade de tratamento dos administrados e a justiça das decisões.

O Código dos Contratos Públicos não contém disposição sobre a dispensa da audiência prévia. No entanto, pese embora o Código dos Contratos Públicos não estabeleça regime especial, a aplicabilidade do regime geral do Código de Procedimento Administrativo resulta do âmbito da sua aplicação, mais concretamente, do art 2º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo. O que quer dizer que ao caso pode ser aplicado o estatuído no art 103º do Código de Procedimento Administrativo, que dispõe sobre a inexistência e dispensa de audiência de interessados.

A dispensa de audiência prévia foi efetivamente prevista no ponto X do Convite e no art 10º do Caderno de Encargos, com fundamento na urgência da decisão de adjudicação (art 103º, nº 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo).

E o júri do procedimento, no relatório final de 27.12.2011 e no relatório final de 28.12.2011, fundamentou a dispensa de audiência prévia na urgência da decisão, considerando estar verificada a previsão do art 103º, nº 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo.

Para tanto aduziu os argumentos seguintes:

«7 – Audiência prévia:
a) A decisão do procedimento revela-se objetivamente urgente.
b) A referida urgência decorre da necessidade, imperiosa e incontornável da perspetiva da realização de interesses públicos de primeira linha postos a cargo do Ministério da Educação, de assegurar o fornecimento de refeições aos cerca de 61.000 utentes dos refeitórios escolares da área geográfica da DRLVT, a partir do visto do Tribunal de Contas, conforme previsto na Lei nº 61/2011, de 7.12.
c) Trata-se, portanto, de uma situação obejtiva de urgência imperiosa e impreterível, que impede que a decisão de adjudicação possa ser protelada pelo prazo necessário à realização da audiência prévia dos interessados.
d) De facto, tendo em conta que o prazo mínimo de audiência prévia decorrente do Código dos Contratos Públicos é de 5 dias úteis e que a celebração do contrato implica, ainda, um conjunto de diligências a levar a cabo pela entidade adjudicante relacionadas com a apresentação pelo adjudicatário dos documentos de habilitação exigidos na lei e da prestação de caução, diligências essas das quais depende a possibilidade de celebração e de execução do contrato, resulta patente que a realização desta diligência frustraria o objetivo de assegurar a alimentação nas escolas dos alunos utentes dos refeitórios escolares em causa, sendo que cerca de 85% dos mesmos são alunos carenciados abrangidos pela ação social escolar, protelando-se, por prazo indeterminado (já que não é possível antecipar o tempo que demoraria a apreciar e incorporar em eventual relatório final as potenciais pronúncias dos interessados) a realização dessa obrigação do Estado, com graves prejuízos para o universo alargado dos referidos alunos.
e) Em face do exposto, considera o júri estarem verificados os pressupostos que convocam a aplicação da al a) do nº 1 do art 103º do Código de Procedimento Administrativo».

A Autora contrapõe, à invocada urgência, que o fornecimento das refeições objeto do procedimento encontra-se assegurado pela própria Autora, ao abrigo do contrato nº 5/2011, e até que o procedimento seja finalizado.

Não lhe assiste razão.

Por um lado, a Autora é outorgante do contrato nº 5/2011 e respetiva adenda de 26.8.2011, para o fornecimento, apenas, de refeições em refeitórios escolares do grupo B. Não dispondo, por isso, do fornecimento de refeições escolares para os demais grupos de escolas, isto é, para o grupo A, C, D, E, F, G e H. Acresce, por outro lado, que para que o contrato nº 5/2011 continuasse em vigor para além de 31.12.2011, seria condição necessária a prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do Ministro da Educação e Ciência, requisito legal plasmado no nº 1 do art 22º do DL nº 197/99, de 8.6 (cfr art 14º, nº 1, al f) do DL nº 18/2008, de 29.1), o que não se verificou.

Em função destes dois considerandos de facto existe justificação para a urgência nos termos e para efeitos do disposto no art 103º, nº 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo.

De outro modo, a partir de 2.1.2012, a Demandada deixaria de assegurar a alimentação nas escolas dos alunos utentes dos refeitórios escolares em causa, sendo que cerca de 85% dos mesmos são alunos carenciados abrangidos pela ação social escolar.

Assim sendo, no caso em apreço não houve preterição da formalidade de audiência dos interessados, porque a Administração alegou e fundamentou a dispensa de audiência prévia, nos termos do art 103º, nº 1, al a) do Código de Procedimento Administrativo.

Sendo certo que a Autora só arguiu o vício por ter sido preterida da adjudicação pelo despacho de 28.12.2011. Já não imputa o referido vício ao despacho de 27.12.2011, que lhe adjudicou o fornecimento dos grupos A, B, C, E e F.

Mais, atentos os factos provados, nenhum outro concorrente impugnou a validade dos atos de 27.12.2011 e de 28.12.2011 com base o vício em análise.

Termos em que se decide ser improcedente o vício de falta de audiência prévia, por se julgar válida a dispensa de audiência prévia, dada a urgência na decisão final do procedimento concursal nº AQ2/ASE/2011.

E, em consequência do exposto, se decide ainda não padecerem as normas do ponto X do Convite e do art 10º do Caderno de Encargos de ilegalidade.

Tudo visto e ponderado, o Tribunal anula o ato administrativo de anulação da adjudicação feita à B... em 27.12.2011 e o ato de adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F, por vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil.

Anulando-se o ato de adjudicação, de 28.12.2011, o contrato que já tenha sido ou venha a ser celebrado consubstancia a execução desse ato, pelo que será nulo, nos termos do art 133º, nº 2, al i) do Código de Procedimento Administrativo.

Do pedido de condenação da Entidade Demandada a apreciar a proposta da Autora considerando apenas os valores indicados em algarismos, mantendo-se as conclusões do relatório final e a adjudicação à Autora de 27.12.2011.

Cumpre apreciar o pedido de condenação formulado, de substituição do acto pré-contratual anulado por outro que não reincida nas ilegalidades cometidas.

Antes, o Tribunal decidiu anular as decisões de 28.12.2011, na parte que respeita à adjudicação dos grupos A, B, C, E e F.

O Tribunal decidiu que a decisão de 27.12.2011 era legal, na parte que respeita à adjudicação dos grupos A, B, C, E e F.

Assim sendo, cabe nos poderes de pronúncia deste Tribunal, ao abrigo dos arts 35º, nº 2, 71º, 100º e segs do CPTA, condenar a Demandada a retomar o procedimento nº AQ2/ASE/2011, para fornecimento de refeições escolares a que corresponde o lote 3 – Região de Lisboa e Vale do Tejo, ao abrigo do Acordo Quadro nº 15 – RC nos refeitórios das escolas pertencentes aos grupos constantes dos Grupos A, B, C, E e F, a partir da decisão que proferiu em 27.12.2011, com a ordenação das propostas dos concorrentes ali vertida, seguindo os ulteriores termos até à celebração do contrato com a B..., quanto ao fornecimentos dos Grupos A, B, C, E e F.

Do pedido de condenação da Demandada a manter o fornecimento de refeições a cargo da Autora no quadro do contrato nº 5/2011, celebrado em 3.1.2011, e respetiva adenda, de 26.8.2011, até assinatura do contrato que resulte do procedimento aquisitivo AQ2/ASE/2011. Isto por ser ilegal a cessação do contrato nº 5/2005 com a Autora.

