1. Matéria de facto

1.1. O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
A) A Requerente concorreu ao concurso para a “Concessão da Exploração dos Estabelecimentos de Cafetaria/ Snack-bar”, no Piso 0 e Cafetaria/Pastelaria, no Piso -1, da U.H. Portimão do Centro Hospitalar do Algarve, EPE” (por confissão - cfr. art.º 4 da pi);
B) No Relatório Preliminar, assinado em 2015.04.14, elaborado pelos membros do júri do procedimento do concurso referido em A), pode ler-se designadamente, que as propostas foram ordenadas, colocando a Requerente e a Contra-Interessada, Lídia …………….., em 1º lugar, ambas com a classificação de 81,25 valores e a Contra-Interessada, Q…………….. & ………… - Actividades ……….., Lda., em 2º lugar, com 56,25 valores (cfr. doc. n.º 4 da pi);
C) Em 2015.04.17, foi lavrada Acta “A fim de desempatar as propostas apresentadas (…)” (cfr. doc. n.º 5 da pi);
D) O Júri do concurso notificou os concorrentes do Relatório Preliminar e para se pronunciarem em sede de audiência prévia (cfr. doc. n.º 3 da pi);
E) Em 2015.04.20, foi elaborado o Relatório Final do concurso no qual, nomeadamente, se refere o seguinte: “Atendendo a que o concorrente E……………….. já declarou que considera que o procedimento do sorteio viola os princípios que regem a contratação pública não aceitando proceder ao mesmo, conforme Ata em anexo, o Júri propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente E……………….. por não-aceitação dos critérios de adjudicação conforme previsto na Cláusula 10ª do Programa do Procedimento.
Face ao que foi referido anteriormente o Júri deliberou alterar o teor e as conclusões do relatório Preliminar, pelo que a ordenação das propostas ficou da seguinte forma: (…)” Lídia ………………….., em 1º lugar, com a classificação de 81,25 valores e a Contra-Interessada, Q……………. & …….…….. - Actividades …………., Lda., em 2º lugar, com a pontuação de 56,25 valores (cfr. doc. n.º 6 da pi);
F) Em 2015.04.17, a Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o Relatório Preliminar (por confissão - cfr. art.º 44º da pi);
G) Pelo e-mail de 2015.04.23, a Requerente foi notificada que “por Deliberação do Conselho de Administração deste Hospital de 22/04/2015, foi adjudicada a concessão da exploração relativa ao processo acima mencionado ao concorrente Lídia ………………….. (…)” (cfr. doc. n.º 6 da pi);
H) Em 2015.06.19, foi celebrado o contrato do concurso referido em A) entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada, Lídia …………………… (cfr. fls. 715 e ss.);
I) Em 2015.06.11, a Entidade Requerida elaborou Resolução Fundamentada (cfr. fls. 313).

2. Do Direito

2.1. Alega a recorrente, em primeiro lugar, que “o Tribunal a quo errou ao afastar a aplicação do art. 128.º ao regime das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos” (cfr. conclusões A), B) e C) das alegações).
E com razão.
É certo que a resposta a essa questão não era unânime, quer ao nível da doutrina, quer ao nível da jurisprudência, havendo quem defendesse a aplicabilidade do mecanismo previsto no artigo 128º do CPTA às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos e quem pugnasse pela solução inversa.
A questão da aplicação do artigo 128º do CPTA aos pedidos de suspensão de eficácia no âmbito do contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100º a 103º e 132º do CPTA foi colocada junto do STA no recurso de revista interposto do acórdão do TCA Norte, de 14/03/2013, que revogou a decisão do TAF do Porto, datada de 14/12/2012, que indeferiu o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
O STA pronunciou-se por acórdão de 3/10/2013, proc. n.º 0829/13 nos seguintes termos:
“Não é unânime o entendimento jurisprudencial sobre a questão de saber se o art. 128º do CPTA é aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia no âmbito do contencioso pré-contratual.
Este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 20-03-2007, proferido no processo n.º 01191/06 entendeu que o regime da suspensão automática não era aplicável:
“(…)
Quando o acórdão foi proferido não estava em vigor a actual Directiva dos “recursos” (Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007), impondo-se avaliar se o novo regime justifica uma modificação da interpretação do direito nacional (interpretação conforme).
Diz-nos o art. 2º, n.º 4 da aludida Directiva 2007/66/CE nos diga que “salvo nos casos previstos no n.º 3 do presente artigo e no n.º 5 do art. 1º, o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contratos a que se refere”. O n.º 5 do art. 1º diz-nos que “os Estados Membros podem exigir que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão. Nesse caso, os Estados - Membros devem assegurar que a apresentação de tal pedido implique a suspensão imediata da possibilidade de contratar”.
Ora, no n.º 3 do mesmo art. 2º tem a seguinte redacção:
“3. Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.º 2 do artigo 2.º-A e os n.ºs 4 e 5 do artigo 2.º-D.”
O n.º do art. 2-A tem a seguinte redacção:
“2. A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Directiva 2004/18/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes do termo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato”.
