| Decisão Texto Integral: | A..., Sociedade Metropolitana de Construções, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. As acções devem ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.
2. As acções (até 30/01/2008, nos termos do art° 18° n° 2 do DL n° 18/2008 de 29 de Janeiro) devem ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial.
3. O pedido de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva acção, implicando inutilização de todo o tempo decorrido anteriormente e a contagem de um novo prazo, depois de decorridos 22 dias após a data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade ou da inviabilidade da diligência.
4. A Recorrente recebeu documento comprovativo da inviabilidade da conciliação em 14 de Julho de 2005.
5. A douta sentença recorrida contou o prazo dos 22 dias, em dias úteis, nos termos do art° 72° do Código do Procedimento Administrativo, e o prazo de 132 dias, em dias contínuos, nos termos do art,° 279° do Código Civil.
6. À empreitada em causa nos autos é aplicável o regime do Decreto-Lei n° 236/86 de 18 de Agosto, como resulta do art° 236° do mesmo diploma legal e se infere da data da celebração do contrato e dos autos de vistoria e medição de trabalhos juntos à petição, considerando que não resulta provada a data em que a obra foi posta a concurso.
7. No que se refere a contencioso dos contratos, contudo, são aplicáveis as disposições do título IX (art°s 253° a 264°) do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março, como resulta do art° 278° deste diploma legal.
8. O Decreto-Lei n.° 235/86 de 18 de Agosto não continha qualquer disposição específica relativa a contagem de prazos e determinava, no seu art° 232°, que, em tudo o que não estivesse especialmente previsto nesse diploma, se recorreria às íeis e regulamentos administrativos que previssem casos análogos, os princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.
9. No âmbito desse diploma legal, os prazos eram contados de forma contínua, sendo os acima referidos prazos de 22 dias e de 132 dias, então, de, respectivamente, 30 dias e 180 dias.
10. Em 10 de Dezembro de 1993, foi publicado o Decreto-Lei n.° 405/93, que revogou o Decreto-Lei n° 235/86 de 18 de Agosto, sendo, contudo, aplicável apenas às obras postas a concurso após a sua entrada em vigor, sem prejuízo da aplicação imediata das disposições relativas a contencioso dos contratos.
11. Este diploma veio a seguir as modernas orientações relativas a contagem de prazos, no âmbito administrativo, tendo, praticamente, transcrito, no seu art° 238°, as regras constantes do art° 72° do Código do Procedimento Administrativo, que havia entrado em vigor em 16 de Maio de 1992.
12. Em consonância com esta nova forma de contagem de prazos, o Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro adaptou todos os prazos à contagem em dias úteis.
13. O prazo de caducidade do direito de acção e de reinicio desse prazo, após interrupção, que eram de 180 dias e de 30 dias, no Decreto-Lei n.° 235/86 de 18 de Agosto, passaram, assim, a ser de 132 dias e de 22 dias, no Decreto-Lei n.° 405/93 de 10 de Dezembro.
14. Em 2 de Março de 1999, foi publicado o Decreto-Lei n° 59/99, que revogou o Decreto-Lei n° 405/93 de 10 de Dezembro, sendo, contudo, aplicável apenas às obras postas a concurso após a sua entrada em vigor, sem prejuízo da aplicação imediata das disposições relativas a contencioso dos contratos.
15. Este diploma manteve, no seu art° 274°, a forma de contagem de prazos, de acordo com as regras do revogado Decreto-Lei n° 405/93 de 10 de Dezembro e do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, em dias úteis.
16. Em ambos os diplomas se manteve, respectivamente, nos art°s 236° e 273°, a estipulação de que, em tudo o que não estivesse especialmente previsto nesses diplomas, se recorreria às leis e regulamentos administrativos que previssem casos análogos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.
17. Os prazos de 132 dias e de 22 dias, estipulados nos art°s 255° e 264° do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março são prazos já convertidos em dias úteis, ou seja, são prazos que pressupõem a aplicabilidade da forma de contagem de prazos prevista no art° 274° do referido diploma.
18. Sempre sendo aplicável a regra do art° 232° do Decreto-Lei n° 235/86 de 18 de Agosto que, sob o titulo "direito subsidiário" determina o recurso, nos casos não especialmente previstos, em primeiro lugar, às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, em segundo lugar, aos princípios gerais de direito administrativo e, só na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.
19. Quer os diplomas que prevêem casos análogos (os já referidos Decretos-Lei n°s 405/93 e 59/99) quer os princípios gerais de direito administrativo determinam que o decurso dos prazos seja suspenso nos sábados, domingos e feriados nacionais, ou seja, que os prazos sejam contados em dias úteis.
20. Tendo a Recorrente recebido o documento comprovativo da inviabilidade da conciliação em 14 de Julho de 2005, o prazo de 22 dias úteis, a que se refere a 2.a parte do art° 264° do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março, iniciou-se em 15 de Julho de 2005 e terminou em 16 de Agosto de 2005 e o prazo de caducidade de 132 dias, por sua vez, iniciou-se em 17 de Agosto de 2005 e terminou em 22 de Fevereiro de 2006.
21. Tendo a acção sido intentada em 15 de Fevereiro de 2006 e o Recorrido citado em 16 de Fevereiro de 2006, não se verificou, assim, quer a prescrição do direito da Recorrente quer a caducidade da respectiva acção.
22. Devendo, em conformidade, a acção ter sido apreciada e julgada procedente, dada a matéria de facto considerada assente e provada.
23. No douto despacho saneador, foi considerado assente que "com data de 27.11.2001, foi celebrado o contrato de transmissão de acções e de cessão de créditos, junto como doe. 2 à petição inicial", cujo teor se deu por integralmente reproduzido (alínea M da Matéria Assente).