Do pedido de anulação do ajuste direto e consequente adjudicação à Gertal, com efeitos a partir de 2.1.2012, nos termos do qual se decidiu fazer cessar o contrato celebrado com a B... ao abrigo do contrato 5/2011, de 3.1.2011.

Do ilegal ajuste direto à Gertal.

A Autora alega que não se encontra justificada a escolha do ajuste direto. Assim, por falta de preenchimento dos requisitos que o permitem, a adjudicação à A...viola o disposto nos arts 20º, 24º e 27º do Código dos Contratos Públicos. Acrescentando ainda que mal se compreende a decisão da Demandada quanto ao fornecimento de Janeiro de 2012, senão como uma fraude à lei, na medida em que visou, manifestamente, obviar aos efeitos da falta do visto do Tribunal de Contas ao contrato a celebrar com a Gertal, o que por si só torna ilegal o ato com tal intuito praticado.

Vamos repetir o que em cima escrevemos.

A Autora é outorgante do contrato nº 5/2011 e respetiva adenda de 26.8.2011, para o fornecimento, apenas, de refeições em refeitórios escolares do grupo B, no concurso público nº 1/ASE/2010. Não dispondo, por isso, do fornecimento de refeições escolares para os demais grupos de escolas objeto do procedimento AQ2/ASE/2011, isto é, para o grupo A, C, D, E, F, G e H.

Acresce, para que o contrato nº 5/2011 continuasse em vigor para além de 31.12.2011, seria condição necessária a prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do Ministro da Educação e Ciência, requisito legal plasmado no nº 1 do art 22º do DL nº 197/99, de 8.6 (cfr art 14º, nº 1, al f) do DL nº 18/2008, de 29.1), o que não se verificou.

Em 28.12.2011 a demandada adjudicou à A...o fornecimento dos grupos A, B, C, E e F objeto do procedimento AQ2/ASE/2011. Havendo ainda para percorrer o caminho procedimental entre a escolha da proposta da A...e a celebração do contrato.

Até ao final do ano de 2011 não foi publicada Portaria nos termos e para efeitos do disposto no art 22º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8.6.

Sendo notório e de todos conhecidas as restrições orçamentais e o controlo do Ministro das Finanças sobre a despesa nacional dada a situação económico-financeira do Pais.

Neste contexto factual, a Demandada decidiu abrir procedimentos concursais por ajuste direto para assegurar o fornecimento de refeições às Escolas dos grupos A, B, C, D, E, F, G e H, durante um período previsível de 21 dias úteis, eventualmente renovável por iguais períodos, até que seja concedido o visto do Tribunal de Contas do procedimento concursal nº AQ2/ASE/2011.

O referido procedimento foi aberto a coberto do art 24º, nº 1, al c) do Código dos Contratos Públicos, portanto, independentemente do valor do contrato, por existir situação de necessidade e urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante.

Em consequência do ajuste direto, nomeadamente, foi adjudicado o serviço de refeições do grupo B, onde a Autora prestava serviço, ao abrigo do contrato nº 5/2011, à Gertal.

Entende a Autora que a adjudicação à A...no ajuste direto viola o contrato celebrado com a B..., o que determina que a B... tenha direito à continuação da produção de efeitos do contrato nº 5/2011, nos termos do art 27º, nº 1, al a) do Código dos Contratos Públicos.

Assim não sucede.

Primeiro, porque não foi publicada a Portaria a que alude o art 22º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8.6 (cfr art 14º, nº 1, al f) do DL nº 18/2008, de 29.1). Depois, porque a situação de necessidade e urgência constatada pela Demandada ocorre tal como referimos atrás. Por fim não se vislumbra como pode suceder um caso de fraude à lei, para obviar aos efeitos da falta do visto do Tribunal de Contas ao contrato a celebrar com a Gertal.

Com efeito, a inexistência de prévia autorização para que o contrato nº 5/2011 continuasse, a necessidade de percorrer o procedimento pré-contratual desde a escolha do concorrente e proposta até à celebração do contrato de fornecimento no procedimento nº AQ2/ASE/2011, somadas à necessidade de assegurar o fornecimento de refeições escolares, nos termos da lei, justifica que a Demandada tenha lançado mão do ajuste direto previsto no art 24º, nº 1, al c) do Código dos Contratos Públicos. Que, nos termos expostos, não se afigura ilegal.

Assim improcedendo o vício imputado ao ajuste direto e os pedidos formulados com esse fundamento.

E se assim não se entender, serem anuladas as normas do ponto X do Convite e no art 10º do Caderno de Encargos do procedimento AQ2/ASE/2011, declarando-se a nulidade dos atos subsequentes à aprovação das peças concursais.

Do pedido de condenação da Demandada a aprovar novas peças concursais, expurgadas das normas ilegais nele contidas, reconstituindo a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado.

Atento tudo o exposto até este momento, julgam-se improcedentes os pedidos em epigrafe».

*

1-

Segundo a Gertral e Outros, a decisão recorrida é nula, pois não apreciou a questão colocada nos arts. 108º ss da contestação (haveria insuficiência do preço total indicado por algarismos pela B... para suportar os encargos como causa de exclusão, por causa dos arredondamentos feitos para baixo; art. 3º DL 370/93(16); art. 70º-2-f-g do Código dos Contratos Públicos(17)) (art. 668º-1-d do CPCivil)?

Na contra-alegação, diz-se que o tribunal não podia se pronunciar sobre o ato administrativo de adjudicação de 27-12-2011.

Não têm razão a Gertral e Outros.

Com efeito, este ponto, não abordado pela Mma juiza a quo, mas pertinente porque diretamente relacionado com o fundamento utilizado pelo tribunal a quo para considerar haver erro de cálculo (art. 249º CCivil), não é uma “questão a resolver pelo tribunal”. Trata-se apenas de um ponto, de um aspeto, de um argumento para demonstrar que certo raciocínio (da outra parte ou do tribunal) está certo ou errado.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso das C-I.

2-

Segundo a B..., no seu recurso subordinado(18), a decisão recorrida é nula, por excesso de pronúncia (art. 668º-1-d do CPCivil), ao apreciar os pedidos subsidiários?

Contra-alega-se que o tribunal se limitou a cumprir o art. 95º-2 do CPTA

A A. fez 2 pedidos principais:
a) -anulação do ato de adjudicação à A...e Outros, datado de 28-12-2011;
b) -condenação da entidade ré a apreciar a proposta da B... no cit. procedimento.

Os restantes pedidos formulados, que atrás descrevemos, foram subsidiários. Ou seja, para serem tomados em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior (vd. o n.º 1 do artigo 469.º do CPCivil).

Ora, o tribunal decidiu:
a) -anular (por violação do art. 249º CCivil) o ato datado de 28-12-2011 (vd. al. U e segs. dos factos provados) que anulara/revogara a adjudicação, datada de 27-12-2011, à B... (vd. al. P e segs. dos factos provados),
b) -anular a adjudicação à Gertral, também datada de 28-12-2011 (o que corresponde ao 1º pedido prioritário cit.),
c) -declarar a nulidade do subsequente contrato,
d) -condenar a entidade ré a retomar o procedimento a partir de 27-12-2011 (o que inclui o 2º pedido prioritário cit.).