O art. 2-D, no n.º 1 a) impõe aos Estados Membros o dever de assegurar que o contrato seja desprovido de efeitos, em determinadas condições, e os n.ºs 4 e 5 têm a seguinte redacção:
“4. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea a) do n.o 1 do presente artigo não é aplicável caso:
- a entidade adjudicante considere que a adjudicação de um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia é permitida nos termos da Directiva 2004/18/CE,
- a entidade adjudicante tenha publicado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio, tal como descrito no artigo 3.o-A da presente directiva, manifestando a sua intenção de celebrar o contrato, e
- o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data da publicação do anúncio.
5. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea c) do n.º 1 do presente artigo não é aplicável caso:
- a entidade adjudicante considere que a adjudicação do contrato foi feita nos termos do segundo travessão do segundo parágrafo do n.o 4 do artigo 32.º, ou dos n.ºs 5 e 6 do artigo 33.º da Directiva 2004/18/CE,
- a entidade adjudicante tenha enviado a decisão de adjudicação do contrato, acompanhada da exposição sintética dos motivos a que se refere o primeiro travessão do quarto parágrafo do n.º 2 do artigo 2.º da presente directiva, aos proponentes interessados, e
- o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato foi enviada aos proponentes interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, num prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação foi enviada aos proponentes interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato.”
Este complexo regime jurídico modificou o regime da anterior Directiva 89/665/CEE, que no seu artigo 2º, n.º 4 dizia que os “processos de recurso por si só não devem necessariamente ter efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação dos contratos a que se refere”.
Ora, a Directiva 2007/66/CE mantém esta regra geral, introduzindo-lhe duas excepções, vinculando os Estados Membros a prever que “a interposição de um recurso judicial ou administrativo contra o acto de adjudicação produza um efeito suspensivo automático” - art. 2º, n.º 3.
É certo que o regime da referida directiva levou o legislador nacional a publicar o Dec. Lei 131/2010, alterando vários artigos do Código dos Contratos Públicos, designadamente o art. 104º, a que aditou ao n.º 1 a al. a) e ao n.º 2 as alíneas a) e d). O art. 104º do CCP, na redacção do Dec. Lei 131/2020, de 14/12 passou a dispor que: “1. A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de: a) Decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes;
(…)”.
Contudo este efeito suspensivo automático (previsto no art. 104º do CCP) não está associado à interposição de qualquer impugnação (administrativa ou contenciosa) e, em termos práticos, não evitará a celebração dos contratos pois é certo que em 10 dias não se obterá uma decisão do recurso ou até da providência cautelar.
Aliás essa possibilidade foi prevista na Directiva, como se pode ver no considerando 12 da mesma Directiva 2007/66/CE:
“A interposição de um recurso pouco antes do termo do prazo suspensivo mínimo não deverá ter por efeito privar a instância responsável pelo recurso do tempo mínimo indispensável para agir, nomeadamente para prorrogar o prazo suspensivo relativo à celebração do contrato. Assim, deverá ser previsto um prazo suspensivo mínimo autónomo que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Tal não deverá impedir a instância de recurso de fazer uma avaliação prévia da admissibilidade do recurso. Os Estados-Membros podem estabelecer que esse prazo termina quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o pedido de decretamento de medidas provisórias, nomeadamente uma nova suspensão da celebração do contrato, ou quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o mérito da causa, especialmente sobre um pedido de anulação de uma decisão ilegal.”.
O legislador nacional (apesar de ter publicado o Dec. Lei 131/2010, com o objectivo de transpor para a ordem jurídica interna a aludida Directiva) não criou, “um prazo suspensivo autónomo” emergente da interposição de um recurso e que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Ou seja, não foi expressamente criado um mecanismo jurídico que permita prolongar o prazo de suspensão automática, entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato, quando seja interposto recurso.
Daí que a questão da aplicação do art. 128º do CPTA ao contencioso pré-contratual possa ser, agora, encarada como um mecanismo processual que pode resolver essa questão. Isto é, para além do prazo mínimo que necessariamente deve ocorrer entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato fixado no art. 104º CCP, o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação teria também o efeito automático de suspender esse prazo (para além daqueles dez dias). Haveria, assim, um prazo de suspensão do procedimento (antes da celebração do contrato) que só terminaria quando o tribunal decidisse a providência cautelar. O art. 128º asseguraria, assim, a transposição da Directiva 2007/66/CE no ordenamento jurídico português, na parte processual - neste sentido CLAUDIA VIANA, CJA, 91 em anotação concordante com o acórdão do TCA Sul de 28/10/2010; considerando que a mera aplicação do art. 128º do CPTA não corresponde a uma adequada transposição, mas que a aplicação do art. 128º ao contencioso pré-contratual é evidente, AROSO DE ALMEIDA, CJA 93, pág. 8; Considerando que uma interpretação conforme ao Direito comunitário a aplicação do art. 128º ao contencioso cautelar pré-contratual é “… a mais conforme com aquele normativo comunitário (art. 2º, n.º 3)”, CARLOS CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013, pág. 381.