24. E foi considerado controvertido se "com o contrato de cessão de créditos a Autora assumiu o passivo da A. Veiga e tomou a posição contratual que esta detinha no contrato de empreitada" (4.° dos Factos a Provar).
25. Na audiência de julgamento, aquele facto controvertido (4.° dos Factos a Provar) foi julgado provado, tendo relevado para a convicção do Tribunal a prova documental junta aos autos em 03.04.2008 (actas e balancete), tendo sido, também, considerado o depoimento da testemunha Manuel Taveira Serôdio, embora com a ressalva de que, quanto à matéria em questão, "tenha mais emitido a sua opinião pessoal", como tudo resulta da respectiva fundamentação.
26. Os meios probatórios a considerar, e que impõem decisão diferente sobre a matéria de facto em causa, são o próprio Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos, as actas e balancete acima referidos e o depoimento da testemunha Manuel Taveira Serôdio que, no respeitante à matéria do facto 4°, referiu ter sido sempre considerado, quer pela ora Recorrente quer pela A. Veiga, que, pelo Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos, se haviam transmitido, apenas, créditos e não dívidas.
27. A matéria de facto em causa contém duas questões distintas que são, por um lado, saber-se se, com o Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos, a Autora, ora Recorrente, assumiu o passivo da A. Veiga e, por outro lado, saber-se se, com o mesmo Contrato, a Autora, ora Recorrente, tomou a posição contratual que a A. Veiga detinha no contrato de empreitada em causa nos autos.
28. Do Preâmbulo ao Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos resulta que, após a data das deliberações dos Conselhos d Administração da Recorrente e da A. Veiga, decorreram negociações entre a Recorrente e a adquirente das acções da A. Veiga - a Hidroconcept, Lda. - e resulta qual o acordo obtido e vertido no clausulado do Contrato.
29. No Preâmbulo, as partes justificaram as razões e os motivos porque contrataram nos termos constantes do clausulado do Contrato, e não nos termos que haviam sido deliberados pelos Conselhos de Administração da Recorrente e da A. Veiga, e configuraram o negócio que concretizaram no clausulado do Contrato.
30. No clausulado do Contrato (Cláusula 3a), a Recorrente e os demais accionistas da A. Veiga declararam e assumiram que a situação patrimonial passiva da A. Veiga era a constante do Balancete Analítico de Junho de 2001.
31. Nesse Contrato, as partes não estipularam a transmissão de dívidas da A. Veiga.
32. As deliberações dos Conselhos de Administração da Recorrente e da A. Veiga não afectam a validade do estipulado no Contrato de Transmissão de Acções e Cessão de Créditos, relativamente à A. Veiga, porque, no Contrato, estavam presentes os accionistas representativos da totalidade do seu capital social e, relativamente à Recorrente, porque o contratado foi, para ela, menos gravoso e conduziu a um maior equilíbrio das prestações recíprocas.
33. Acresce, quanto à Recorrente, que o acto foi praticado por dois dos seus administradores, com poderes para a obrigarem, sendo vinculatórios em relação a terceiros.
34. A declaração inserta na Cláusula 3.a tem o sentido normal, ou seja, que os transmitentes das acções, ao declararem que a situação passiva da sociedade é a declarada, assumem a obrigação de ressarcirem os transmissários do eventual pagamento de quaisquer outras dívidas, que sejam exigíveis e não estejam contidas na declaração.
35. Esta responsabilidade só pode ser demandada através do direito de regresso porque, relativamente a terceiros, a responsabilidade pelo pagamento de quaisquer dívidas é, apenas, da própria sociedade A. Veiga.
36. Do texto do Contrato em causa resulta com clareza que, com aquele Contrato, a Recorrente não assumiu o passivo da A. Veiga.
37. Acrescendo o depoimento da testemunha Manuel Taveira Serôdio, que declarou que sempre as empresas em causa - Recorrente e A. Veiga -consideraram que, por aquele Contrato, apenas se haviam transmitido créditos e não dívidas.
38. Nem no Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos nem em quaisquer dos outros documentos que fundamentaram a resposta ao 4.° Facto a Provar existe qualquer referência, por mínima que seja, a eventuais cessões a favor da Recorrente das posições contratuais da A. Veiga em Contratos de Empreitada e, designadamente, no Contrato de Empreitada em causa nos autos.
39. Com o Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos, a Recorrente não assumiu a posição contratual da A. Veiga no Contrato de Empreitada celebrado com o Recorrido.
40. A douta sentença recorrida incorreu, pelos motivos e com os fundamentos expostos, em erro na apreciação da prova relativa ao 4.° Facto a Provar, que deveria ter sido julgado não provado.
41. Decidindo, como decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos art°s 255°, 264° e 274° do Decreto-lei n° 59/99 de 2 de Março, o art° 232° do Decreto-Lei n° 235/86 de 18 de Agosto e os artºs 236° a 239°, 595°, 598° e 424 todos do Código Civil.
42. Pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a excepção de caducidade, que julgue não provado o 4.° Facto a Provar e que condene o Recorrido no pedido.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
1. A ora Recorrente suscita a questão da alteração da matéria de facto, relativa à resposta ao quesito 49, e que se mostra vertida na ai. Y dos factos provados;
2. Mas não parece que o possa fazer atento o disposto nos arts. 7Í2- e 690e-A do CPC aplicáveis por força dos arts. 1º e 140º do CPTA, e do art. 149º do CPTA dado que nenhum dos requisitos se verifica;
3. Acresce que essa discussão é inútil no contexto do presente recurso, em nada relevando para a decisão final;
4. Quanto à arguição de que a douta decisão em recurso teria decidido mal quanto à verificação da caducidade do direito de acção, também não colhe a razão da Recorrente;
5. Os prazos previstos nos arts. 2559 3 2642 do Dec.Lei n2 59/99 de 2 de Março, são distintos quanto ao sentido, natureza e alcance;
6. O primeiro é um prazo administrativo típico e deve ser contado com respeito da regra do art.722 do CPA;
7. O segundo é um prazo de caducidade do direito de acção e como é princípio pacífico no nosso Direito é contado com respeito do art. 2799 do CC, sem que se descontem os sábados, domingos e feriados.