Como é fácil de ver, o tribunal recorrido julgou improcedentes os 4 pedidos subsidiários após analisar expressamente as respetivas causas de pedir. E após decidir favoravelmente os dois pedidos principais da B....

Isto quer dizer que o Mmº Juiz a quo excedeu o âmbito dos seus poderes de pronúncia, definido ao abrigo dos arts. 469º-1 e 660º-2 do CPCivil. Assim cometendo uma nulidade decisória, por excesso de conhecimento ou de pronúncia (art. 668º-1-d do CPCivil).

E, também por isso, é absolutamente irrelevante o art. 95º-2 CPTA. Outro motivo por que esta norma é irrelevante é o facto de ela se referir às causas de invalidade e não à amplitude dos poderes de pronúncia do juiz administrativo; isto, claro, sem prejuízo dos arts. 71º CPTA e 134º CPA.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso subordinado da B....

3-

Segundo o M. Ed., a decisão recorrida (nula, como vimos) violou o art. 60º-2 do Código dos Contratos Públicos(19), porque a divergência entre a indicação dos preços por extenso e a indicação dos preços por algarismos resolve-se preferindo o extenso?

Este é um ponto central no litígio.

Já lemos a tese recorrida.

O M. Ed. fez o Convite às partes para o procedimento précontratual a 16-12-2011. Está em causa o fornecimento de refeições escolares a que corresponde o lote 3 - Região de Lisboa e Vale do Tejo, ao abrigo do Acordo Quadro n.O 15-RC nos refeitórios das escolas constantes do Anexo 1 ao Convite, pertencentes aos grupos constantes dos Grupos A, B, C, D, E, F, G e H em refeitórios constantes do Anexo A – Grupos de Escolas, previsivelmente entre 03 de Janeiro de 2012 e o final do ano lectivo de 2012.

Ora, não há dúvidas que, no caso presente, os preços indicados em algarismos pela B... devem ser ignorados, porque os há por extenso. É o que impõe claramente o cit. art. 60º-1-2-3 do Código dos Contratos Públicos.

A Mmª juiza a quo assim o entendeu. Mas, depois, concluiu que os preços por extenso (aqueles a atender) continham um erro de cálculo manifesto ao abrigo do art. 249º do C.Civil. E fê-lo como? Dizendo o seguinte:

«Portanto, o disposto no art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos não resolve a divergência que possa existir, entre o preço indicado e o que resulta da aplicação dos preços unitários.

Esta é uma questão que tem a ver com a relevância jurídica do erro, designadamente do erro na declaração (art 247º do CC) e do erro de escrita (art 249º do CC).

O problema trazido a juízo prende-se com a tradução da soma dos diversos encargos de cada refeição, correspondente ao preço unitário indicado em algarismos nos vários grupos da proposta apresentada pela Autora.

(…)

Atento o exposto até este momento, designadamente que o art 60º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos se aplica à divergência entre o preço unitário indicado em algarismos e por extenso pela Autora, importa agora analisar se na indicação dos preços unitários por extenso, para os grupos A, B, C, E e F, a Autora incorreu em erro, nos termos do artigo 249º do Código Civil - erro de escrita ou de cálculo.

Relativamente aos designados erros de escrita ou de cálculo, dispõe o artigo 249º do Código Civil que “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta”.

Assim, o erro de escrita ou de cálculo é um erro suscetível de ser corrigido, ou retificado, sem que resultem violados princípios da contratação pública, designadamente, os princípios da intangibilidade e da comparabilidade das propostas, ou tão pouco, da concorrência, da igualdade, da imparcialidade ou da legalidade.

Trata-se do designado “erro-obstáculo” na espécie que CASTRO MENDES definia como traduzindo «um erro entre o conteúdo de pensamento expresso e a realidade a que esse conteúdo de pensamento se queria referir» (Teoria Geral do Direito Civil II/135) e de “erro cognoscível” ou “ostensivo” porque a divergência é «apreensível com segurança pelos próprios termos e circunstancialismos da declaração» (p. 137). Como diz ANTUNES VARELA, no Código Civil Anotado, vol. I, pags. 161: «Em qualquer hipótese, deve tratar-se dum lapso ostensivo, sob pena de o caso ficar sob a alçada do artigo 247º».

Quer isto dizer que, para ficar abrangido pelo regime do artigo 249º do CC, o erro deverá ser de tal modo que a ninguém levante dúvida sobre a equivocidade.

Para tanto, como refere a Autora, no caso em apreço importa saber qual foi a vontade real da Autora, na indicação dos preços unitários apresentados nos grupos A, B, C, E e F.

Por um lado, somando o valor unitário dos encargos em cada grupo obtém-se o preço unitário no grupo A de €: 1,40499, no grupo B de €: 1,57, 499, no grupo C de €: 1,30499, no grupo E de €: 1,70499 e no grupo F de €: 1,44499. O que, operado o arredondamento para indicação do preço unitário com duas casas decimais, dá, no grupo A, €: 1,40, no grupo B, €: 1,57, no grupo C, €: 1,30, no grupo E, €: 1,70 e, no grupo, €: 1,44.

Por outro lado, para comprovar que o preço unitário proposto pela Autora em algarismos corresponde ao preço pretendido e querido pela mesma basta multiplicar, em cada grupo, o preço unitário pelo nº de refeições previstas.

Assim:

(…)

Os valores globais, sem IVA, assim obtidos são os inscritos na proposta da Autora (cfr al K) dos factos provados).

Se acaso o preço unitário indicado pela Autora por extenso fosse o pretendido, então, fazendo o mesmo raciocínio aritmético, isto é, multiplicando, em cada grupo, o preço unitário indicado por extenso pela Autora pelo nº de refeições previstas, os valores globais, sem IVA, obtidos seriam de:

(…)

O que significa que, por operação aritmética, fica demonstrado, sem qualquer margem para dúvida, que o preço unitário indicado por extenso na proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F, padece de erro de escrita, nos termos e para efeitos do disposto no art 249º do Código Civil.

Dito de outro modo, do contexto da declaração – proposta de preço apresentada pela Autora, no seu todo, conclui-se que o preço unitário indicado por extenso na proposta da Autora, para os grupos A, B, C, E e F consubstancia um mero erro de escrita, já que, a final, o valor global da proposta para cada grupo apenas se compagina com o preço unitário indicado em algarismos, o que demonstra, claramente, que a vontade negocial da Autora corresponde ao preço unitário indicado em algarismos e ao preço global também indicado em algarismos.

Por conseguinte, a Autora pretendeu apresentar como proposta de preço unitário o indicado em algarismos e não o que indicou por extenso e só o preço unitário indicado por algarismos corresponde ao preço global, sem IVA, apresentado por algarismos e que consta do relatório final que propôs a adjudicação à Autora, em 27.12.2011. Do mesmo relatório, de 27.12.2011, resultando ainda que os valores da matéria prima alimentar e não alimentar respeitam integralmente o exigido pelo ponto VII do Convite (cfr als R) e S) dos factos provados).