Pensamos que, de acordo com o actual regime da Directiva dos recursos, faz todo o sentido que o art. 128º deva aplicar-se ao contencioso cautelar pré – contratual dos actos de adjudicação (como é o caso dos autos). Na verdade, a não aplicação do art. 128º aos pedidos de suspensão de eficácia do contencioso actualmente apenas tem o apoio literal da norma remissiva do art. 132º, 3, do CPTA, deixando de poder apoiar-se no art. 2º, n.º 4 da anterior Directiva dos recursos (Directiva 89/665/CEE) uma vez que a regra da proibição do efeito automático decorrente da mera interposição do recurso tem excepções relevantes precisamente com vista a evitar situações de facto consumado. A base jurídica da argumentação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, acima referido, hoje não existe, pois o art- 2º, n.º 4 da Directiva dos recursos foi alterado precisamente na parte em que se baseou o aludido acórdão para afastar a aplicação do “efeito automático” decorrente da interposição de um recurso judicial.
Assim aceitar que o art. 132º não afaste o art. 128º do CPTA é interpretar ambos os preceitos de acordo com as finalidades da actual Directiva dos recursos, e das alterações introduzidas, de onde ressalta em especial, a de evitar o facto consumado, isto é, a inutilidade de um recurso procedente do acto de adjudicação, perante a célere celebração do contrato.
Por outro lado, a mera interpretação literal não é decisiva. Quando o art. 132º nos diz que é aplicável o regime dos capítulos anteriores e nada diz sobre aquele em que está inserido, não está necessariamente a excluir o capítulo em que está inserido. É assim possível uma interpretação do art. 132º que não seja necessariamente excludente – neste sentido AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 3ª Edição pág. 880: “o preceito (art. 132) desempenharia, portanto, uma função que se qualificaria como includente, e não como excludente. Não tem por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar, a aplicabilidade, neste domínio, de outras disposições incluídas no próprio Capitulo II, como as dos art.s 128º e 131º”.
Podemos, então, aceitar que face ao actual regime jurídico da Directiva 2007/66/CE é preferível interpretar o art. 132º do CPTA como não afastando a aplicação do art. 128º do CPTA”.
Seguindo o entendimento vertido neste acórdão do STA, a jurisprudência é unânime na resposta a dar à questão que nos ocupa, no sentido de que o disposto no artigo 128.º do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no artigo 132º do mesmo diploma (vide, além de outros, os acórdãos do TCAS de 24/10/2013, proc. n.º 10315/13 e do TCAN de 28/02/2014, proc. n.º 01271/13.8BEBRG).
Assim sendo, e ao invés do que o TAF de Loulé decidiu, impõe-se conhecer do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Acontece que, como aliás já havia sido entendido pelo TAF de Loulé no despacho de fls. 354 dos autos, para a decisão do incidente afigura-se essencial abrir um período de produção de prova tendo em vista, além do mais, proceder à inquirição das testemunhas indicadas, a fim de apurar a factualidade relevante alegada pelas partes.
Em face do exposto, deve a sentença recorrida ser anulada e os autos remetidos ao TAF de Loulé para a realização das diligências instrutórias necessárias e a prolação de decisão sobre esse pedido.
2.2. Sustenta ainda a recorrente que a sentença recorrida errou ao julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, erro esse que resulta do (também) errado entendimento que o Tribunal a quo fez acerca da aplicabilidade do artigo 128º do CPTA aos autos; é que, o contrato só foi celebrado porque o tribunal se absteve de apreciar o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida oportunamente formulado (cfr. conclusões D), E), F), G) e H) das alegações).
Assim é, de facto.
O TAF de Loulé considerando que “não se aplica o disposto no art. 128º do CPTA às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos” e que, por isso, “é irrelevante que tenha sido proferida Resolução Fundamentada e, nessa medida, igualmente não é admissível (…) a pretensão de que “devem ser julgadas improcedentes, por não provadas, as razões em que se fundamenta a Resolução Fundamentada e, em consequência: (…)” o contrato celebrado em 2015.06.19 entre a entidade requerida e a contra-interessada, (…), ser declarado como um acto de execução indevida e declarada a sua ineficácia reconstituindo-se a situação anterior”, e tendo presente que “o contrato foi, entretanto, celebrado”, julgou “extinta a instância por inutilidade superveniente da lide”. Isto porque entendeu que perante tal circunstancialismo “a requerente já não detém qualquer interesse nem lhe advém nenhum benefício com a suspensão do acto de adjudicação do procedimento nem com a suspensão da celebração do contrato ou dos seus efeitos, uma vez que não é mais possível que a sua proposta seja (re)admitida e que a contra-interessada Lídia Maria Pereira Amaro, seja excluída do procedimento”.
Tudo estaria correcto, se a premissa de que o tribunal partiu fosse verdadeira, isto é, se o artigo 128º do CPTA não se aplicasse ao caso dos autos. Porém, não é assim, como vimos, pelo que forçoso é concluir que a sentença recorrida errou ao julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.