8. Assim a douta sentença em recurso nenhuma crítica merece, devendo manter-se na ordem jurídica tal como veio a ser proferida.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a factualidade que segue:
A. No exercício da sua actividade de empreiteira de obras públicas, a sociedade denominada "B...- Empresa de Construções, S.A." (adiante designada apenas por B...) concorreu ao concurso público para execução da empreitada de "Reabilitação das Estradas Nacionais 6-2 e 117-1", promovido pela Câmara Municipal de Oeiras;
B. Com data de 9.12.1992 foi celebrado entre a Câmara Municipal de Oeiras e a sociedade anónima "B...-Empresa de Construções, Sociedade Anónima" o contrato da aludida empreitada, pela quantia de 439.769.523$00,acrescido de IVA à taxa em vigor;
C. Durante a execução da empreitada, a Câmara Municipal de Oeiras veio a adjudicar à B... diversos trabalhos a mais, de natureza prevista e de natureza não prevista, tendo sido celebrados seis contratos adicionais, de valores, respectivamente, de Esc: 221.368.041$00,Esc: 46.232.231$00, Esc: 8.335.345$00, Esc: 12.474.675$00, Esc: 192.120.908$00 e Esc: 69.026.640$00, acrescidos do IVA á taxa legal em vigor;
D. Previamente à celebração do contrato de empreitada foi prestada, pela Caixa Geral de Depósitos, a garantia bancária n°. 63100088, no valor de Esc: 21.988.476$50, para garantia de boa execução da obra;
E. Posteriormente, ao longo da execução da empreitada, e também para garantia da boa execução da obra, foram prestadas pelo então Banco Português do Atlântico, S.A. e entregues ao R. as seguintes garantias bancárias:
- n°. 507/621390/02/933 de 25/5/1993, no valor de Esc: 771.196$00. (Doe. 3)
- n°. 02/1000001448 de 14/06/1993, no valor de Esc: 771.195$00. (Doe. 4)
- n°. 02/1000001678 de 22/06/1993, no valor de Esc: 1.304.964$00. (Doc.5)
- n°. 02/1000001927 de 30/06/1993, no valor de Esc: 20.000.000$00. (Doc.6)
- n°. 02/1000002883 de 4/08/1993, no valor de Esc: 25.000.000$00 (Doe.7)
- n°. 02/1000002926 de 05/08/1993, no valor de Esc: 1.000.000$00. (Doc.8)
- n°. 02/1000003141 de 13/08/1993, no valor de Esc: 11.068.402$00. (Doc.9)
- n°. 02/1000004228 de 29/09/1993, no valor de Esc: 2.311.612$00. (Doc.10)
- n°. 02/1000004529 de 13/10/1993, no valor de Esc: 416.768$00. (Doe. 11)
- n°. 02/1000005057 de 4/11/1993, no valor de Esc: 6.023.734$00. (doe. 12)
- n°. 1000008104 de 13/01/1994, no valor de esc: 9.606.045$00. (Doe. 13);
- n°. 507/02/1000011058 de 12/05/1994, no valor de Esc: 3.451.332$00. (doe. 14)
F. Os trabalhos da empreitada tiveram início em 9 de Dezembro de 1992, data da respectiva consignação;
G. Esses trabalhos consistiam na reparação de diversos troços das Estradas Nacionais 6-2 e 117-1, estando prevista a respectiva execução por fases;
H. Devendo estar concluídos até 8 de Maio de 1994 - acordo;
I. Não foram observados quaisquer procedimentos pelas partes para recepção provisória ou definitiva da obra;
J. No final de 1995 e princípios de 1996, a B... sofreu uma grave crise financeira, que foi pública e que culminou na apresentação a um processo especial de recuperação da empresa, ao abrigo do Decreto Lei n° 132/93 de 23 de Abril;
K. Em virtude da crise precedente as obras da empreitada em causa estiveram suspensas;
L. Por deliberação tomada na reunião da CMO de 11/2/1998 foi decidido (ao abrigo o art.177° do DL 235/86, de 18/08) aplicar à empresa A Veiga, empreiteiro da obra multa de 438.712,23 € dado o incumprimento do prazo de conclusão da obra que a essa data não estava concluída;
M. Com data de 27.11.2001 foi celebrado o contrato de transmissão de acções e de cessão de créditos, junto como doe. 2 à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte:
"Entre:
Primeiros: 1 - A... - SOCIEDADE METROPOLITANA DE CONSTRUÇÕES, S.A(...)
2- C...
3- D...;
Adiante designados como vendedores ou primeiros outorgantes.
SEGUNDOS
E..., S.A.
F... GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS OLIVEIRA, S.A.
TERCEIRA
G... - CONCEPÇÃO E CONSTRUÇÃO, LDA.
E CONSIDERANDO QUE:
A) Os primeiros Outorgantes, são os únicos accionistas e representam todo o capital social da sociedade Anónima B...-EMPRESA DE CONSTRUÇÕES, S.A.(...)
B) o capital social da B..., S.A. está titulado por um milhão de acções à ordem e ao portador, com o valor nominal de mil escudos cada uma, pertencente na íntegra aos aqui primeiros outorgantes; (...)