Este entendimento está conforme com os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência que postulam a consideração dos concorrentes a determinado concurso como opositores uns dos outros, por forma a que compitam entre si e sejam avaliados, bem como as respetivas propostas, sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis.

Do exposto, retiramos que a decisão de adjudicação de 28.12.2011, na parte que determina a adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares aos grupos A, B, C, E e F, padece de vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil. Este princípio também se aplica ao procedimento administrativo, visto tal normativo possuir um alcance geral, não se restringindo a sua aplicação apenas às declarações negociais regidas pelo Código Civil (cfr Ac citado pela Autora: do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.2.2009, processo nº 04057/08).

Estando assim em conformidade com a lei a decisão proferido pela Demandada em 27.12.2011, de adjudicação à Autora do fornecimento de refeições escolares para os grupos A, B, C, E e F, no âmbito do procedimento AQ2/ASE/2011, por o preço global da proposta corresponder ao produto do preço unitário pelo número de refeições estimado para cada grupo de escolas a que o concorrente se habilita. O preço unitário da refeição apresentado pelo concorrente nº 2 – B... corresponde ao somatório da sua desagregação.

Termos em que procede a alegada ilegalidade, por vício de violação de lei, por violação do princípio geral de direito consagrado no art 249º do Código Civil, da decisão que anulou a adjudicação à Autora em relação aos grupos A, B, C, E e F e da adjudicação à A...do fornecimento de refeições escolares aos grupos A, B, C, E e F, datadas de 28.12.2011».

Ou seja: a Mmª juiza a quo, após aplicar o nº 2 do art. 60º, concluiu em perfeita contradição que o caráter manifesto da divergência entre os preços unitários por extenso e o preço total por extenso da B... era comprovável pelo teor dos preços em algarismos, teor este que antes tinha concluído ser de desconsiderar.

Este paradoxo ou erro resulta também do facto de se ter ignorado o nº 3 do art. 60º do Código dos Contratos Públicos:

«Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais … mais decompostos».

Era este, claramente, o caminho a seguir, sendo assim irrelevante o cit. art. 249º do C.Civil.

Donde resulta que, não se demonstrando que a Entidade Demandada desrespeitou o art. 60º-2-3 cit. (aqui aplicável), antes pelo contrário, não cometeu ilegalidade e não violou o art. 249º do CCivil.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso do M. Ed., agora em confronto direto com o objeto do processo (dada a nulidade decisória cit.): o ato administrativo de 28-12-2011, que revogou o ato de 27-12-2011, não violou o art. 249º do C.Civil, por este ser aqui inaplicável.

4-

Segundo a Gertral e Outros, a decisão recorrida é ilegal, porque desconsiderou que os preços unitários por refeição em algarismos pela B... são insuficientes para suportar a totalidade dos custos incluídos no preço contratual (indo contra o nº VII do nº 2 do Convite(20) ou o nº 28 do Cad. de Encargos, ou, em alternativa, a B... não pagará salários), assim violando o art. 70º-2-b-f-g do Código dos Contratos Públicos e o art. 3º do DL 370/93 (Ac.TCAS de 2-6-05, Pr. nº 00748/05(21); Ac.TCAN de 19-7-07, Pr. nº 03162/06(22))?

Contra-alega-se que não é possível aferir o preço de compra efetivo, por ser uma prestação de serviços, que o preço suporta os custos, e que não há factualidade que demonstrem que o preço não suporta os custos.

Como dissemos, resulta do art. 60º-1-2-3 do Código dos Contratos Públicos que o que aqui releva são os preços indicados por extenso. Pelo que esta questão já não se coloca.

Ainda assim, diremos que não há factualidade que demonstre que o preço (por extenso) não suporta os custos ou encargos.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso das C-I.

5-

Segundo a Gertral e Outros, a decisão recorrida é ilegal, porque não se pode concluir que a proposta tinha erro de escrita no preço por extenso, pois tal não é evidente, até porque é o preço por extenso aquele que cobre os encargos, só assim se respeitando os art. 249º do CCivil(23), 60º-2 e 72º-2 do Código dos Contratos Públicos(24) (Ac.STA de 09-04-2003, Pr. nº 048396(25))?

Já abordámos esta questão, quando dissemos que não há que aplicar aqui, face à factualidade apurada, correta, o art. 249º do CCivil, e que a Mmª juiza a quo raciocinou em contradição ao utilizar os algarismos após aplicar o nº 2 do art. 60º cit. Basta aplicar os cit. nº 2 e 3 do art. 60º do Código dos Contratos Públicos.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso das C-I.

6-

Aqui chegados, com a improcedência dos 2 pedidos prioritários da B..., cabe prosseguir nomeadamente para a apreciação dos primeiros 2 pedidos subsidiários.

Segundo a B..., como o convite exigia apenas os preços por algarismos, eram estes os que se deveriam considerar (arts. 60º-2 e 56º-1(26) do Código dos Contratos Públicos).

Não tem razão, porque o art. 60º cit. mostra claramente que o legislador do Código dos Contratos Públicos admite sempre, acima dos regulamentos procedimentais, a indicação dos preços por extenso. O que é lógico, por saudáveis razões de certeza e segurança.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso subordinado da A.

7-

Segundo a B..., o ato de adjudicação é um ato constitutivo de direitos ainda que condicionado e, por isso, o ato de 27-12-2011 não podia ser revogado pelo ato de 28-12-2011 como foi (arts. 140º do CPA e 105º-4 do Código dos Contratos Públicos(27)).

Concordamos com a A.: o ato de adjudicação é um ato constitutivo de direitos, ainda que condicionado (vd. MARIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos…, 2011, pp. 1007 ss).

Mas já vimos que a adjudicação à B..., de 27-12-2011, violou o art. 60º-2-3 do Código dos Contratos Públicos, ao não considerar os diferentes preços por extenso.

Daí ter sido revogada pelo ato de 28-12-2011, por causa de tal ilegalidade. E bem, portanto, como decorre dos arts. 140º-1 e 141º-1 do CPA.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso subordinado da A.

8-

Segundo a B..., não havia fundamento para fazer os cit. ajustes diretos à Gertral e outra para 2012 (enquanto não surge o contrato decorrente do procedimento de contratação pública aqui em causa), os quais só serviram para, em fraude à lei, evitar a necessidade de visto do T. Contas (art. 45º da LOPTC).

Trata-se de matéria relativa aos cit. 1º e 2º pedidos subsidiários da A. (manter para a A. o anterior fornecimento de refeições e anular o ajuste direto feito com as C-I; ou vice-versa, diríamos).

Contra-alega-se com o facto de haver urgência e com o respeito pelos arts. 259º-3(28), 156º-2(29) e 24º-1-c(30) do Código dos Contratos Públicos e pelo art. 22º-1 do DL 197/99.

Antes de mais, devemos dizer que os juízos jurídico-administrativos do T.Contas não vinculam a Jurisdição administrativa e que os juízos jurídico-financeiros dos Tribunais administrativos não vinculam o T.Contas, o que resulta, a nosso ver, dos arts. 212º e 214º da Constituição.

O fundamento, não infirmado, para os ajustes diretos entretanto celebrados no início de 2012 consta dos factos provados GG) e HH) cits. e integra-se perfeitamente na previsão do cit. art. 24º-1-c do Código dos Contratos Públicos («Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante»).