H) As dívidas da B...S.A. são as que constam do balancete que se junta para fazer parte integrante deste contrato;
I)Os valores espelhados no Balancete são representativos de toda a situação passiva conhecida da B...S.A. e já contemplam a redução de débitos e perdão de juros decretada em sede do processo especial de recuperação de empresas que correu pelas Varas Cíveis de Lisboa;
J) A transmissão da totalidade do capital social da sociedade B..., S.A., regulada pelo presente contrato, é feita mantendo-se todo o passivo referido no considerandos H) e I) não transitando quaisquer activos;
K) Através de deliberações dos Conselhos de Administração das Sociedades B...S.A.., e A..., S.A., deliberou-se a transmissão de todos os activos da Sociedade B..., S.A., para a esfera jurídica da A..., S.A., e ficou também deliberada a "transmissão das situações passivas da B..., S.A., para a A..., S.A., conforne o conteúdo das referidas actas que ora se juntam;
(...)
Cláusula 5a
(Activos da sociedade que não se transmitem com a outorga do presente contrato)
Conforme estipulado supra nos considerandos (H; I; J; K; L; M; N; O; P; Q e R), são activos que não se mantêm na sociedade e que se consideram transmitidos à A..., S.A., entre outros, os seguintes:
1. Todos e quaisquer créditos detidos pela B..., resultantes da sua actividade anterior à presente transmissão de acções, quer os mesmos se encontrem vencidos ou por vencer, constituídos ou por constituir, desde que a sua origem remonte à actividade da empresa, anterior à entrada da nova estrutura accionista.
2. Para tanto, anexa-se a este contrato o balancete de Clientes da B..., onde constam todas as situações activas contabilizadas, que se junta a este contrato e uma vez rubricado fará dele parte integrante.
3. Sem embargo do balancete ora junto, seguem o mesmo regime e consideram-se créditos transmitidos à A..., S.A., quaisquer outros que nas mesmas condições descritas em 1 desta cláusula, existam ou venham a existir, ainda que não constando do balancete que se anexou.
4. Fazem parte destes créditos, entre outros que possam existir, facturas, juros sobre facturas vencidas, revisões de preços ou quaisquer outros créditos que tendo origem em factos anteriores esta data, apenas possam ser contabilizados e em data posterior a esta.
Nos termos desta cláusula, os créditos nas condições previstas no número um, ainda que formalmente deva a B...pugnar pela sua recepção, pertencem à A.... S.A.";
N. Por carta datada de 17.07.2003 enviada ao Administrador da Empresa A... - o Réu fixou que o valor da revisão de preços da empreitada em causa era de €64.121,79 acrescido do respectivo IVA e que a Autora aceitou;
O. A A... por carta datada de 19.05.2004, com data de entrada nos serviços da CM de Oeiras, renovando o anteriormente peticionado em 22.01.2004, solicitou designadamente que fosse feita a Conta Final;
P. Com data de 17.02.2005 apresentou a ora Autora no Conselho Superior de Obras Públicas (CSOPT) a tentativa de conciliação - cfr. vol. 28 do processo instrutor;
Q. Por ofício datado de 13.07.2005 o CSOPT comunicou à ora Autora cópia da acta da primeira reunião e auto de não conciliação por impossibilidade de diligência referente à Empreitada de "Reabilitação das Estradas Nacionais 6-2 e 117;
R. O Réu não pagou à Autora nem à A. Veiga o valor de revisão de preços indicado em N);
S. Nem foram devolvidas as garantias bancárias indicadas em D) e E);
T. A presente acção foi intentada neste Tribunal pela Autora em 15.02.2006;
U. O Réu foi citado da presente acção em 16.02.2006;
V. A A. Veiga dirigiu à Câmara Municipal de Oeiras o oficio datado de 14.01.1997 - com data de entrada na Câmara Municipal de Oeiras em 16.01.1997, com o seguinte teor:
"Assunto: DHI54/92 - Reabilitação das Estradas Nacionais 6-2 e 117-1 Exm.°s Senhores,
Acusamos a V/carta de 26 de Dezembro passado.
Os trabalhos que nos propomos executar são nomeadamente os seguintes:
1. gradeamento e portão do muro de Linda -a-Velha (Maria dos Remédios)
2. gradeamento no alto de Linda-a-Velha (frente ao parque de estacionamento)
3. gradeamento do muro, em Valejas
4. zonas de pavimento que serão necessárias sanear e refazer
5. zona de pavimento que está ondulado junto às bombas de gasolina em Linda-aVelha
6. correcção dos encaixes para contentares do lixo,
7. remates junto às caixas de visita e aos sumidouros
8. rectificação de lancis e calçadas
9. No que diz respeito ao Protocolo relativo ao terreno de Carnaxide propomo-nos:
a. modelar o terreno com movimentos locais
b. repor vegetação nas zonas que vão ser movimentadas
c. limpar ou desanuviar os caminhos afectados por entulheiras.
Os trabalhos referidos nos pontos 4,5,6, 7 e 8 serão avaliados localmente com os Técnicos da V/Exma Câmara e apreciados na sua extensão bem como as intervenções que sejam de realizar.