Não há qualquer facto alegado e provado que baseie a tese da recorrente de que não havia urgência e de que ocorreu fraude à lei.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso subordinado da A.

9-

Segundo a B..., as peças do procedimento lançado em 16-12-2011 são ilegais ao preverem a inexistência da audiência prévia após o relatório preliminar (arts. 123º e 125º-2 do Código dos Contratos Públicos(31); art. 103º do CPA; ver nº X do Convite(32) e o igual nº 10 do C. Enc.), não sendo aqui aplicável o art. 22º-1 do DL 197/99(33)?

Trata-se de matéria relativa aos 3º e 4º pedidos subsidiários, a apreciar no caso de improcederem os 1º e 2º pedidos subsidiários citados (art. 469º CPCivil).

Está aqui em causa o fornecimento de refeições escolares a que corresponde o lote 3 - Região de Lisboa e Vale do Tejo, ao abrigo do Acordo-Quadro n.O 15-RC nos refeitórios das escolas constantes do Anexo 1 ao Convite, pertencentes aos grupos constantes dos Grupos A, B, C, D, E, F, G e H em refeitórios constantes do Anexo A – Grupos de Escolas, previsivelmente entre 03 de Janeiro de 2012 e o final do ano lectivo de 2012.

O M. Ed. fez o Convite às partes a 16-12-2011.

E logo estabeleceu apenas que “o presente procedimento decorre da necessidade imperiosa e incontornável de assegurar a continuidade do fornecimento das refeições escolares. Assim, de acordo com a al a) do nº 1 do art 103º do Código de Procedimento Administrativo, está dispensada a audiência prévia dos interessados”.

Ora, este procedimento, no âmbito de acordo-quadro, rege-se pelo disposto nos arts. 259º, 112º a 129º e 139º ss do Código dos Contratos Públicos.

O art. 123º do Código dos Contratos Públicos prevê para aqui a audiência prévia, sem mais, tal como ocorre quanto à generalidade dos casos (vd. arts. 147º, 184º e 212º-3). O art. 125º dispõe expressamente que a audiência prévia não tem lugar no caso de haver uma só proposta; o mesmo o faz o art. 156º-2 para o concurso público urgente (vd. art. 147º). Tal regulação indicia que o art. 123º contém uma regra geral.

Resta saber se é também uma regra imperativa específica do Código dos Contratos Públicos.

Parece-nos que sim. É o que resulta do Código dos Contratos Públicos e do art. 2º-7 do CPA, normativo que impõe a não aplicabilidade do art. 103º-1-a do CPA, pelo menos fora do âmbito do art. 24º-1 do Código dos Contratos Públicos.

Vd. assim MARIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos…, 2011, pp. 986-988.

Pelo que o nº X do Convite e o igual nº 10 do C. Enc. são violadores do art. 123º do Código dos Contratos Públicos, ao eliminarem a fase da audiência prévia.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso subordinado.

Ainda que fosse possível aplicar normalmente o art. 103º-1-a do CPA (“decisão urgente”) em sede de contratação pública, a verdade é que a urgência não poderia ser procedimental e não poderia resultar de conduta da entidade pública adjudicante; logicamente. Mas, aqui, o M. Ed. confessa na sua contestação (art. 45) que se trata de uma urgência procedimental, não havendo explicação para o facto de o procedimento não ter sido iniciado mais cedo: o M. Ed. não logrou assim invocar e demonstrar, no procedimento ou aqui, a imprevisibilidade de uma situação de urgência (substantiva), nem a inimputabilidade da pressa a uma sua ação ou omissão.

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do TCA Sul em, concedendo provimento ao recurso do réu, não concedendo provimento ao recurso das c-i e concedendo provimento ao recurso subordinado da autora,

-declarar nula a decisão recorrida e, em substituição,

-anular as normas do ponto X do Convite e do art 10º do Caderno de Encargos do procedimento, com a consequente declaração de nulidade de todos os atos subsequentes à aprovação das peças concursais,

-condenar o M. Ed. a retomar o procedimento nessa fase inicial e sem tais normas;

-no mais, absolver dos pedidos os demandados.

Custas da ação na 1ª instância a cargo dos demandados. Custas do recurso do M. Ed. a cargo da A. Custas do recurso das C-I a cargo das C-I. Custas do recurso da A. a cargo das C-I.

Lisboa, 22-11-2012



1- O recurso jurisdicional visa a apreciação da decisão impugnada, ou seja, a sindicação de eventuais erros de julgamento ou ilegalidades contidas nessa decisão, devendo assim improceder um recurso em que o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente recorrido, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos específicos da sentença recorrida (Ac.STA de 2-11-1989, pr. nº 026906; de 30-10-1991, pr. nº 013349; de 29-9-1994, pr. nº 024924; de 29-10-1996, pr. nº 038961; de 16-4-1997, pr. nº 036400; de 21-9-2000, pr. nº 038828; de 15-3-2001, pr. nº 032607).

2- Até porque “de minimis non curat praetor”, pois o juiz moderno, em democracias massificadas, tem de aliar a preocupação moderada com a quantidade à preocupação com a qualidade técnico-jurídica. Qualidade e quantidade exigem sentenças com relatórios sintéticos esclarecedores (sem o novo “copy/paste”) e com uma fundamentação jurídica (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
3- Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados.
4- Assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural, ed. Almedina, 2001, pp. 14ss.
5- CHAIM PERELMAN, Ética e Direito, ed. Martins Fontes (S. Paulo, Brasil), 1996, pp. 490ss.
6- Artigo 60.º Indicação do preço
1 - Os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA.
2 - Quando os preços constantes da proposta forem também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.
3 - Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.
4 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., nos termos do disposto na alínea a) do n.º 5 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.
5 - O disposto no número anterior é aplicável aos agrupamentos concorrentes, devendo estes, para o efeito, indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar.
7- Artigo 70.º Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto nas alíneas e) e g) do número anterior deve ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, igualmente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.

4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 deve ser comunicada à Comissão Europeia, desde que o anúncio do respectivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia.
8- I - É inaceitável a proposta que, contrariando normas expressas constantes do Programa do Concurso, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na respectiva convenção colectiva de trabalho (cfr. art. 100º nº 3 do D.L. 197/99). II - Tal inaceitabilidade, reconduzindo-se à ilegalidade da proposta, determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da transparência e igualdade.
9- I- É inaceitável a proposta que, contrariando documentação concursal, designadamente o caderno de encargos, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na respectiva convenção colectiva de trabalho (cfr. art. 100º nº 3 do D.L. 197/99). II - Tal inaceitabilidade, reconduzindo-se à ilegalidade da proposta, determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da concorrência. III- É que os princípios da igualdade e da concorrência não consentem a admissão de concorrentes que, por não suportarem os custos sociais com o pessoal que lhe esteja afecto, dispõem de condições que ilicitamente lhes permitem oferecer propostas mais vantajosas. IV- Causas de nulidade da sentença são as, taxativamente, elencadas no nº 1 do artº 668º do CPC. V- No contencioso pré-contratual em que se aplica a tramitação da marcha do processo da acção administrativa especial, no caso de ter sido requerida ou produzida prova com a contestação são admissíveis alegações. VI- Nesses processos, caso não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas, as partes são notificadas para as apresentarem. VII- A falta de notificação das partes para apresentarem alegações escritas constitui omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreve para efeitos do disposto no artº 201º do CPC. VIII- A omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreve só produz nulidade nos termos do disposto no artº 201º do CPC quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa, caso em que impende sobre o arguente o ónus da respectiva alegação e demonstração
10- Artigo 72.º Esclarecimentos sobre as propostas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.