Qualquer outro trabalho que esteja para além dos indicados apreciaremos com os V/Técnicos qual a intervenção que nos caberá fazer.";
W. A Autora através do contrato indicado em M) assumiu todos os créditos detidos pela B..., S.A. sobre terceiros e, designadamente, os emergentes do contrato de empreitada celebrado com o R. em causa nos presentes autos;
X. O R. tomou conhecimento da cessão de créditos indicada em M) e aceitou a posição de cessionária da A., tendo, a partir de 27 de Novembro de 2001, negociado com a A. todas as questões relativas à empreitada em causa nos autos
Y. Com o contrato de cessão de créditos a Autora assumiu o passivo da A. Veiga e tomou a posição contratual que esta detinha no contrato de empreitada indicado em B)
Z. Estão ainda em falta os seguintes trabalhos
z.1 - Gradeamento e portão do muro em Linda-a-Velha (Maria dos Remédios)
z.2 Gradeamento. Escada e portão no muro de Valejas
z.3 Gradeamento em Linda-a velha (junto ao parque de estacionamento)
z.4 Sinalização horizontal e vertical na zona de Carnaxide velha
z.5 Substituição de prumos dos sinais verticais (ficaram os existentes)
z.6 Reconstrução de muros na zona a seguir à ponte da Sra da Rocha
z.7 Conclusão do colector pluvial na zona da ponte da Sra da Rocha
z.8 Saneamento do pavimento na EN 6-2 (entre a Estrada do Desvio e a ponte)
z.9 Saneamento do pavimento na EN 6-2 (em frente aos Bombeiros de Linda-a-Pastora)
z.10 Saneamento do pavimento na EN 117-1 em Linda-a-Velha (frente ao Avdicar)
z.11 Diversos encaixes, para contentores
z.12Rectificação do tapete betuminoso em Linda-a-Velha(do coreto às bombas de gasolina)
z.13 Diversos remates de betuminoso junto às tampas de caixas de visita
z.14 Muro em pedra na EN 6-2 para levantar (Carnaxide Velha)
z.15 Capeamentos na Calçada do Chafariz
z.16 Prolongamento do gradeamento da passagem pedonal da Sra. da Rocha
z.17 Rectificação de remates de sumidouros de valeta
z.18 Colocação de pedra e lancil no início da ponte da Sra. da Rocha
z.19Rectificação do troço final da guarda de segurança para veículos (Carnaxide/Alfragide)
z.20Rectificação de lancil e calçada na EN117-1 e capeamentos em zonas pontuais do muro
AA. Os trabalhos em falta representam menos de 1% do valor contratual e afectam a utilização normal das estradas contratadas
BB. O Réu não pagou à B.../A... as seguintes facturas/notas de débito emitidas pela B...:
- Factura n° 51650006 de 95/06/30, no valor de Esc: 8.740.099$00 (€43.595,43), incluído o IVA, relativo ao auto de vistoria e medição de trabalhos n°. 25. (Doe. 20)
- Factura n° 51950003 de 95/09/22 no valor de Esc: 2.825.282$00 (€14.092,45), incluído o IVA, relativo ao auto de vistoria e medição de trabalhos n°. 26. (Doe.21)
- Factura n° 51950004 de 95/09/22, no valor de Esc: 1.190.050$00 (€5.935,94), incluído o IVA, relativo ao auto de vistoria e medição de trabalhos n°. 19-A. (Doc.22)
- Factura n°. 51N50004 de 95/11/28, no valor de Esc: 2.275.147$00 (€ 11.348,39), incluído o IVA, relativo ao auto de vistoria e medição de trabalhos n°. 27. (Doe.23)
- Nota de débito n°. 51445028 de 94/04/30 no valor de Esc: 21.314.118$00, (€ 106.314,37) relativo a juros de mora por atraso no pagamento de facturas calculados até 30 de Abril de 1994. (Doc.24)
- Nota de débito n°. 51945055 de 94/09/30, no valor de Esc: 10.250.537$00 (€51.129,46), relativo a juros de mora por atraso no pagamento de facturas e calculados até 30 de Setembro de 1994. (Doc.25)
CC. Realizou-se em finais de 1996 uma reunião entre representantes de A. Veiga e do Réu;
DD. Nessa reunião ficaram acordados os trabalhos a executar pela A. Veiga;
EE. Esses trabalhos correspondem à explicitação dos descritos em Z);
FF. O Réu mandou executar os trabalhos em falta;
GG. A não execução dos trabalhos descritos em Z) colocou em perigo em relação a alguns pontos a circulação pedonal e rodoviária;
HH. Os troços reabilitados estão a ser usados normalmente;
II. A Autora foi notificada do ofício indicado em Q) (do Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes) em 14.07.2005;
JJ. Os atrasos na realização da obra causaram impedimentos à circulação rodoviária.
Não se provou que:
- A Autora ou a A. Veiga tenham sido notificadas da deliberação indicada em L) ou que a aplicação da multa tenha sido precedida de auto de fiscalização notificado à A. com indicação do prazo de defesa ou impugnação;
- O Réu recebeu pedido da Autora ou da A. Veiga por escrito para vistoria da obra com vista á recepção provisória parcial ou definitiva.
DO DIREITO
1. caducidade do direito de acção; ratio legis - artº 9º nº 1 C. Civil;
Nos itens 1 a 22 das conclusões de recurso vem suscitada a questão da caducidade do direito de acção, julgada verificada em sede de 1ª Instância, de modo que à sua apreciação importa o regime jurídico decorrente do DL 59/99 de 02.03 ou seja, o disposto nos artsº. 255º e 264º do citado diploma, na medida em que em sede de norma de direito transitório dispõe-se nos termos seguintes: artº 278º - O presente diploma entra em vigor três meses após a data da sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título IX sobre contencioso dos contratos., ou seja, o regime dos respectivos artºs. 253º a 264.
A divergência a nível jurídico radica no modo de contagem do prazo de caducidade do direito de acção dos 132 dias consagrado no artº 255º e do prazo de 22 dias estatuído no artº 264º, prazo subsequente à notificação do documento do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes – entidade que preside à tentativa de conciliação extrajudicial, obrigatória, do artº 260º do DL 59/99 - comprovativo da não conciliação, por motivo de frustração ou impossibilidade de realização da diligência, conforme artº 263º.
Convenhamos que a especialidade do número de 132 e 22 dias tem de ter uma explicação assente em lógica jurídica, nomeadamente em sede de sucessão de regimes jurídicos, pois, por regra, os prazos são determinados em números redondos e essa explicação reside na conversão que o próprio legislador introduziu aquando da revogação do DL 236/86 de 18.08 pelo DL 405/93 de 10.12.
No DL 235/86 de 18.08, o prazo de caducidade do direito de acção (artº 222º) e o prazo moratório subsequente à notificação da diligência de não conciliação (artº 231º) eram de, respectivamente, 180 e 30 dias, a que correspondem no DL 59/99 os prazos de 132 e 22 dias (artºs. 255º e 264º).