11- I - A função da Comissão de Avaliação é analisar o conteúdo das propostas, valorar os seus aspectos positivos e negativos e emitir opinião fundamentada acerca deles, por forma a preparar uma correcta e criteriosa decisão. E, sendo assim, não se pode qualificar de ilegalidade a análise comparativa de tais aspectos, salvo se for possível vislumbrar nessa actividade manifestações de parcialidade ou desigualdade de tratamento. II - O erro nos pressupostos de facto tem de ser provado. Assim, cumpre demonstrar a alegação de que o equipamento concursado reúne determinadas características e de que estas não foram consideradas e que, por isso e ilegalmente, não foram valorizadas. III - A afirmação de que o acto impugnado tinha feito uma errada avaliação das qualidades técnicas dos equipamentos concursados e que daí resultara uma incorrecta e ilegal pontuação só poderá proceder se for legítimo concluir que a margem de livre apreciação conferida à Comissão foi usada ilegalmente e que daí resultou a ofensa do interesse público. IV - Num concurso para negociação em que foram atribuídos à Comissão amplos poderes negociais, que incluíam a possibilidade da modificação do conteúdo das propostas, o cumprimento dos requisitos legais é condição de admissão e selecção dos concorrentes e não motivo de diferenciação classificativa. V - Nos termos do DL 33/99 e dos Despachos n.ºs 341/99 e 733/00 a valorização das contrapartidas deverá ser feita em função da sua maior ou menor contribuição para a promoção e o desenvolvimento da integração da indústria portuguesa nos mercados internacionais e, nesse âmbito, devem ser particularmente consideradas as que contribuam para a concretização dos objectivos estratégicos das indústria ligadas à defesa. VI - Num concurso para negociação em que, muito provavelmente, a proposta final será diferente da proposta inicial, a indicação das contrapartidas e a declaração de que elas cobrem o valor exigido no Programa do Concurso é essencial, mas já o não é a listagem exaustiva e precisa de todas elas, sendo, por isso, admissível que, na proposta inicial, se faça uma lista de contrapartidas e que se consigne que elas serão selecionadas dessa lista. VII - O erro de escrita só pode ser relevado se for imediatamente visível e de tal modo evidente que a sua simples leitura ou as circunstâncias em que foi emitido o denunciam imediatamente. VIII - Mesmo nos concursos para negociação terá sempre de haver um "momento formal terminal" em que se considere finda a fase das negociações e se passe à fase da apresentação da proposta final. Apresentada esta a mesma já não é mais alterável. IX - Cabe dentro da margem de livre apreciação de uma Comissão de Avaliação a análise e decisão sobre qual o valor a atribuir aos projectos de contrapartidas. X - Se o Programa do Concurso menciona que o mesmo se destina à aquisição de 11 a 14 helicópteros e pede aos concorrentes que apresentem uma proposta global para o fornecimento da totalidade das aeronaves, recai sobre aqueles a obrigação de apresentar uma única proposta em que se contemple aquela exigência, já que será esta a única a ser objecto de análise e classificação. XI - Nenhuma ilegalidade é cometida quando o concorrente, prevendo a adjudicação parcial, menciona na sua proposta que se tal acontecer o compromisso de contrapartidas deveria ser "ajustado proporcionalmente".
12- Artigo 105.º Não outorga do contrato
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato, bem como, no caso de o adjudicatário ser um agrupamento, se os seus membros não se tiverem associado nos termos previstos no n.º 4 do artigo 54.º
2 - Nos casos previstos no número anterior, o adjudicatário perde a caução prestada a favor da entidade adjudicante, devendo o órgão competente para a decisão de contratar adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
3 - Se, por facto que lhe seja imputável, a entidade adjudicante não outorgar o contrato no prazo previsto no n.º 1 do artigo anterior, o adjudicatário pode desvincular-se da proposta, devendo aquela liberar a caução que este haja prestado, sem prejuízo do direito a ser indemnizado por todas as despesas e demais encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da proposta e com a prestação da caução.
4 - No caso previsto no número anterior, o adjudicatário pode, em alternativa, exigir judicialmente a celebração do contrato.
5 - No caso de se tratar de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a não outorga do contrato por parte do adjudicatário deve ser imediatamente comunicada ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., pela entidade adjudicante.
13- Artigo 259.º Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência
1 - Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.

3 - Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.
14- Artigo 156.º Tramitação
1 - O procedimento de concurso público urgente rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, em tudo o que não esteja especialmente previsto nos artigos seguintes ou que com eles seja incompatível.
2 - Ao procedimento de concurso público urgente não é aplicável, nomeadamente, o disposto nos artigos 50.º, 61.º, 64.º, 67.º a 69.º, 72.º, 88.º a 91.º, 133.º, 138.º e 146.º a 154.º
15- Artigo 24.º Escolha do ajuste direto para a formação de quaisquer contratos
1 - Qualquer que seja o objecto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando:
a) Em anterior concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta, e desde que o caderno de encargos e, se for o caso, os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira não sejam substancialmente alterados em relação aos daquele concurso;
b) Em anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado em relação ao daquele procedimento;
c) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante;
d) As prestações que constituem o seu objecto se destinem, a título principal, a permitir à entidade adjudicante a prestação ao público de um ou mais serviços de telecomunicações;
e) Por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, a prestação objecto do contrato só possa ser confiada a uma entidade determinada;
f) Nos termos da lei, o contrato seja declarado secreto ou a respectiva execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, bem como quando a defesa de interesses essenciais do Estado o exigir.
2 - Quando todas as propostas tenham sido excluídas com fundamento no n.º 2 do artigo 70.º, a adopção do ajuste direto ao abrigo do disposto na alínea b) do número anterior só permite a celebração de contratos de valor inferior ao:
a) Referido na alínea b) do artigo 19.º, no caso de se tratar de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) Referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º, no caso de se tratar de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços;
c) Referido no n.º 2 do artigo 20.º, no caso de se tratar de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, quando a entidade adjudicante seja o Estado, excepto se se tratar de um dos contratos mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 20.º, caso em que é aplicável o disposto na alínea anterior.
3 - No caso previsto no número anterior, a adopção do ajuste direto só permite a celebração de contratos de valor igual ou superior aos referidos nas alíneas do mesmo número, desde que o anúncio do procedimento anterior tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia e sejam convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no n.º 2 do artigo 70.º
4 - Para a formação de contratos que digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades exercidas nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º, o ajuste direto só pode ser adoptado ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do presente artigo, desde que as propostas tenham sido excluídas com fundamento diferente dos previstos no n.º 2 do artigo 70.º
5 - Para a formação dos contratos a que se refere o número anterior e sem prejuízo do que nele se dispõe, também pode ser adoptado o ajuste direto quando as situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 tenham ocorrido em anterior procedimento de negociação.
6 - A decisão de escolha do ajuste direto ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 e no número anterior só pode ser tomada no prazo de seis meses a contar:
a) Do termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas ou propostas, no caso previsto na alínea a) do n.º 1;»
b) Da decisão de exclusão de todas as propostas apresentadas, no caso previsto na alínea b) do n.º 1.
7 - A decisão de escolha do ajuste direto tomada nos termos do disposto no número anterior caduca se o convite à apresentação de proposta não for formulado nos prazos previstos nas alíneas a) e b) do número anterior, consoante o caso.
8 - Para efeitos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, considera-se que o caderno de encargos e os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira são substancialmente alterados quando as alterações sejam susceptíveis de impedir a verificação das situações previstas nessas alíneas, nomeadamente quando sejam modificados os parâmetros base fixados no caderno de encargos.
16- Artigo 3.º
Venda com prejuízo
1 - É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.
2 - Entende-se por preço de compra efetivo o preço constante da fatura de compra, após a dedução dos descontos diretamente relacionados com a transação em causa que se encontrem identificados na própria fatura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão.
3 - Entende-se por descontos directamente relacionados com a transação em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar.
4 - O disposto no n.º 1 não é aplicável a:
a) Bens perecíveis, a partir do momento em que se encontrem ameaçados de deterioração rápida;
b) Bens cujo valor comercial esteja afetado, quer por ter decorrido a situação que determinou a sua necessidade, quer por redução das suas possibilidades de utilização, quer por superveniência de importante inovação técnica;
c) Bens cujo reaprovisionamento se efetue a preço inferior, sendo então o preço efectivo de compra substituído pelo preço resultante da nova fatura de compra;
d) Bens cujo preço se encontre alinhado pelo preço praticado para os mesmos bens por um outro agente económico do mesmo ramo de actividade que se encontre temporal e espacialmente em situação de concorrência efetiva com o autor do alinhamento;
e) Bens vendidos em saldo ou liquidação.
5 - Incumbe ao vendedor a prova documental do preço de compra efetivo, bem como das justificações previstas no número anterior.
17- Artigo 70.º Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto nas alíneas e) e g) do número anterior deve ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, igualmente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.