A essa data, do DL 235/86, a concepção tradicional sobre a regra de contagem dos prazos de propositura das acções e interposição de recurso era a da continuidade, pois que o regime de contagem em dias úteis foi introduzido pelo artº 72º al. b) do CPA [vigente a partir de 15.05.92, artº 2º DL 442/91 de 15.11], excluindo-se, portanto, sábados, domingos e feriados.
É o DL 405/93 de 10.12, diploma revogatório do citado DL 235/86, que introduz os prazos de 132 dias no artº 226º e de 22 dias no artº 235º, que, como já foi dito, correspondem no DL 59/99 aos prazos de 132 e 22 dias (artºs. 255º e 264º).
Tomando a regra de descontar, em abstracto, os sábados e domingos aos 180 dias de prazo contínuo ou fazendo a contagem do prazo de 132 dias úteis, o resultado é o mesmo em termos de calendário gregoriano, ou seja, 6 (seis) meses.
O que significa que os 180 dias e os 30 dias em prazo contínuo correspondem aos 132 e 22 em prazo convertido a dias úteis.
Ou seja, em ordem a dar uma razão ou sentido intrínseco da letra da lei, a ratio legis em sede de contencioso dos contratos é a mesma, fixar 180/132 em prazo contínuo ou 30/22 em prazo de dias úteis resolve-se na mesma extensão de temporalidade de 6 meses no domínio do calendário gregoriano.
E, tanto mais, que no tocante à introdução do prazo contado em dias úteis, o artº 238º do DL 405/93 [que no DL 59/99 corresponde ao artº 274º] é quase a transcrição do artº 72º do CPA.
Conjugando todos estes elementos, resulta que, tanto o prazo moratório de 22 dias “depois da data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência”, cfr. artº 264º, como o prazo de caducidade do direito de acção de 132 dias do artº 255º e a que o artº 264º também se refere, são contados em dias úteis, na medida em que, pelas razões de interpretação sistemática, artº 9º nº 1 C. Civil, no tocante ao contencioso contratual o legislador quis manter do DL 235/86 ao DL 59/99, o reporte temporal abstracto dos 6 meses, sejam eles contados em 180 dias contínuos ou 132 dias úteis.
Não se segue, pois, pelas razões expostas, o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo, neste particular.
De modo que, consagrando o artº 264º DL 59/99 a regra excepcional da interrupção do prazo da caducidade o dies a quo centrado na data da notificação à ora Recorrente em 14.07.2005 da frustração da diligência obrigatória de conciliação extrajudicial junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, por aplicação do regime do já citado artº 274º DL 59/99, o dia da ocorrência da notificação não se conta pelo que o prazo dos 22 dias úteis iniciou-se em 15.07.2005 e, em dias úteis, atingiu o seu termo em 16.08.2005, sendo que o subsequente prazo de 132 dias úteis começou a correr em 17.08.2005 (4ª feira) e atingiu o respectivo termo ad quem no dia 22.02.2006 (5ª feira).
O que significa que a presente acção é tempestiva, uma vez que foi interposta em 15.02.2006 – vd. carimbo de registo de entrada nº 27921 datado de 15.FEV.2006, aposto na petição inicial - antes do termo ad quem do prazo de caducidade do direito de acção.
Logra, assim, ganho de causa a questão suscitada nos itens 1 a 22 das conclusões de recurso.
2. vistoria e recepção provisória da empreitada;
Cabe conhecer das restantes questões suscitadas nos itens 23 a 40 das conclusões de recurso, sendo que a matéria do pedido reconvencional deduzido pelo Recorrido Município de Oeiras se encontra resolvida em sede de sentença de 1ª Instância.
Com fundamento no clausulado do contrato de transmissão de acções e de cessão de créditos celebrado em 27.11.2001, parcialmente transcrito no item M do probatório e constante por cópia integral no volume 28 do processo administrativo, sustenta a Recorrente erro na fundamentação de facto no tocante ao item Y do probatório – correspondente ao quesito 4º do questionário – sustentando que, “Com o Contrato de Transmissão de Acções e de Cessão de Créditos, a Recorrente não assumiu a posição contratual da A. Veiga no Contrato de Empreitada celebrado com o Recorrido”, conforme item 39 das conclusões de recurso.
Todavia, do ponto de vista adjectivo a questão coloca-se em termos distintos, na medida em que o item Y do probatório – cujo teor é o seguinte: “Com o contrato de cessão de créditos a Autora assumiu o passivo da A. Veiga e tomou a posição contratual que esta detinha no contrato de empreitada indicado em B)” - consubstancia resposta em matéria de direito na razão directa da formulação do quesito 4º do questionário que lhe corresponde - cujo teor é o seguinte: “Com o contrato de cessão de créditos a Autora assumiu o passivo da A. Veiga e tomou a posição contratual que esta detinha no contrato de empreitada indicado em B) ?” - pelo que, nos termos do artº 646º nº 4 CPC, ex vi artº 1º CPTA, tem-se por não escrita a resposta dada e levada ao probatório no mencionado item Y.
Não é questão que importe à solução do litígio presente nos autos saber (i) quer da extensão do processo de transferência de direitos (cessão de créditos) entre os quais os títulos representativos da participação social e das situações passivas, (ii) quer da qualificação do negócio jurídico celebrado em termos de cessão da posição contratual da sociedade anónima B..., Empresa de Construções SA para a ora Recorrente por força do clausulado do contrato celebrado em 27.11.2001 e referido no item M do probatório.