4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 deve ser comunicada à Comissão Europeia, desde que o anúncio do respectivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia.
18- O recurso subordinado é interposto por aquele que, em princípio, aceitaria a parte da decisão em que ficou vencido desde que a contraparte aceitasse igualmente a parte em que também ficou vencida. Pressupõe que as partes recorrentes tenham ficado vencidas, ou seja, que houve uma sucumbência (recíproca) das partes, quer total quer parcial.
19- Artigo 60.º Indicação do preço
1 - Os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA.
2 - Quando os preços constantes da proposta forem também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.
3 - Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.
4 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., nos termos do disposto na alínea a) do n.º 5 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.

5 - O disposto no número anterior é aplicável aos agrupamentos concorrentes, devendo estes, para o efeito, indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar.
20- “1. Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo 2 do presente Convite;
2. Proposta de preço elaborada em conformidade com o Anexo 3 a este Convite. O preço da proposta é expresso em Euros. O preço unitário e o preço global são expressos com duas casas decimais. O valor da matéria-prima alimentar não pode ser inferior a 50% do preço unitário e o preço dos encargos com matéria-prima não alimentar não pode ser inferior a 1% do preço unitário. A proposta deve ser assinada por quem tenha competência para obrigar a firma, devendo a assinatura ter carimbo comercial do concorrente”.
21- Ac.TCAS de 2-6-05, Pr. nº 00748/05

“I - É inaceitável a proposta que, contrariando normas expressas constantes do Programa do Concurso, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na respectiva convenção colectiva de trabalho (cfr. art. 100º nº 3 do D.L. 197/99). II - Tal inaceitabilidade, reconduzindo-se à ilegalidade da proposta, determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da transparência e igualdade”.
22- Ac.TCAN de 19-7-07, Pr. nº 03162/06

“I- É inaceitável a proposta que, contrariando documentação concursal, designadamente o caderno de encargos, apresenta valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na respectiva convenção colectiva de trabalho (cfr. art. 100º nº 3 do D.L. 197/99). II - Tal inaceitabilidade, reconduzindo-se à ilegalidade da proposta, determina necessariamente a exclusão do concorrente, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da concorrência. III- É que os princípios da igualdade e da concorrência não consentem a admissão de concorrentes que, por não suportarem os custos sociais com o pessoal que lhe esteja afecto, dispõem de condições que ilicitamente lhes permitem oferecer propostas mais vantajosas. IV- Causas de nulidade da sentença são as, taxativamente, elencadas no nº 1 do artº 668º do CPC. V- No contencioso pré-contratual em que se aplica a tramitação da marcha do processo da acção administrativa especial, no caso de ter sido requerida ou produzida prova com a contestação são admissíveis alegações. VI- Nesses processos, caso não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas, as partes são notificadas para as apresentarem. VII- A falta de notificação das partes para apresentarem alegações escritas constitui omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreve para efeitos do disposto no artº 201º do CPC. VIII- A omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreve só produz nulidade nos termos do disposto no artº 201º do CPC quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa, caso em que impende sobre o arguente o ónus da respectiva alegação e demonstração”.
23- ARTIGO 249º (Erro de cálculo ou de escrita)

O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá o direito à retificação desta.
24- Artigo 72.º Esclarecimentos sobre as propostas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
25- Ac.STA de 09-04-2003, Pr. nº 048396