Efectivamente, a matéria de facto levada ao probatório documentalmente fundamentada em ofícios dos ora Recorrente e Recorrido, nomeadamente o ofício datado de 17.07.2003, item N do probatório, referente à revisão de preços da empreitada, e o ofício datado de 19.05.2004, item O do probatório, referente à solicitação por parte da Recorrente da conta final da empreitada, cujos originais constam do volume 28 do processo administrativo, consubstanciam troca de correspondência entre a Recorrente e o ora Recorrido Município de Oeiras e o seu conteúdo evidencia que a Recorrente assumiu direitos e obrigações no tocante à execução do contrato de empreitada datado de 09.12.1992 a partir da celebração em 27.11.2001 do citado contrato de transmissão de acções e de cessão de créditos, não se tratando, meramente, de ofícios dirigidos ao Município reclamando a cobrança dos créditos relacionados com a execução de trabalhos na empreitada e a si cedidos por terceiro, a já citada sociedade anónima B..., Empresa de Construções SA.
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Na economia dos autos releva que não houve recepção provisória da empreitada mediante vistoria solicitada seja pelo empreiteiro seja pelo dono da obra, nos termos consignados nos artºs 194º a 196º DL 235/86, correspondentes aos artºs. 198º e ss do DL 405/93 e 217º e ss. do DL 59/99, incluso no tocante à parte dos trabalhos que estivessem em condições de ser recebidos (artº 195º nº 2 DL 235/86).
O que significa que nem sequer existe a base factual que permite a presunção constante do artº 194º nº 4 do DL 235/86 (vd. artº. 198º nº 5 do DL 405/93 e artº 217º nº 5 do DL 59/99), isto é, “(..) a realização da vistoria e auto de recepção provisória uma vez requerida pelo empreiteiro é tratada pela lei como uma garantia deste contra o dono da obra, ao qual passa a incumbir o ónus de efectuar a vistoria nos 22 dias subsequentes ao pedido e, naturalmente, a fazer constar do respectivo auto os defeitos que obstem à recepção. (..)” – Acórdão do STA in rec. nº 77/04 de 11.05.2004, tirado no âmbito do artº 198º do DL 405/93.
Sendo certo que dos itens Z e EE do probatório decorre a existência de trabalhos em falta na execução da mencionada empreitada.
A conjugação dos dois factores acima referidos, a existência de trabalhos em falta com a inexistência de vistoria e recepção provisória da obra, significa que falha o registo procedimental com eficácia probatória, com as necessárias consequências contabilísticas por omissão reflectida no tocante à elaboração da conta de execução da empreitada, inclusivamente no que respeita à conta-corrente e revisão de preços, cujos valores fazem parte dos respectivos elementos, nos termos dos artºs. 197º a 199º do DL 235/86 (vd. artºs. 201º a 203º do DL 405/93 e 220º a 222º do DL 59/99).
Pelo que vem de ser dito, improcede o elenco de questões trazidas a recurso nos itens 23 a 40 das conclusões e, consequentemente, a condenação no pagamento dos valores peticionados.
***
Termos em que acordam em conferência e por maioria, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência parcial do recurso,
A) revogar a sentença proferida julgando tempestiva a interposição da acção;
B) e, em substituição, julgar a acção improcedente.
Custas a cargo da Recorrente e Recorrido que se fixam, respectivamente, na proporção de 2/3 e 1/3
Lisboa, 08.Julho.2010
(Cristina dos Santos – relatora por vencimento) ……………………………………………….
(Teresa de Sousa) ……………………………………………………………………………….
(Coelho da Cunha – relator vencido conforme voto que segue) ……………………………
Voto de vencido:
A sentença recorrida considerou verificada a caducidade do direito de acção da A., ora recorrente A...- Sociedade Metropolitana de Construções, S.A., absolvendo o R. de todos os pedidos formulados, e julgou improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo R., absolvendo a A. do mesmo. Inconformada, a A... interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, manifestando discordância quanto à aplicação das regras de contagem dos prazos.
Alega, para tanto, que a empreitada em causa nos autos é aplicável o regime do Decreto-Lei n.°236/86, de 18 de Agosto, como resulta do artigo 236° do mesmo diploma legal e se infere da data da celebração do contrato e dos autos de vistoria e medição juntos à petição, considerando que não resulta provada a data em que a obra foi posta a concurso, reconhecendo, no entanto, que no que se refere a contencioso dos contratos são aplicáveis as disposições do título IX (artigo 253° a 264°) do Dec-Lei n.°59/99, de 2 de Março, como resulta do artigo 278° desse diploma legal.
Segundo a recorrente são aplicáveis ao caso dos autos as regras de contagem dos prazos previstos no artigo 274° do Decreto-Lei n.°59/99, dado que o Decreto-Lei n.°236/86, de 18 de Agosto, não continha qualquer disposição específica relativa a contagem de prazos, e determinava, no seu artigo 232° que, em tudo o que não estivesse especialmente previsto neste diploma, se recorreria às leis e regulamentos administrativos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, as disposições da lei civil.
Entende a recorrente que só o Dec.-Lei n.°405/93, que revogou o Decreto-Lei n.°236/86, de 18 de Agosto, consagrou as modernas orientações relativas a contagem de prazo no âmbito administrativo, tendo, praticamente, transcrito no seu artigo 238°, as regras constantes do artigo 72° do Cód. Proc. Administrativo, adaptando todos os prazos à contagem em dias úteis, quer na fase de formação do contrato, quer no âmbito do contencioso dos contratos.
Quanto ao Dec.-Lei n° 59/99, que revogou o Dec-Lei n.°405/93, aplicável apenas às obras postas a concurso após a sua entrada em vigor, sem prejuízo da aplicação imediata das disposições relativas a contencioso dos contratos (artigos 277° e 278°do Dec-Lei n.° 55/99, de 2 de Março), tal diploma manteve, no seu artigo 274°, a forma de contagem dos prazos, de acordo com as regras do revogado Dec.Lei n.°405/93, ou seja, em dias úteis.