“I - A função da Comissão de Avaliação é analisar o conteúdo das propostas, valorar os seus aspectos positivos e negativos e emitir opinião fundamentada acerca deles, por forma a preparar uma correcta e criteriosa decisão. E, sendo assim, não se pode qualificar de ilegalidade a análise comparativa de tais aspectos, salvo se for possível vislumbrar nessa actividade manifestações de parcialidade ou desigualdade de tratamento. II - O erro nos pressupostos de facto tem de ser provado. Assim, cumpre demonstrar a alegação de que o equipamento concursado reúne determinadas características e de que estas não foram consideradas e que, por isso e ilegalmente, não foram valorizadas. III - A afirmação de que o acto impugnado tinha feito uma errada avaliação das qualidades técnicas dos equipamentos concursados e que daí resultara uma incorrecta e ilegal pontuação só poderá proceder se for legítimo concluir que a margem de livre apreciação conferida à Comissão foi usada ilegalmente e que daí resultou a ofensa do interesse público. IV - Num concurso para negociação em que foram atribuídos à Comissão amplos poderes negociais, que incluíam a possibilidade da modificação do conteúdo das propostas, o cumprimento dos requisitos legais é condição de admissão e selecção dos concorrentes e não motivo de diferenciação classificativa. V - Nos termos do DL 33/99 e dos Despachos n.ºs 341/99 e 733/00 a valorização das contrapartidas deverá ser feita em função da sua maior ou menor contribuição para a promoção e o desenvolvimento da integração da indústria portuguesa nos mercados internacionais e, nesse âmbito, devem ser particularmente consideradas as que contribuam para a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa. VI - Num concurso para negociação em que, muito provavelmente, a proposta final será diferente da proposta inicial, a indicação das contrapartidas e a declaração de que elas cobrem o valor exigido no Programa do Concurso é essencial, mas já o não é a listagem exaustiva e precisa de todas elas, sendo, por isso, admissível que, na proposta inicial, se faça uma lista de contrapartidas e que se consigne que elas serão selecionadas dessa lista. VII - O erro de escrita só pode ser relevado se for imediatamente visível e de tal modo evidente que a sua simples leitura ou as circunstâncias em que foi emitido o denunciam imediatamente. VIII - Mesmo nos concursos para negociação terá sempre de haver um "momento formal terminal" em que se considere finda a fase das negociações e se passe à fase da apresentação da proposta final. Apresentada esta a mesma já não é mais alterável. IX - Cabe dentro da margem de livre apreciação de uma Comissão de Avaliação a análise e decisão sobre qual o valor a atribuir aos projectos de contrapartidas. X - Se o Programa do Concurso menciona que o mesmo se destina à aquisição de 11 a 14 helicópteros e pede aos concorrentes que apresentem uma proposta global para o fornecimento da totalidade das aeronaves, recai sobre aqueles a obrigação de apresentar uma única proposta em que se contemple aquela exigência, já que será esta a única a ser objecto de análise e classificação. XI - Nenhuma ilegalidade é cometida quando o concorrente, prevendo a adjudicação parcial, menciona na sua proposta que se tal acontecer o compromisso de contrapartidas deveria ser "ajustado proporcionalmente" “.
26- Artigo 56.º Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
27- Artigo 105.º Não outorga do contrato
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato, bem como, no caso de o adjudicatário ser um agrupamento, se os seus membros não se tiverem associado nos termos previstos no n.º 4 do artigo 54.º
2 - Nos casos previstos no número anterior, o adjudicatário perde a caução prestada a favor da entidade adjudicante, devendo o órgão competente para a decisão de contratar adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
3 - Se, por facto que lhe seja imputável, a entidade adjudicante não outorgar o contrato no prazo previsto no n.º 1 do artigo anterior, o adjudicatário pode desvincular-se da proposta, devendo aquela liberar a caução que este haja prestado, sem prejuízo do direito a ser indemnizado por todas as despesas e demais encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da proposta e com a prestação da caução.
4 - No caso previsto no número anterior, o adjudicatário pode, em alternativa, exigir judicialmente a celebração do contrato.
5 - No caso de se tratar de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a não outorga do contrato por parte do adjudicatário deve ser imediatamente comunicada ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., pela entidade adjudicante.
28- Artigo 259.º Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência
1 - Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
3 - Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.
29- Artigo 156.º Tramitação
1 - O procedimento de concurso público urgente rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, em tudo o que não esteja especialmente previsto nos artigos seguintes ou que com eles seja incompatível.

2 - Ao procedimento de concurso público urgente não é aplicável, nomeadamente, o disposto nos artigos 50.º, 61.º, 64.º, 67.º a 69.º, 72.º, 88.º a 91.º, 133.º, 138.º e 146.º a 154.º
30- Artigo 24.º Escolha do ajuste direto para a formação de quaisquer contratos
1 - Qualquer que seja o objecto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando:
a) Em anterior concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta, e desde que o caderno de encargos e, se for o caso, os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira não sejam substancialmente alterados em relação aos daquele concurso;
b) Em anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado em relação ao daquele procedimento;
c) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante;
d) As prestações que constituem o seu objecto se destinem, a título principal, a permitir à entidade adjudicante a prestação ao público de um ou mais serviços de telecomunicações;
e) Por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, a prestação objecto do contrato só possa ser confiada a uma entidade determinada;
f) Nos termos da lei, o contrato seja declarado secreto ou a respectiva execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, bem como quando a defesa de interesses essenciais do Estado o exigir.
2 - Quando todas as propostas tenham sido excluídas com fundamento no n.º 2 do artigo 70.º, a adopção do ajuste direto ao abrigo do disposto na alínea b) do número anterior só permite a celebração de contratos de valor inferior ao:
a) Referido na alínea b) do artigo 19.º, no caso de se tratar de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) Referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º, no caso de se tratar de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços;
c) Referido no n.º 2 do artigo 20.º, no caso de se tratar de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, quando a entidade adjudicante seja o Estado, excepto se se tratar de um dos contratos mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 20.º, caso em que é aplicável o disposto na alínea anterior.
3 - No caso previsto no número anterior, a adopção do ajuste direto só permite a celebração de contratos de valor igual ou superior aos referidos nas alíneas do mesmo número, desde que o anúncio do procedimento anterior tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia e sejam convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no n.º 2 do artigo 70.º
4 - Para a formação de contratos que digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades exercidas nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 7.º, o ajuste direto só pode ser adoptado ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do presente artigo, desde que as propostas tenham sido excluídas com fundamento diferente dos previstos no n.º 2 do artigo 70.º
5 - Para a formação dos contratos a que se refere o número anterior e sem prejuízo do que nele se dispõe, também pode ser adoptado o ajuste direto quando as situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 tenham ocorrido em anterior procedimento de negociação.
6 - A decisão de escolha do ajuste direto ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 e no número anterior só pode ser tomada no prazo de seis meses a contar:
a) Do termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas ou propostas, no caso previsto na alínea a) do n.º 1;
b) Da decisão de exclusão de todas as propostas apresentadas, no caso previsto na alínea b) do n.º 1.
7 - A decisão de escolha do ajuste direto tomada nos termos do disposto no número anterior caduca se o convite à apresentação de proposta não for formulado nos prazos previstos nas alíneas a) e b) do número anterior, consoante o caso.
8 - Para efeitos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, considera-se que o caderno de encargos e os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira são substancialmente alterados quando as alterações sejam susceptíveis de impedir a verificação das situações previstas nessas alíneas, nomeadamente quando sejam modificados os parâmetros base fixados no caderno de encargos.
9 - As entidades adjudicantes devem comunicar à Comissão Europeia, a pedido desta, um relatório relativo aos contratos celebrados ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1.
31 - Artigo 123.º Audiência prévia
1 - Elaborado o relatório preliminar referido no artigo anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
2 - Durante a fase de audiência prévia, os concorrentes têm acesso às atas das sessões de negociação com os demais concorrentes e às informações e comunicações escritas de qualquer natureza que estes tenham prestado, bem como às versões finais integrais das propostas apresentadas.
32- “O presente procedimento decorre da necessidade imperiosa e incontornável de assegurar a continuidade do fornecimento das refeições escolares. Assim, de acordo com a al a) do nº 1 do art 103º do Código de Procedimento Administrativo, está dispensada a audiência prévia dos interessados”.
33- Artigo 22.º Ano económico
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3, a abertura de procedimento relativo a despesas que dêem lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico ou em ano que não seja o da sua realização, designadamente com a aquisição de serviços e bens através de locação com opção de compra, locação financeira, locação-venda ou compra a prestações com encargos, não pode ser efetivada sem prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro, salvo quando:
a) Resultem de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados;

b) Os seus encargos não excedam o limite de 20 000 contos em cada um dos anos económicos seguintes ao da sua contração e o prazo de execução de três anos.