Do exposto conclui a recorrente que os prazos de 132 dias e de 22 dias estipulados nos artigos 255° e 264° do Dec-Lei n.°59/99. de 2 de Março, são prazos ia convertidos em dias úteis, ou seía. são prazos que pressupõem a aplicabilidade da forma de contagem de prazos prevista no artigo 274° daquele diploma.
Com base neste raciocínio, alega o recorrente que, tendo recebido o documento comprovativo da inviabilidade da conciliação em 14 de Julho de 2005, como ficou assente nos autos, o prazo de 22 de dias, a que se refere a segunda parte do artigo 264° do Dec.-Lei n.°55/99, de 2 de Março, iniciou-se em 15 de Julho de 2005 e terminou em 16 de Agosto de 2005, e o prazo de caducidade de 132 dias, por sua vez, iniciou-se em 17 de Agosto de 2005 e terminou em 22 de Fevereiro de 2006.
Ora, como a acção foi intentada em 15 de Fevereiro de 2006 e o recorrido citado em 16 de Fevereiro de 2006 (cfr. Alíneas T e U do probatório) não se verificou a caducidade do direito de acção, na tese do recorrente.
É esta a questão essencial a apreciar.
O artigo 253° do Dec-Lei n.°59/99, de 2 de Março, prescreve o seguinte: "As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude dos quais seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado".
Todavia, o artigo 264°, sob a epígrafe "Interrupção de prescrição e caducidade, prescreve: "O pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva acção, que voltarão a correr 22 dias depois da data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência".
Como se vê, o preceito transcrito reproduz sem alteração o artigo 253° do Dec-Lei n.°405/93. Ora, como observa a Digna Magistrada do Ministério,"a questão para já a decidir resume-se a saber se na contagem do prazo de 132 dias referidos nos artigos 253° e 264° do Dec- Lei n.°59/99 se devem suspender os sábados, domingos e feriados, de acordo com o artigo 74° do mesmo diploma legal , ou antes de acordo com o artigo 279° do Código Civil e 144° n.°1 do Cód. Proc. Civil" E, como diz ainda aquela Magistrada no seu douto parecer, estando em causa "um prazo de caducidade de direito à propositura de acção de natureza substantiva, entendemos não ser aplicável à forma da sua contagem o artigo 274° do Dec-Lei n.°59/99 ou o artigo 238° do Dec-Lei n.° 405/93.".
Ou seja, não são aplicáveis ao quer o disposto no artigo 238° do Dec-Lei n.° 405/93, quer o disposto no artigo 274° do Dec-Lei n.°59/99, cujo texto reproduz o artigo 72° n.°1 do Cód. Proc. Administrativo, que é obviamente, um prazo de natureza procedimental, aplicável tão somente à contagem dos prazos próprios do procedimento administrativo (cfr. Jorge Andrade da Silva "Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas", 5a ed. 1997, notas ao artigo 238° do Dec-Lei n.° 405/93.
Quanto à forma da contagem dos prazos de caducidade ou de prescrição para propositura de acções, que como é sabido, são prazos de natureza substantiva, os mesmos obedecem à forma de contagem prevista no artigo 279° do Código Civil. Ora, como bem decidiu a sentença de 1a instância, louvando-se no Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 11.11.04, Rec-310/04, a tentativa prévia de conciliação interrompeu o prazo de caducidade, com a consequente inutilização do tempo decorrido anteriormente (cfr. alínea p) do probatório) a 17.02.05, e o prazo de caducidade veio a iniciar-se 22 dias após a data em que a ora recorrente recebeu o documento comprovativo da sua inviabilidade, o que aconteceu em 14.07.2005 (cfr. alínea II do probatório).
Ou seja, os 22 dias contados nos termos do art.°72° do C.P.A. (dias úteis) terminaram em 16.05.05., iniciando-se só então o prazo de caducidade, no dia seguinte, e cujo termo ocorreu em 26.12.2005, por força da contagem efectuada nos termos do artigo 279° do Código Civil.
Por isso, como justamente conclui a sentença recorrida, desde a data em que a Autora, ora recorrente, foi notificada da frustração da tentativa de conciliação, em 14.07.05, até à interposição da presente acção em 15.02.2006, já se havia esgotado o prazo de caducidade, estando extintos os direitos reclamados pelo ora recorrente (cfr Vaz Serra, B.M.J. 107-191), o que, por se tratar de uma excepção peremptória, conduz à absolvição do pedido (art.° 493 n.°3 do Cód. Proc. Civil (cfr. A. dos Reis, "Cód.Proc. Civil Anotado", vol.lll, p. 89).
Podemos, enfim, dizer que estamos perante dois prazos distintos: um prazo administrativo próprio da fase pré - judicial do contencioso de empreitada, e um prazo de caducidade do direito de natureza substantiva, contado por apelo às regras do artigo 279° do Código do Processo Civil, sem que se descontem os sábados, domingos e feriados.
Bem andou, pois a sentença recorrida ao julgar procedente a excepção peremptória de caducidade do direito da acção.
Quanto ao teor da alínea y) da matéria de facto, relativamente à assunção do passivo pela A., não se vislumbra qual a utilidade na eventual alteração daquele facto, visto que o pedido reconvencional foi julgado improcedente e não houve recurso daquela decisão, que transitou em julgado.
Por outro lado, e como observa a Digna Magistrada do M°P°, uma vez que o facto constante da referida alínea y) resulta dada ao facto 4, dado como provado na Base Instrutória, onde se afirma quanto à sua "Fundamentação": " A - Prova documental: "concretamente no que se refere.... e 4, relevou a prova documental junta aos autos no processo em 3.04.08" e em B- Prova testemunhal: M... ex- Administrador da A. V.... e da S... respondeu de forma clara, embora quanto ao facto 4 tenha emitido a sua opinião pessoal"..
Ora, o recorrente poderia ter reclamado da resposta dos quesitos nos termos do artigo 653 do Cód. Proc. Civil, o que não fez, assim aceitando o decidido. |
